高 峰

(重慶市合川區(qū)人民檢察院，重慶合川401519)

貨幣，歷來是市場經(jīng)濟發(fā)展中不可或缺的原力。任何企業(yè)的存續(xù)，都離不開資金作為血液，從經(jīng)濟學上講，企業(yè)真正畏懼的不是經(jīng)營上的虧損，而是資金鏈的斷裂，關于這點從英文單詞bank-rupt(破產(chǎn))的詞根構造中便可清晰得見。然而，我國尚處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟的發(fā)展遠未完善，“非法集資”作為一個熱門話題被屢屢提及:一方面，作為公權力代表的國家管理者對影響金融秩序穩(wěn)定的非法集資行為深惡痛絕。另一方面，作為私權利代表的眾多民營企業(yè)卻因為旺盛的資金需求，不斷呼吁為民間借貸形式“松綁”。確實，如何區(qū)分非法集資與民間借貸，在實踐中是一個難點，因為這里面存在著刑事法、行政法與民事法的交叉，厘清其中關系，對明確刑事打擊的“法律標尺”尤為重要。

一、非法集資的入罪范圍

在我國，最早對“非法集資”這一概念進行界定的法律文件是最高人民法院于1996年12月24日頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，根據(jù)該《解釋》第三條，“非法集資”是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。隨后又有其他法律及行政法規(guī)對非法集資給予認定說明，其核心主要依據(jù)的仍是“未經(jīng)批準”和“向公眾募資”兩點。乍看之下，這個定義非常直截了當，但實踐中卻存在諸多爭點。原因在于任何定義“總是不充分的，唯一真實的定義是事物本身的發(fā)展，而這已不再是定義了?！薄胺欠Y”這個概念同樣如此，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，舊有的觀念認識因為不合時宜而受到調(diào)整乃至破除的比比皆是，例如過去的“投機倒把”現(xiàn)在已被肯定為物盡其用的市場經(jīng)濟內(nèi)在要求，MBO(管理者利用融資對于公司股份的收購)不被看作國有資產(chǎn)流失而被看作產(chǎn)權改革和股權激勵等等。十八屆三中全會決定銀行業(yè)對民間資本開放，“集資”作為民間金融的創(chuàng)新形式終于得以“正名”，被鼓勵在法律的規(guī)范框架內(nèi)正當發(fā)展，因此單靠“未經(jīng)批準”和“向公眾募資”兩點舊概念已難適應新時期刑法對非法集資的入罪需求。要正確打擊非法集資犯罪，保護正當民間借貸，必須進一步明確刑法的有關構成要件規(guī)定。

值得注意的是，“非法集資”在刑法上并無對應的罪名，因此是不能以行政法的定義去解讀刑事法的。隨著我國法治文明和司法民主的發(fā)展，刑法的謙抑性日漸得到尊重，以往如“流氓罪”、“投機倒把罪”等具有執(zhí)法隨意性和侵犯公民權利危險性的“口袋類”罪名都已從司法實踐中被廢除。有鑒于此，筆者認為在刑法視野下，不宜對“非法集資”犯罪有所定義，而應把其看作由部分具體罪名構成的一個罪群，要論及的只能是一批具體的個罪，如此才不會在主觀上建起一個“口袋罪”的屬概念來指導刑事司法實踐，陷入“嚴刑峻法”的思維誤區(qū)。

對非法集資類罪群的構成，存在狹義說和廣義說兩種不同觀點。狹義說認為，我國刑法中規(guī)定的非法集資犯罪，包括非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和集資詐騙罪。廣義說主張，非法集資除構成以上三種罪名外，還可能構成擅自設立金融機構罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪乃至非法經(jīng)營罪。此外，利用傳銷活動進行非法集資的，還會觸犯刑法中的組織、領導傳銷活動罪。筆者認為，兩種說法都有一定道理，狹義說主要圍繞的是非法集資犯罪中對資金的吸納行為，而廣義說則圍繞實踐中層出不窮的非法集資手段將罪群體系從邏輯上進一步周延，最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)正是在采取廣義說的基礎上，重點解釋狹義說中所提到的罪名，也即實踐中較多見的“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”。筆者在論及非法集資行為的入罪問題上，也主要圍繞這兩個罪名展開論述，因為這兩個罪名集中體現(xiàn)出對“集資”行為的出入罪爭議，而其他罪名則更多的體現(xiàn)在對“非法”的理解上，在實踐中較易區(qū)分，故暫撇開不論。

二、非法集資的入罪梯階

任何非法集資行為都一定具有違法性，但并不是所有的非法集資行為都具有犯罪性。在經(jīng)濟快速發(fā)展的當今中國，法律滯后于社會發(fā)展的地方不勝枚舉，因此認定非法集資行為的犯罪性，必須在牢牢把握罪狀構成要件的基礎上，深入考察該行為的社會危害程度，而不能簡單的依樣畫葫蘆，將具備違法性的行為直接認定為犯罪。關于這一問題，由于現(xiàn)行刑事法律和司法解釋尚不完備，即使是最高人民法院的《解釋》亦停留在對局部特征的列舉、描述上，并不曾對非法集資犯罪這個整體有清晰、精準的科學定性，在實踐中有似“盲人摸象”，因此也遭到一些學者的詬病。筆者結合“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”的罪狀構成，擬為非法集資犯罪構筑一個較為簡易的入罪判斷梯階，以作為司法實踐的參考。

(一)是否具有“吸款”行為

鑒于非法集資是一個刑事法、行政法和民事法的交叉概念，筆者在此采用刑法的“吸收公眾存款”(簡稱“吸款”)概念來進行指稱。這里的“吸款”不同于“集資”，區(qū)別主要在于前者的對象是“公眾存款”，而后者的對象是“社會資金”，“社會資金”對“公眾存款”形成包容關系。在我國，“公眾存款”所針對的主體只能是商業(yè)銀行，因為凡是“公眾存款”(定期、活期等等)都可以被社會公眾隨時提取，故商業(yè)銀行存在防范“擠兌”的存款保險制度(如存款準備金比率)，并設有嚴格的行業(yè)準入門檻(根據(jù)《公司法》和《商業(yè)銀行法》的有關規(guī)定，商業(yè)銀行必須經(jīng)中國銀行監(jiān)督管理委員會的特許才能設立)，簡而言之，“吸款”必定要求得到特許。而“社會資金”的外延遠較“公眾存款”寬泛，雖然都是貨幣的流入，但在法律上卻有著完全不同的定位，比如對公司的投資在《公司法》里被稱為“出資”或“債權”，在《合同法》里被稱為“民間借貸款”等等，在調(diào)整方面應當尊重民商法的私法自治原則。我國金融體制改革鼓勵對社會資金的有效利用，而社會資金也是眾多民營企業(yè)賴以生存發(fā)展的重要血液，刑法要打擊的只是對銀行業(yè)經(jīng)營秩序的破壞行為，因此區(qū)分是“吸款”還是“聚資”在出入罪上是第一個梯階。

在認定非法集資犯罪中，必須嚴格判斷所集資金是否屬于“公眾存款”，也即是否為“吸款”行為，最高法《解釋》對此列出了四個判斷條件，即:(1)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。簡言之，構成“非法吸收公眾存款罪”的關鍵就在于越俎代庖，在不具備商業(yè)銀行資格的前提下套攬存款業(yè)務。目前很多地方出現(xiàn)了大量融資理財公司，從法律性質(zhì)上說，它們大多是提供資金借貸居間服務的中介機構，投資者與融資理財公司一般沒有資金往來，而是通過該公司掌握的信息，將多余資金出借給需求方，反之對于借貸方來說情況亦然。盡管某些融資理財公司對融資收益“比銀行利息高”的宣傳造成了混淆公眾視聽的不良影響，如讓公眾錯解債權債務關系，誤認為自己把錢“存”給融資理財公司，或者根據(jù)融資理財公司的注冊資本來判斷是否“靠得住”等等，但在法律上并不能就此認定其存在“吸款”行為。融資理財公司只是提供居間服務的第三方，投資者與借貸者之間成立合同法上的借貸關系，投資者因為發(fā)生債務風險無法收回投資亦需按照合同法進行解決，對有誤導宣傳、未履行或不當履行居間義務的融資理財公司則應通過相關的行政法、民事法進行處理。當然，對部分融資理財公司以居間服務為名，利用特定關系企業(yè)吸公眾資金為己用，變相吸納公眾存款的，仍可能構成非法吸收公眾存款罪。

(二)是否具有償還意圖

從對非法集資犯罪的查處實踐來看，“是否具有償還意圖”是一個最為樸素的判斷標尺。對于完全沒有償還意圖或事實上不可能償還的，可能構成集資詐騙罪，如有的犯罪嫌疑人以新吸收資金支付前期利息的方式，采用“借新賬還舊賬”的“龐氏騙局”來欺騙更多社會公眾，通過“高回報”的假象將所謂的發(fā)財“金字塔”越做越大，最終全盤崩潰，導致涉案人數(shù)眾多、金額巨大，犯罪嫌疑人多因投資失敗或?qū)①Y金挪作他用、大肆揮霍等無力償還，致使被害人多采取到政府部門、司法機關集體上訪等過激方式表達訴求，必須引起各方的高度重視和警惕。

是否具有償還意圖是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的一項重要標準，實踐中上述兩種情況的犯罪嫌疑人在主觀上都可能存在較為模糊的“賴賬”心態(tài)，需要司法工作者正確、合理把握。集資詐騙罪需以非法占有為目的，不具備償還意圖，最高人民法院《解釋》列舉出七種可供認定的具體情形，即:(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(3)攜帶集資款逃匿的;(4)將集資款用于違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的。但是，為了明確罪與非罪，此罪與彼罪，根據(jù)最高法《解釋》，在集資詐騙的認定上還需考慮非法占有整體或部分意圖的區(qū)分，共同犯罪中部分行為人非法占有意圖與其他無非法占有意圖的區(qū)分等等。對沒有非法占有目的，多少具有償還意圖的，若公開向不特定多數(shù)人募集資金，可能構成非法吸收公眾存款罪。若只是在特定范圍內(nèi)籌集資金，即使用了一些欺詐手段，也應按債務糾紛處理，不能認定為犯罪。

(三)是否用于生產(chǎn)經(jīng)營

在認定是否構成非法吸收公眾存款罪的問題方面，還有一個亟待研究的地方，就是行為人吸收公眾存款的用途問題。對此也存在兩種觀點，一種觀點認為吸收公眾存款的用途不影響犯罪的構成，另一種觀點則認為只有將公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營才構成非法吸收公眾存款罪。最高法《解釋》對此進行了折中，規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”盡管這項規(guī)定為司法實踐提供了參照，但它更多顯露的是一種“博弈”結果，離清晰科學的司法邏輯尚有差距。

筆者認為，認定非法吸收公眾存款罪應當考慮所吸公眾存款的用途，這同樣是區(qū)分非法集資與民間借貸的重要標尺。首先，非法吸收公眾存款罪關鍵在于危害銀行業(yè)金融秩序，而商業(yè)銀行的主業(yè)務就是資本運作，那么這也意味著只有當非法吸收的公眾存款用于資本運作時，才會達到刑法中的社會危害程度。其次，從非法集資犯罪的過程來看，行為人既對被“吸款”許以高額回報，本身對資金的增殖自然有著更大的需求，高收益必然伴隨著高風險，從行為人到公眾衍生出的投機心態(tài)不斷膨脹，最終導致資本項目不堪重負而引發(fā)群體性債務危機，而因正常的生產(chǎn)經(jīng)營虧損引發(fā)的債務危機，與這種投機心態(tài)催生的危機同果不同因，不宜等量齊觀。最后，結合社會發(fā)展的實際，民營企業(yè)的生存發(fā)展一直掣肘重重，難以取得商業(yè)銀行的貸款，而企業(yè)經(jīng)營又具有極強的時效性，發(fā)展機會稍縱即逝，因此開放融資渠道是鼓勵非公有制經(jīng)濟發(fā)展的必由之路，也是十八屆三中全會的重要決定之一，政法機關應該明確認識這一轉(zhuǎn)型期需要，對吸收公眾存款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的處理宜酌情放寬，以體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。

三、非法集資的預防

非法集資是一個法學領域內(nèi)的交叉課題，也是一個社會科學領域內(nèi)的交叉課題。盡管非法集資犯罪危害金融秩序，但其背后引發(fā)的社會公信危機卻輻射極廣，尤其是引發(fā)群體性上訪事件，影響地方和諧穩(wěn)定。因此，預防非法集資犯罪，最好的辦法就是“上醫(yī)治未病”，即通過科學的立法、良性的宣傳和規(guī)范的管理，來鏟除非法集資犯罪的土壤。

(一)完善立法制度

“法令滋彰，盜賊多有。”科學的立法同樣是消弭犯罪的有效途徑。圍繞十八屆三中全會精神，應當對民間資本的發(fā)展建立起保障型的法律制度，而不是一味的嚴防死堵。具體而言，一是在民事法方面，應進一步尊重私法自治，法不禁止即為許可，鼓勵民間金融創(chuàng)新;二是在行政法方面，要逐漸破除不合理的條條款款限制，變“管制”為“服務”，不能為了地方利益任意放縱或打壓民間資本;三是在刑事法方面，應盡快出臺相應的定性類法律法規(guī)，明確需要懲處的刑事犯罪對象，為保護非公有制經(jīng)濟的發(fā)展宜縮小打擊面，進一步彰顯刑法的謙抑性。

(二)擴大宣傳引導

金融領域既具有參與的廣泛性，又具有知識的專門性，我國長期受“管制型”經(jīng)濟思維影響，社會公眾對金融知識多是一知半解，又難以厘清其中的法律關系，容易因“維權”失敗而出現(xiàn)過激行為。一方面要加強金融知識宣傳，對民營銀行、融資機構的宣傳進行規(guī)范，讓群眾明確自己的“投資者”身份和相繼而來的金融風險，提高群眾識別非法集資犯罪的能力。另一方面應進一步開展普法教育，深刻剖析非法集資犯罪的典型案例，同時對因正當債務風險引起的群眾上訪要做好耐心、正確的答復，不能以公權力肆意干預應在私法領域解決的問題。

(三)強化綜合治理

對非法集資問題，應采取“疏導為主，多管齊下”的綜合治理策略，以避免其惡化為非法集資犯罪，釀成嚴重危害后果。一是應盡快建立由地方政府牽頭，工商、公安、人行、銀監(jiān)部門、金融機構、相關企業(yè)管理部門參加的職責明確的綜合治理領導組，負責協(xié)調(diào)各部門監(jiān)管職能，統(tǒng)一指揮治理非法集資工作。二是要進一步明確各相關部門在非法集資監(jiān)管方面的職能，充實監(jiān)管力量，及早發(fā)現(xiàn)問題苗頭并予查處。三是要建立和完善信息公開制度，努力提高對非法集資監(jiān)管的透明度，利用社會力量強化監(jiān)督，如引導成立融資機構同業(yè)協(xié)會進一步規(guī)范等，建立穩(wěn)定的金融行業(yè)秩序。

［1］韓 哲.“非法集資”背后的不確定性焦慮［N］.北京商報，2012-02-28.

［2］肖中華.論非法集資犯罪的制度防范和刑法懲治［J］.人民檢察，2010(10).

［3］劉為波.關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的理解與適用［J］.人民司法，2011(5).

［4］劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論［J］.江蘇社會科學，2012(3).

［5］張明楷.刑法學(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.