徐祖瀾 包振宇

（揚州大學法學院 江蘇 揚州 225127）

我國教育部所確定的全國高等學校法學專業(yè)必修核心課程已從14門調(diào)整為16門，中國法制史一直是其中之一。與其他15門課程的普遍的法學專屬性特點相比，中國法制史的學科交叉性和雙重性無疑顯得較為獨特。作為法學基礎(chǔ)理論課程的中國法制史同樣也屬于歷史學的分支，但在學科建制上卻一直屬于法學。自清光緒三十二年“京師法律學堂”所開設(shè)的“大清律例及唐明律”和“現(xiàn)行法制及歷代法制沿革”，中國法制史的教學與研究就開始在法學領(lǐng)域生根開花，到目前為止，中國法制史似乎也未曾在歷史學系科中開設(shè)過課程。從科學研究旨趣而言，法制史研究的史學化或法學化本是學者偏好而無可厚非，但教材內(nèi)容和體系的史學化傾向卻往往使法科學生在研讀之時心生困惑，一方面感慨上下千年、博大精深的法制歷史知識確實可以起到開闊視野的作用，另一方面則難免在法學務實主義思維之下產(chǎn)生質(zhì)疑，對于中國法制史的學習僅僅是記住這些“死”的知識而應付考試嗎？在法學知識體系機構(gòu)中，中國法制史能否跨越斷裂的知識帶，而與法學其他學科融難以為一體？這些問題同樣困擾身處法學院的法制史專業(yè)教師。作為傳道授業(yè)解惑的師者，如何讓學生理解和認同這門課程，體會其深意，確實是需要不斷探索其路徑。學界對于中國法制史的教學內(nèi)容、體例和方法的批評雖不絕于耳，但也應看到目前狀態(tài)存在某種合理性，大刀闊斧式改革未必得當，以漸進的方式來推進一系列的教學改革其實更為切實可行，或可稱之為“中國法制史課程漸進教學模式”。

一、中國法制史教學內(nèi)容的漸進：從靜態(tài)立法到動態(tài)司法

中國法制史教學內(nèi)容的法條主義歷來備受詬病，即中國法制史教學的課堂講授基本是按照各個朝代國家法律條文的規(guī)定來闡述，包括不同朝代法律淵源的類型、刑事法律制度、民事法律制度、訴訟審判制度等，雖然這些內(nèi)容的介紹并非毫無意義，但如果僅僅于此是有問題的。[1]此種教學套路中，教學能落實的內(nèi)容與教學大綱并不能吻合。學界通識，中國法制史的研究對象一般應該包括以下幾個方面：第一，中國各個歷史時期的立法活動、立法成果；第二，中國各個歷史時期的司法狀；第三，中國各個時期內(nèi)各種類型政權(quán)的宏觀法制狀況；第四，各個時期法律制度產(chǎn)生過重要影響的哲學思想、政治法律思想和學說；第五，中國各個歷史時期內(nèi)社會各個階層的價值觀念、風俗習慣以及宗教等傳統(tǒng)。[2]但事實上，目前承載主要教學內(nèi)容的教材往往難以跳出以靜態(tài)立法為主的局限，對于司法場域的關(guān)注度遠遠不夠。從上個世紀末以來，中國法制史學界的關(guān)注點已漸由立法文本轉(zhuǎn)向司法場域，起碼不唯獨關(guān)注立法，司法過程、司法的社會和法律效果已經(jīng)成為更多法史學人的旨趣所在。但教材對此并沒有回應，涉及古代司法的內(nèi)容還停留于司法機構(gòu)和中央一級司法制度，讓閱讀者誤認為所謂的古代司法無非是司法機構(gòu)名稱的變化和某些制度的設(shè)計，對于中國古代基層司法以及其中情、理、法的復雜關(guān)系沒有任何意識。如此，遑論全面了解中國法制的歷史。

也許有人指出，大學教師授課不可能完全按照教材的內(nèi)容來照本宣科，但不可否認，適合專業(yè)特點和時代精神的教材往往可以引起學習者探索的興趣。因此，教材應作出相應的修改，從過度注重靜態(tài)立法到兼顧動態(tài)司法，以法律社會學的視角去看待中國古代法及其與社會之間的關(guān)系，即龐德所提出的“書本上的法”與“行動中的法”的區(qū)分及其兩者之間的關(guān)系。退言之，即使是關(guān)注“書本上的法”，即側(cè)重于靜態(tài)地去看待法律，我們也應當意識到中國古代的法律也絕不僅限于成文法。中國歷史上，司法中形成的判例法一直占據(jù)著重要的地位。雖中國歷代統(tǒng)治者都十分重視成文法，每代皆有代表性的法典，但由于成文法修改的程序繁瑣，判例就在司法實踐中發(fā)揮著特殊的作用。三代直至春秋，“議事以制，不為刑辟”；戰(zhàn)國和秦朝雖是強調(diào)成文法，但“廷行事”也依然存在；從漢代延續(xù)到唐代的“春秋決獄”，中國法律的儒家化便是在司法中探索并實現(xiàn)，其后不斷上升為立法。唐代以后，法制日益完備，但仍然強調(diào)“議事以制”存在的必要性，一方面司法者應該依法斷案，但遇到疑難案件則需要發(fā)揮以往判例的作用，找出其中的法律精神和原則，擬出司法意見，但最終須上報皇帝，御筆決斷。因此武樹臣先生曾提出的“混合法”的概念很有啟發(fā)意義，那就是國家一方面按照法定程序由專門立法機關(guān)制定成文法典作為審判的依據(jù)，另一方面也允許法官在法無明文規(guī)定和現(xiàn)行法律不宜時用之際創(chuàng)制、適用判例，成文法與判例之間既并行又融匯的狀態(tài)才是中國古代法的真正樣態(tài)。[3]從這一層面而言，作為中國法制史課程中的“法”，絕不僅僅是成文法，專業(yè)教師首先需要意識到判例法在中國古代發(fā)揮著不可替代的作用，設(shè)置專章講授中國古代的判例法，唯此才能向?qū)W生展示中國古代法律全貌。

隨著對判例法關(guān)注的加深，中國法制史課程必然涉及到中國古代司法的運作問題。法史以史料為基礎(chǔ)，新史料必然為法制史研究和教學帶來創(chuàng)新的機會。近年來中國古代司法檔案從中央（包括宮藏檔案）到地方（巴縣、寶坻、淡新以及四川南部縣等）各級司法檔案公開就是這樣一個歷史契機。黃宗智在其“新法制史”概念體系中曾指出法制史研究在缺乏基層檔案的情況下，多偏重官方表達層面的材料，有意無意地忽視法律的實踐層面，對于法律實際運作，尤其是基層的以及關(guān)于“戶婚田土”等“細事”的司法實踐缺乏關(guān)注，因此，“新法制史”之“新”即在于法制史研究中對訴訟檔案所揭示的法律制度的實際運作進行研究。[4]對于古代司法的討論在法律史學界已經(jīng)非常熱烈，包括司法審判中情理法的關(guān)系問題，司法者是否“依法審判”問題，以及進一步引申到中國傳統(tǒng)訴訟觀是“賤訟”還是“健訟”問題等等，這樣的研究更細致和深刻地反映了法制在古人的實際生活中的作用。這些都是法制史教學中不可或缺的內(nèi)容。

教師在課堂教學過程中，有意識地從現(xiàn)有教材中成文法出發(fā)，過渡到同樣作為法律重要淵源的判例法的講解，再到對于古代司法運作的分析，從靜態(tài)到動態(tài)，全面而生動對中國古代法制進行剖析，層層深入，有利于學生逐漸想象、體會和理解中國歷史上法制的真實樣態(tài)。

二、中國法制史教學體例的漸進：從斷代史到文化史

以朝代興替為標準來安排教學體例是絕大多數(shù)中國法制史教材的選擇。目前市面上所見的《中國法制史》的跨度，起自中國法的起源，終于中華人民共和國成立之前，上下五千年的法制發(fā)展史不可謂不久遠深長。對于每朝每代法制的介紹和闡述，幾乎皆按照大陸法系的部門法體例，分別設(shè)置行政法律、刑事法律、民事法律、司法訴訟制度等幾個方面來闡述，其間根據(jù)各朝代法制特點而有所側(cè)重。這種所謂“斷代體”的課程體例被認為存在很大的缺陷，包括大量內(nèi)容的重復出現(xiàn)，不適合一般法學本科階段的教學與學生學習等等。[1]另有學者提出，中國古代法律發(fā)展與演變有其內(nèi)在規(guī)律與線索，這種規(guī)律與線索與歷代王朝的變更是不完全相同的，因而按照歷史朝代來安排法制史章節(jié)將削弱中國法制史學科本身的科學性。[5]但問題在于，批評之聲雖一浪高過一浪，但現(xiàn)狀仍然難有大的改觀。無論是教材，還是大部分的法制史教學實踐，都無法徹底跳出這一框架。這不能不讓人反思這一體例或許有其存在的合理性。

教師授課的前提首先要了解學生的學習背景。目前，在校法科生非常熟悉歷史分期的斷代性。這是由于我國中學階段的中國歷史教學采用的同樣也是“斷代體”。此外，本科中國法制史課程大多開設(shè)于大學階段的初期或中期，其法學基礎(chǔ)尚不足以支撐起法史的純粹法學分析。據(jù)筆者調(diào)查，中國法制史一般在開設(shè)大學一、二年級，此時，一些主要的部門法學也正在開設(shè)之中，學生的法學知識還大多處于碎片化，而未形成整體性的認識，其個體的知識體系尚在構(gòu)建之中。因此，中國法制史此時的功能主要在于人文精神的教養(yǎng)，進言之，以法史學來引導學生身處現(xiàn)實感悟歷史，超脫于歷史，“法史學不僅包括對法律史實或史料的認定，還包括對法律史實或史料的理解或詮釋。這里不僅要有科學的態(tài)度和方法還要有一種人文價值和理想貫徹始終，這構(gòu)成了‘法史學’的核心?！盵6]而要達到這一目標，沒有對中國法制史的全觀縱覽是無法實現(xiàn)的。因此，教學的第一步必然無法脫離這種“斷代體”?！皵啻w”作為一種講授模式，并沒有必要被完全摒棄。相反，它具有存在的合理性，甚至可以作為中國法制史講授的主線索來推進課程。

中國法制史教學過程是層層推進的。第一層，史料與史實問題；第二層，對于史料與史實的解釋；第三層，想象與理解中國古代社會和中國傳統(tǒng)法律文化。中國法制史的史料與史實是基礎(chǔ)，這要求學生對于一些重要的立法機構(gòu)與立法成果、司法機構(gòu)與司法制度、監(jiān)察機構(gòu)與監(jiān)察制度都要進行記憶與理解，此為學習中國法制史的基石。但僅僅停留于此必然導致學生視野狹隘，死記硬背也會產(chǎn)生對中國法制史的厭惡情緒，甚至會指出這些已經(jīng)是“博物館中的歷史收藏物”，毫無實用價值。因此，真正有趣味的中國法制史教學必然是在介紹史料與史實的同時對此進行解釋，即從史學和法學角度進行學理分析，并闡發(fā)其內(nèi)在的文化意義。這其中自然充滿了教師對于中國古代社會的理解和對于中國傳統(tǒng)法律文化的理解，與此同時，不同的學生在其不同的閱讀背景下也自然有其自身對于中國古代社會的理解和對于傳統(tǒng)法律文化，教與學的彼此互動就會由此產(chǎn)生。法史學作為理論法學的組成部分，它絕不是純粹的考據(jù)之學，而是啟發(fā)學生對于自身文化根基做哲學層面的思考。從這一角度，中國法制史的教學就是依托必要的史料和史實，從一種斷代史的分期梳理逐漸過渡到一種文化史的綜合講授。

在這一過渡之中，我們需要以中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)源、發(fā)展、轉(zhuǎn)折與傳承為核心，改進中國法制史課程的一些具體章節(jié)的體例細節(jié)。與中國大陸法史教材編寫內(nèi)容的普遍著力相比，臺灣學者黃源盛先生所著的《中國法史導論》的體例頗有借鑒價值。其書開宗明義指出：“作為一本大學教課用書，當然無法縱橫深論，也不可能面面俱到；既要避免陷于斷爛朝報式的堆砌，也不要落入天馬行空式的議論。……最后只能‘輕其所輕，重其所重’，有選擇地集中講述其中核心課程而已?！盵7]在體例上，以上古篇、中古篇、近世篇來通篇安排，每篇體例亦有差異，有的時期則關(guān)注法律思想（如春秋戰(zhàn)國），有的朝代側(cè)重制度分析（如宋元），有的則從對比角度來條分縷析（如唐明）。而這樣選擇與安排的背后，是著者對中國傳統(tǒng)法制的深刻理解與反思。正如錢穆先生所言：“研究歷史所最應注意者，乃為在此歷史背后所蘊藏而完成之文化。歷史乃其外表，文化乃其內(nèi)容?！盵8]從專業(yè)教師而言，在課程的講授過程中需要重視引導學生在法律歷史發(fā)展演變中尋求趨勢與動向，比較不同時期法制的異同，把握歷史的變與不變，“貴能從異求變，從變求性。從外到內(nèi)，期有深入的了解?！盵9]使學生理解，那些已成為歷史的法律并不僅僅是供后人觀賞的博物館收藏品，更是具有實踐理性價值的，而研習法制史的根本目的就在于構(gòu)建一架貫通過去法制、現(xiàn)在法制與未來法制的橋梁，開掘歷史之普遍意義，延續(xù)傳統(tǒng)文化之生命。

三、中國法制史教學方法的漸進：從單一講授式到多元探究式

在我國法學院，中國法制史的學科困境往往也來自于教學方法的陳舊，缺乏創(chuàng)新性。一個世紀之前，蔡樞衡先生曾感嘆：“大學法律學系中的中國法制史科目，常常不易找到一個主觀上興味濃厚，客觀上勝任愉快的教授?！盵10]而據(jù)筆者觀察，這一判斷也許并沒有隨時間的流失而失效。作為高校中國法制史的專業(yè)教師，即使其個人的學養(yǎng)和研究水平達到了一定的高度，也未必能保證其在教學方法上有相應的創(chuàng)新，單一的講授式仍然主宰了課堂。在這一授課模式下，中國法制史的講授往往是史料的羅列多于理論的綜合分析，缺少案例的潤色而顯得實用性不明顯。即便上多媒體教學，教師也無非是一個PPT的“放映員”，再優(yōu)秀的學生最多也只能是勤奮的“記錄員”。[11]長此以往，學生的學習興趣必然會消失殆盡。因此，對于教學方法的探求是從事中國法制史教研的專業(yè)教師的重要使命。

講授式是一種傳統(tǒng)而古老的授課模式，任何一門課程的教學方法都不應該局限于單一的講授式，但這并不意味著講授式是一種所謂過時的教學方法。相反，有學者認為，“講授法從來就是任何教學法體系的核心，……因為它是傳授大量知識唯一可行和有效的方法?！盵12]中國法制史以海量的史料為基礎(chǔ)，內(nèi)容廣博，大量的專有詞匯、概念以及歷史背景，如果不經(jīng)過教師的課堂講授，則學生很可能因其古文字艱深而畏難放棄，因此，講授式教學雖不是唯一可行與有效的方法，卻也是不能被拋棄的首要方法。運用得當?shù)闹v授式教學不僅可以是非常有效率的，而且更能夠展現(xiàn)教師的才智與品格的魅力。但值得注意的是，講授式教學應避免教師單方面的“滿堂灌”，它必須凝練為一種有效的講授。其中包括，講授的內(nèi)容要能夠引起學生的注意力和興趣；講授的重點突出、詳略得當，能夠幫助學生建構(gòu)其知識體系；講授的次序符合邏輯，不宜過于跳躍，但也不能平鋪直敘而導致學生的倦怠。譬如對于明代法制的學習，目前的中國法制史教材僅僅著力于明初的重典治國、重典治吏，在立法上《大明律》《明大誥》《明會典》以外，也捎帶論及中后期的“條例”的編纂。而事實上，把握明代法制的變遷，必須要講到“條例”這一立法形式，尤其是《問刑條例》與明初立法的異同，由此反映作為帝制時代后期的明代的法制成熟度，兼具穩(wěn)定性與靈活性。此時，教師就應當將明代初期與中后期的歷史背景做出比較，而引出法制內(nèi)容的對比。而如果教師不對此進行講授，學生是很難意識到這一點的。

尤為值得強調(diào)的是，講授的過程應當鼓勵學生的發(fā)問，通過教師與學生彼此之間的傾聽與對話，來引發(fā)對于課程內(nèi)容的深入思考。這在國外的大學課堂表現(xiàn)得尤為明顯，嚴肅活潑的教學氛圍而不是正襟危坐的課堂噤聲才能激發(fā)學生參與課堂教學。在課堂上，學生可以隨時舉手，提出自己的疑問，教師予以及時解答，或者暫時存疑。這不僅帶動了學生的積極思考與參與，也促使教師對一些相關(guān)問題的進一步探究，其效果是雙贏的。作為教師，必須自覺意識到，無論何種教學方法都是“為達到教學目的，實現(xiàn)教學內(nèi)容，運用教學手段而進行的，由教學原則指導的，一整套方式組成的，師生相互作用的活動?！盵13]講授法亦不例外，它不僅包括了教與學兩個方面的內(nèi)容，而且強調(diào)這兩者之間的互動。講授式教學是教師使用最早的、應用最廣的教學方法，可用于傳授新知識，也可用于鞏固舊知識，這一古老的教學方式存續(xù)至今必然有其正當性與合理性。教學方法的改革應當是以講授式教學為起點，多角度探求其他教學方法的運用，而這幾乎都需要同講授法結(jié)合進行。對于中國法制史課程而言，筆者所意欲探求的多元探究式教學也是以講授式為基礎(chǔ)而進行的。

多元探究式教學首先旨在建立以學生為主體的積極學習與探究過程。有學者將探究式教學的組成要素歸納為：研究的問題；背景信息；豐富的學習材料；指導性提問；假設(shè)；數(shù)據(jù)的搜集與分析；結(jié)論。[14]在此過程中，學生從知識的被動接受者轉(zhuǎn)變?yōu)橹R的主動發(fā)現(xiàn)者，而教師從一個知識的講授者轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)現(xiàn)的指引者。具體在中國法制史的多元探究式教學中，專業(yè)教師首先需要為學生在本學科領(lǐng)域確立研究主題，繼而在教學中創(chuàng)設(shè)類似學術(shù)研究的情景，指導學生發(fā)現(xiàn)問題、收集信息與資料、通過表達、交流與寫作等探索活動，最終使學生不僅獲得知識和技能，而且培養(yǎng)探索精神與創(chuàng)新能力。其次，多元探究式教學的關(guān)鍵在于問題意識的培養(yǎng)，以養(yǎng)成來型塑學生的學術(shù)反思與批判個性，這無法一蹴而就，需要長時間的熏陶和有意識的培養(yǎng)。因此，選擇一個在本專業(yè)領(lǐng)域的前沿問題或是一個有爭議的問題往往需要教師發(fā)揮主導性，由此，探究式教學本身對于高校專業(yè)教師的科研能力有著較高的要求。在法制史領(lǐng)域，要研究的問題雖然在一定程度上是來自于歷史，但謹記不要在“考據(jù)癖”的驅(qū)動下，探尋那些不為人知的生僻角落，忘了觀察發(fā)生在身邊的事件，正如日本法律史學家仁井田陞所言：“歷史不僅僅存在于過去的歲月里，現(xiàn)在和未來也都將融入歷史的發(fā)展中。我對歷史的觀察，是與現(xiàn)在聯(lián)系在一起的，毋寧說是以現(xiàn)在為出發(fā)點而面向未來?！盵15]而之所以可以在中國法制史的研究問題中可以打通歷史、現(xiàn)在與未來，是因為“一切真歷史都是當代史”（克羅齊語），中國現(xiàn)實社會所面臨的很多問題與歷史有著相似性，歷史上某一社會問題的解決所采用的法律制度或是智慧有可能成為我們今天的借鑒。再次，研究方法是多元的，中國法制史課程應通過講授式教學，并超越這一方式。以問題為導向，教師通過必要講授，引導學生廣泛采用案例分析、比較分析、歷史分析、田野調(diào)查等方法分析雖已經(jīng)成為歷史但仍深刻影響當下的法律——立法或是司法，思想或是制度——以培養(yǎng)學生的法律思維，積淀融會古今、貫通中西的學識，提升其獨立思考、自主創(chuàng)新意識和能力。

教無定法，貴在得法。一門大學課程教學模式并非千篇一律，其得法就在于找到適合大學生特點，體現(xiàn)高等教育特征，具有一定教學個性并行之有效的方法，重點是培養(yǎng)大學生科學探索精神和習得科學研究方法。高校中國法制史課程漸進教學模式就是在現(xiàn)有的教學內(nèi)容、體例和方法的基礎(chǔ)上，作出一種漸進式變革，既發(fā)揮現(xiàn)有教材和教學方式的優(yōu)點，同時在具體教學過程中逐漸克服惰性，教學相長，以期培養(yǎng)出既有厚重歷史感和強烈現(xiàn)實感的高素質(zhì)法律人才。

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