周世偉，韓江濤

(1.天津廣播電視大學(xué)文法學(xué)院，天津300191;2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津300191)

隨著社會(huì)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，勞務(wù)派遣成為企業(yè)用工的主要來(lái)源之一。近年來(lái)被派遣人員職務(wù)犯罪呈多發(fā)趨勢(shì)，由于勞務(wù)關(guān)系的復(fù)雜性，案發(fā)后，在主體界定過(guò)程中往往出現(xiàn)不同的意見(jiàn)。按照我國(guó)法律的規(guī)定，貪污罪的主體須為國(guó)家工作人員或者受委托從事公務(wù)的人員。當(dāng)勞務(wù)人員被派遣到國(guó)有單位時(shí)，勞務(wù)人員履行用工單位賦予的職責(zé)，是否屬于從事公務(wù)，勞務(wù)人員能否構(gòu)成貪污罪，由于對(duì)主體性質(zhì)的認(rèn)定不同，在司法實(shí)踐中對(duì)勞務(wù)人員犯罪的處置也不盡相同。本文以劉某貪污案為例，對(duì)勞務(wù)派遣人員構(gòu)成貪污罪的構(gòu)成要素展開(kāi)探討。

劉某系某國(guó)有勞務(wù)公司的簽約人員。2013年5月，劉某經(jīng)該勞務(wù)公司委派，到某廣電網(wǎng)絡(luò)公司(國(guó)有企業(yè))工作，負(fù)責(zé)廣電網(wǎng)絡(luò)公司某區(qū)域內(nèi)有線電視安裝、維修、收費(fèi)等工作。2013年10月份至2014年2月份期間，劉某利用收取有線電視費(fèi)的職務(wù)之便，將其負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)收取的2014年度有限電視服務(wù)費(fèi)20余萬(wàn)元占為己有，用于其個(gè)人揮霍。該案在偵辦過(guò)程中，針對(duì)劉某是否屬于受委托從事公務(wù)一直存在爭(zhēng)議，因而出現(xiàn)劉某構(gòu)成職務(wù)侵占罪和構(gòu)成貪污罪兩種不同意見(jiàn):一種意見(jiàn)認(rèn)為劉某非國(guó)家工作人員，其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。首先，劉某的自然身份是一名普通百姓，雇于勞務(wù)公司，被委派到廣電公司工作，但并非受廣電公司委托，其委托主體與職權(quán)主體之間關(guān)系錯(cuò)位，因此，劉某不屬于法律所規(guī)定的“受委托從事公務(wù)的人員”;其次，根據(jù)法律規(guī)定，非國(guó)家工作人員只有受到國(guó)有單位的委派，且從事公務(wù)，才能屬于國(guó)家工作人員。劉某雖受委派，但其所從事的僅是勞務(wù)性工作，不屬于法律規(guī)定的“從事公務(wù)”。因此，劉某不能構(gòu)成貪污罪的主體。另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，劉某應(yīng)屬于受委托從事公務(wù)的人員，其行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。首先，劉某受國(guó)有勞務(wù)公司派遣，到國(guó)有公司提供勞務(wù)，在法律關(guān)系上屬于受委托從事公務(wù)的人員;其次，其在廣電公司期間，負(fù)責(zé)轄內(nèi)廣播電視的全部業(yè)務(wù)，具有一定的管理職權(quán)，并非簡(jiǎn)單地提供勞務(wù)。因此，劉某應(yīng)認(rèn)定為受委托從事公務(wù)的人員，符合貪污罪主體的構(gòu)成要素。

兩種意見(jiàn)的分歧在于，劉某在廣電公司提供勞務(wù)的行為，是否屬于受委托從事公務(wù)，即劉某身份能否符合刑法所規(guī)定的國(guó)家工作人員的要求。國(guó)家工作人員這一概念在我國(guó)刑法中有著特殊的地位，“沒(méi)有哪一個(gè)概念能像國(guó)家工作人員一樣，認(rèn)定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨大差異”。［1］正因如此，在勞務(wù)派遣形式下，勞務(wù)人員的身份由普通的社會(huì)人員變成刑法所規(guī)定的國(guó)家工作人員，必須要有嚴(yán)格的條件限制，我們從以下四個(gè)方面進(jìn)行分析。

一、我國(guó)《刑法》關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定

我國(guó)《刑法》第三百八十二條規(guī)定:國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取，騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。根據(jù)上述規(guī)定，目前貪污罪的主體大致可分為兩類:一種是國(guó)家工作人員;另一種就是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家工作人員又可分為以下四類:

(一)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員

根據(jù)相關(guān)法律，我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包括在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上各級(jí)黨委、政府、人大、政協(xié)、司法、行政及軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

(二)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員

按目前通說(shuō)，這里的國(guó)有公司、企業(yè)應(yīng)指全資國(guó)有公司企業(yè)。雖然我國(guó)目前正在進(jìn)行事業(yè)單位改革，但不可否認(rèn)，我國(guó)的事業(yè)單位人員在管理、待遇方面相當(dāng)于公務(wù)員。我國(guó)的國(guó)有人民團(tuán)體多具有行政單位性質(zhì)，比如工會(huì)、婦聯(lián)等。在這些單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)指在企業(yè)內(nèi)部或有關(guān)人事部門管理的編制之內(nèi)的人員。

(三)國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員

這里的委派，具有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特色，意指委任和派遣，通常指上級(jí)單位對(duì)下級(jí)單位，主管單位對(duì)下屬企業(yè)，或者母公司對(duì)子公司。無(wú)論該委派的人是否具有干部身份，也不論是不是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會(huì)上臨時(shí)招聘或者雇傭的人員，此時(shí)都應(yīng)以國(guó)家工作人員論。而這里的非國(guó)有單位通常指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中以外的單位，包括國(guó)有控股、參股的公司。

(四)其他依照法律從事公務(wù)的人員

其他依照法律從事公務(wù)的人員是指依照憲法和行政法律、法規(guī)被選舉、被任命的人員。受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。在2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)規(guī)定，“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因此，受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員是指國(guó)有公司、企業(yè)的承包人、租賃人以及其他受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)等單位委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。

二、勞務(wù)派遣用工的特點(diǎn)

(一)勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜

勞務(wù)派遣是目前新興的用工方式，在勞動(dòng)者、勞務(wù)派遣公司以及用工單位之間形成三方的勞動(dòng)合同，因此，勞務(wù)派遣用工有別于用工單位直接聘用勞動(dòng)者的用工方式。在勞務(wù)派遣合同中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向用工單位提供勞務(wù)，但勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣單位與被派遣勞工之間，而勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生在被派遣勞工與用工單位之間，在合同關(guān)系上，勞務(wù)人員與用工單位之間并不存在直接的勞動(dòng)關(guān)系。

(二)勞務(wù)人員行使用工單位職權(quán)

勞務(wù)派遣情形下，勞務(wù)人員向用工單位提供勞務(wù)，用工單位也因此需向勞務(wù)人員賦予一定的工作職權(quán)。勞務(wù)人員在工作中行使用工單位所賦予的職權(quán)，對(duì)外表現(xiàn)為代表用工單位開(kāi)展工作。在用工單位為行政單位時(shí)，勞務(wù)人員所提供勞務(wù)的職權(quán)性在工作中體現(xiàn)最為明顯。如公安機(jī)關(guān)的協(xié)警、市場(chǎng)管理部門的市場(chǎng)管理員、綜合執(zhí)法部門的協(xié)助執(zhí)法人員。這類人員雖然從表面上看僅是提供勞務(wù)，但在實(shí)質(zhì)上卻體現(xiàn)利用聘用單位賦予的職權(quán)行使公共管理和公共服務(wù)的職責(zé)。

三、勞務(wù)派遣中，主體歸罪存在的問(wèn)題

(一)主體身份難以界定

理論界對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)定存在“身份論”和“公務(wù)論”兩種不同的見(jiàn)解。身份論著重強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的特殊身份，例如干部身份等，不具備此類身份，就不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。公務(wù)論則著重強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以是否從事公務(wù)來(lái)衡量，強(qiáng)調(diào)行為人的“從事公務(wù)”及“管理職能”。

根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定，須是從事公務(wù)的人員才能以國(guó)家工作人員論。然而《刑法》第三百八十二條對(duì)犯罪主體從兩方面進(jìn)行規(guī)定，首先要求須受國(guó)有單位委托，其次要求須從事管理、經(jīng)營(yíng)工作?！都o(jì)要》中也有類似規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論”。言外之意，非受委派從事以上工作的，則不屬于從事公務(wù)。

再如“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六條規(guī)定:對(duì)談判小組成員非法收受好處的行為，做出了兩種不同的規(guī)定，如果是國(guó)家機(jī)關(guān)或其他國(guó)有單位的代表，則以受賄罪定罪，否則以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪。如果他們的招投標(biāo)、政府采購(gòu)行為是“公務(wù)活動(dòng)”，為什么不一律以國(guó)家工作人員認(rèn)定?如果不是公務(wù)，那么認(rèn)定國(guó)家工作人員的受賄罪又如何解釋?可見(jiàn)同一種活動(dòng)，不同身份的人實(shí)施，可能得出“公務(wù)”或者“非公務(wù)”的結(jié)論。［2］由此可見(jiàn)，我國(guó)法律在“公務(wù)論”與“身份論”之間的躊躇不定。

(二)“公務(wù)”與“勞務(wù)”之間的模糊

《紀(jì)要》對(duì)從事公務(wù)作了較為明確的解釋，“從事公務(wù)是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。”勞務(wù)一般指從事具體生產(chǎn)和社會(huì)服務(wù)的活動(dòng)，不具有國(guó)有單位中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的職能作用，是一種職業(yè)活動(dòng)，而不是職務(wù)活動(dòng)，是職業(yè)責(zé)任的履行行為，而非權(quán)力行為。

根據(jù)《紀(jì)要》解釋，國(guó)有公司會(huì)計(jì)、出納的工作屬管理性質(zhì)的“公務(wù)”，售貨員、售票員的工作是不具有管理性質(zhì)的“勞務(wù)”，由此前者是國(guó)家工作人員，后者則不屬于國(guó)家工作人員。如果由此反問(wèn)，售貨員、售票員在將所收取的貨款、票款交單位之前，這段時(shí)間里這些款項(xiàng)不歸他們管理嗎?他們此時(shí)的經(jīng)手、管理與會(huì)計(jì)、出納經(jīng)手管理財(cái)務(wù)的區(qū)別又何在?隨著社會(huì)分工越來(lái)越精細(xì)，公共事務(wù)的管理職能與勞務(wù)工作具體區(qū)分，在司法認(rèn)定上存在技術(shù)性障礙，實(shí)際上很多崗位從業(yè)人員既是管理者又是實(shí)際執(zhí)行者。筆者以為，《紀(jì)要》此處解釋范圍過(guò)于狹隘。厘定國(guó)家工作人員范圍的關(guān)鍵在于對(duì)“公務(wù)性”的廣義解釋。我們?cè)趯?duì)某一職務(wù)行為進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)盡量淡化公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)別，而應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)行為的公共職能，只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認(rèn)定，即將所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，都作為公務(wù)認(rèn)定。［3］

四、勞務(wù)派遣人員構(gòu)成貪污罪的歸罪要素

(一)職權(quán)來(lái)源的正當(dāng)性。

勞務(wù)人員行使的職權(quán)系用工單位的部分職權(quán)，通過(guò)委派、委托賦予勞務(wù)人員后，勞務(wù)人便獲得此項(xiàng)工作的職責(zé)。這種形式上的委托或者委派在勞務(wù)派遣中通常是通過(guò)合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。

在本案中，廣電公司委托勞務(wù)公司履行其相關(guān)職責(zé)，此時(shí)，被授權(quán)主體是勞務(wù)公司，而非特定人。然而在劉某與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)合同之后，被授權(quán)主體就變成了劉某這一特定人員。此時(shí)，三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，即劉某通過(guò)勞務(wù)公司接受廣電公司的委托，行使廣電公司的職權(quán)。此處的委托，非通常理解的直接委托，而應(yīng)從廣義上理解，經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)承的委托亦應(yīng)被看作是法律所規(guī)定的委托。

(二)履職行為的“公務(wù)性”

勞務(wù)派遣人員在履行勞務(wù)時(shí)，如其所提供服務(wù)屬于公共事務(wù)管理或公共服務(wù)范疇內(nèi)，則應(yīng)認(rèn)定其行為的公務(wù)性。

從事公務(wù)，不應(yīng)狹隘地理解為僅具有公共管理職能，只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認(rèn)定。本案中的劉某，雖僅為廣電公司的收費(fèi)員，但其在實(shí)際工作中卻代表著廣電公司在其轄區(qū)內(nèi)開(kāi)展業(yè)務(wù)，同時(shí)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)廣播電視網(wǎng)絡(luò)的安裝、維修、收費(fèi)、停供信號(hào)等業(yè)務(wù)。其對(duì)廣電公司這一全民所有制企業(yè)，在轄區(qū)內(nèi)履行著管理公司資產(chǎn)、代表公司提供服務(wù)的職責(zé)，劉某同時(shí)兼具管理者和執(zhí)行者的雙重身份。一方面，劉某代表公司負(fù)責(zé)管理轄區(qū)內(nèi)所有業(yè)務(wù);另一方面，劉某又是公司該業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行者，其作為公司最底層的員工，只能通過(guò)自己的勞務(wù)來(lái)履行公司賦予的職責(zé)。因而我們不能固守于以區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)別來(lái)斷定其是否從事公務(wù)，而應(yīng)通過(guò)其代表國(guó)有公司開(kāi)展業(yè)務(wù)，管理國(guó)有資產(chǎn)等方面來(lái)確定其行為的公務(wù)性質(zhì)。

綜上，筆者認(rèn)為，本案中劉某受國(guó)有公司的委托，履行該公司賦予廣電業(yè)務(wù)的職責(zé)，應(yīng)屬于從事公務(wù)的范疇，因此，劉某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。

［1］張 軍.非公有制經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)則與保護(hù)論綱［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007.

［2］郭竹梅.受賄新型暨疑難問(wèn)題研究［M］.北京:中國(guó)檢察出版社，2009.

［3］孫國(guó)祥.論刑法中的國(guó)家工作人員［J］.人民檢察，2013(6).