劉 文

知識產權訴訟中計算機軟件侵權的“陷阱取證”

劉 文

一、軟件知識產權訴訟的特點

《中華人民共和國著作權法》中第3條明確規(guī)定計算機軟件是著作權法保護的對象之一。軟件是存儲于硬盤、光盤、優(yōu)盤、軟盤等數據存儲設備之中，表現為程序加文檔的集合體，實質上，軟件一系列的按照特定順序組織的計算機數據和指令的集合。計算機軟件的侵權行為主要包括以下幾種方式：制作、銷售盜版軟件，網絡非法銷售傳播軟件，計算機硬盤預裝軟件，最終用戶使用盜版軟件，冒用他人源程序獲取軟件登記等。鑒于知識產權的專有性、地域性、法定性，以及軟件本身的物理特性、存儲方式和侵權行為的隱秘性，可以歸納出軟件知識產權訴訟的以下特點。

(一)軟件的無形性決定了侵權行為不易被發(fā)現

隨著人們權利意識不斷加強，人們也越來越注重對個人隱私以及公司商業(yè)秘密的保護。計算機作為軟件的運行平臺和載體，已經成為個人隱私和商業(yè)秘密的代表；《中華人民共和國憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！币虼烁邮艿饺藗兊谋Ｗo。權利人想接觸到被侵權軟件是難上加難，即使接觸到，也多是通過非法途徑，更不用說收集證據了。在侵權案件中，侵權軟件多數拷貝于一張光盤之中，并且可以重復多次使用，安裝過程也十分簡單，不易察覺。而且多數軟件沒有實時更新的要求，而是“一次安裝終身使用”的一勞永逸。這也使得被侵權人很難明確侵權人以及侵權軟件的數量。

（二）侵權證據難以獲取

軟件表現為一種數字和程序形式的智力成果，電腦和光盤等存儲設備是軟件的載體，因此要想獲得侵權證據最直接的方法就是從電腦或其存儲設備入手，然而這也決定了證據獲取的難度之大。例如一整套軟件在電腦中卸載只需要幾秒鐘而已，最多不超過幾分鐘，嚴重影響了訴前證據保全程序的價值。檢查結束后，只需要幾分鐘最多不過幾小時就可以完全恢復正常使用，使得侵權行為“方便”、“快捷”并且不留痕跡?？截愂褂玫墓獗P或者其他存儲設備都可以重復使用，在多數侵權案件中，公司拷貝侵權軟件而使用的光盤只有一兩張而已，不容易被發(fā)現，而且稍不注意就有可能被侵權人銷毀。

（三）證據保全困難

證據保全制度原本是對訴訟中可能滅失或者今后難以獲得的證據予以調查收集和固定保存。軟件知識產權中侵權行為的隱蔽性，造成被侵權人獲得侵權證據極為困難，造成被侵權人證據保全的“先天畸形”，訴訟雙方在舉證中乃至整個訴訟中處于不平等地位。我國在《計算機軟件保護條例》第26條和《中華人民共和國著作權法》第50條中都規(guī)定了訴前證據保全，以彌補原告方在舉證過程中的弱勢，本來是很好的法律規(guī)定，但是由于原告提起訴前證據保全還應提供初步證據和相應的擔保，而對于初步證據的證明要求和程度目前并沒有明確統(tǒng)一的法律規(guī)定，各地法院實踐中也并不一致。有的法院初步證據的證明要求過高，事實上剝奪了權利人的保全申請權。①游閩鍵：《論軟件版權糾紛中陷阱取證的效力——評北大方正訴高術天力等公司軟件侵權案》，http://www. iprlawyers.com/ipr_Html/08_04/2006-3/6/20060306163554623.html，知識產權律師網，2014年1月2日訪問。

二、“陷阱證據”的來源以及區(qū)分

“打官司就是打證據”，計算機軟件著作權侵權案件的上述三個特點決定了被侵權人取證更加的困難，注定在訴訟中處在十分不利的地位。對此，被侵權人也運用各種訴訟技巧和合法途徑彌補自己在訴訟中的“先天畸形”。2001年“北大方正公司、北大紅樓計算機研究所訴北京高術天力科技有限公司、北京高術科技公司軟件侵權案”中，法院一審判決中首次使用“陷阱取證”。此案歷時5年，分別經過北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院三級法院的審判，對“陷阱取證”是否具有可采性的判決可謂“一波三折”，但最終判決肯定了“陷阱取證”的可采性?！跋葳迦∽C”如此富有爭議究其原因，在于“陷阱取證”并不是一個專門的法律術語，而是一審法官“創(chuàng)造”出的一個概念，有法院雖然未否定這種取證方式獲得的證據效力,卻將這種取證方式認定為非法。②于志強：《“陷阱取證”未必非法》，《法制日報》2013年3月18日。在民事訴訟領域更是一個全新的概念，由此取得的證據是否具有可采性具有不確定性。

（一）“陷阱證據”的來源

“陷阱取證”源于刑事訴訟中的誘惑偵查，又被稱為“警察圈套”。③黃硯麗：《論知識產權訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事非法證據排除規(guī)則分析》，《法學論壇》2013年第9期。我國立法雖然沒有明確規(guī)定刑事訴訟中的“陷阱取證”，但實踐中這種偵查手段的運用卻是由來已久。“陷阱取證”最早確認為合法的偵查手段是在1789年法國大革命時期，為鎮(zhèn)壓法國大革命運動，追捕資產階級革命黨人而采用了“陷阱取證”的特殊方式。目前，除了美國以外，世界上如英國、法國、德國、日本、瑞士、葡萄牙等，均對“陷阱取證”從法律上予以確認。④黃秋妹：《論知識產權訴訟中的陷阱取證問題》，《中南財經政法大學研究生報》2010年第5期。

1.刑事訴訟中的誘惑偵查

誘惑偵查分為“機會提供型”誘惑偵查和“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。所謂“機會提供型”是指如果被誘惑者已有犯罪意圖或傾向甚至已實施犯罪，誘惑偵查行為只是強化其固有的犯罪意圖或傾向，或者只是讓其暴露出來，促使其在偵查人員的控制內實施具體的犯罪行為。“犯意誘發(fā)型”是指如果被誘惑者原本無犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為引誘其形成犯罪意圖或傾向，并促使其付諸實施。⑤何雷：《域外誘惑偵查理論研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第18頁。我國基本上肯定了“機會提供型”誘惑偵查，而根本否定了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。如2012年新修改的《刑事訴訟法》第15條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！鼻鞍氩糠挚隙穗[匿身份型秘密偵查，而誘惑偵查屬于隱匿身份型秘密偵查的一種。后半部分中“不得誘使他人犯罪”是對“犯意誘發(fā)型”的否定。“不得采用可能危害公共安全或發(fā)生重大人身危險的方法”，是對誘惑偵查行為方式的規(guī)定。

2.計算機軟件侵權訴訟中的“陷阱取證”

計算機軟件侵權訴訟中的“陷阱取證”與刑事訴訟中的“誘惑偵查”類似，也可以分為兩種類型：“購買取證”和“誘導取證”。購買取證是指民事訴訟一方當事人為了獲取另一方當事人的侵權證據，以一般市場主體的身份或者委托第三方以一般市場主體的身份同公證機關共同向另一方存在侵權的當事人購買侵權證據，使侵權一方當事人的侵權事實得以再現的取證方式。誘導取證是指民事訴訟一方當事人在沒有任何證據的情況下，為取得他人侵權證據，以一般市場主體的身份引誘他人實施侵權、或者提供侵權的便利誘導他人侵權，然后通過公證獲取的證據的取證手段。①高慧：《知識產權訴訟陷阱取證研究》，上海交通大學2008年法律碩士論文，第5～6頁。在各國訴訟中普遍認可了與刑事訴訟中“機會提供型”相似的“購買取證”；而否定了和刑事訴訟中“犯意誘發(fā)型”相似的“誘導性取證”。

“購買取證”中被侵權人采用隱瞞自己真實身份或者不表明在場人員身份的方式購買，給侵權人提供了一次侵權的機會，被認為是侵權人一直從事的諸多銷售行為中的一例。這一取證方式已經得到2002年10月12日通過的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的確認。該《司法解釋》第8條第1款規(guī)定：“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據?！笔菍Α百徺I取證”的認可，而第2款“公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外?！北砻鞴C人員在取證的過程中，可以不公開其公證員的身份，但取得的證據依然有效。

雖然《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》給出了明確的認可，但是在具體司法實踐中，由于取證過程十分復雜、不規(guī)范，造成在個案中“陷阱取證”命運的撲朔迷離。例如，被侵權人去購買被侵權軟件，侵權行為人像往常銷售給普通購買者一樣銷售給被侵權人，則侵權行為成立。即使侵權人采取了主動告知有正版軟件或者主動要求購買正版軟件后，仍然像往常一樣銷售了被侵權軟件，侵權行為仍然成立。因為侵權人早已存在侵權的故意，而并非由權利人引誘而實施的“一次性侵權行為”，這種“陷阱取證”很可能是“購買取證”了。②蔡俊杰：《知識產權領域“陷阱取證”問題研究》，中山大學2010年法律碩士論文，第24頁。所以被侵權人只需證明這一行為是長期反復發(fā)生的，就可以憑借證據證明侵權人的侵權行為成立。

“誘導型取證”在我國以及其他國家普遍被認定為非法證據予以排除?！蛾P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！痹凇罢T導型取證”情況下的取證人主觀上具有惡意，采用的是實質性引誘、重大欺騙等方式，足以使一個理性的人作出違背一般條件下的主觀意愿而作出意思表示,屬于“以侵害他人合法權益”的方法取得的證據，是非法證據不應作為定案依據，應當予以排除。

（二）計算機軟件侵權訴訟中“陷阱取證”的區(qū)分

“購買取證”和“誘導型取證”同屬于“陷阱取證”的范疇，而在兩種取證行為是否合法的問題上，兩者卻要面對截然相反的對待。筆者認為可以從以下三個方面區(qū)分：

第一，從主觀方面看，侵權人采取“陷阱取證”的取證方式之前主觀上是否存在惡意。如果侵權人的惡意是在“陷阱取證”之前就存在，那么被侵權人的取證行為并不是侵權人惡意產生的原因。取證人的取證行為可以認為是侵權人多次重復實施的侵權行為中的一個，與所主張的侵權人的侵權行為之間具有關聯(lián)性，滿足證據的三種屬性：關聯(lián)性、客觀性、合法性，理論上可以被采納為證據使用。③吳丹紅：《“陷阱證據”的法律思考——評北大方正訴高術公司案》，何家弘主編：《證據學論壇》（第6卷），法律出版社2001年版，第77頁。如果侵權人的惡意在“陷阱取證”前并不存在，那么被侵權人取證行為的主觀動機就非常值得懷疑，證據本身存在重大瑕疵。此情形在訴訟中，被取證的一方只需證明侵權行為是由被侵權人的引誘而實施，就可以認定取證行為屬于“侵害他人合法權益”所獲取的非法證據，予以排除。

第二，侵權人在原有惡意的情況下，客觀上侵權行為與引誘行為之間是否具有必然因果關系。如果在侵權人主觀上原有惡意的情況下，被侵權人通過“陷阱”取得的證據只是侵權人平日諸多重復實施的侵權行為中的一個，被侵權人只是在此基礎上又提供了一次被侵權的“機會”，即使沒有取證人的引誘，侵權人的侵權行為也是必然會發(fā)生的，這可以證明侵權行為與取證人的“陷阱取證”之間并沒有必然的因果關系，是“陷阱取證”中的“購買取證”，可采性最高。如果在侵權人主觀上原有惡意的情況下，被侵權人在“陷阱取證”過程中，有誘導或者引誘的言語或者行為，那么從正當程序的角度來說，由此取得的證據具有重大瑕疵，是否可以被采用還需要由法官依據“自由心證”進行判斷是否具有可采性。

第三，從客觀方面看，侵權行為是偶然的一次性行為，還是重復多次的連續(xù)行為。侵權人實施的侵權行為如果是重復多次的連續(xù)的發(fā)生，那么可推知即使沒有取證行為的引誘，侵權人依然可以實施侵權行為，則由此取得的證據極有可能是“購買取證”，是合法有效的取證方式。如果侵權行為是偶然的一次性行為，那么侵權行為很可能是在被侵權人的引誘下完成的，是“陷阱取證”中的“誘導性取證”，是非法證據，為法律所禁止。

第四，區(qū)分“陷阱取證”是目的還是手段。如果取證人采用“陷阱取證”方式獲取證據只是為證明侵權人的侵權行為，則可以推定取證人主觀并沒有引誘被取證人做出侵權行為的目的，而只是證明被取證人有實施侵權行為的事實，則極有可能是合法的“購買取證”。如果取證人采用“陷阱取證”方式獲取證據是為了引誘侵權人實施侵權行為，或者“陷阱取證”本身作為取證目的，則這種情況極有可能是非法的“誘導性取證”，換句話說就是“陷阱取證”只能證明過去事實的真實性，而不能以此證明侵權行為的真實性。

三、計算機軟件侵權訴訟中“陷阱取證”的規(guī)范構思

（一）計算機軟件侵權訴訟中應當堅持法定主義，司法造法是非正義的

知識產權領域中科技進步與法律的穩(wěn)定性之間的矛盾日漸突出，具體表現為《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中第68條對非法證據的規(guī)定“以侵害他人合法權益”和“違反法律禁止性規(guī)定”與證據的多樣性之間的沖突。法律規(guī)定的模糊性給法官適用法律裁量案件提供了一個“合法”的緩沖區(qū)域，法官因此成為立法者。然而法官造法是否具有合理性是值得商榷的。在法治國家中，法律是全民意志的表現形式，通過投票或者選舉代表行使自己的立法權，而法官通常不是通過選舉產生的，只有通過人民選舉的代表才能夠擁有造法的權力。在大陸法系傳統(tǒng)中，法官造法不具有合理性。德沃金認為司法造法乃是不正義的，因為它是一種溯及既往的，或事后的造法。①[英]H.L.A哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第257頁。世界上各國對法律的溯及既往效力通常持否定的態(tài)度，而例外情況下可以溯及既往。

“陷阱取證”是在北大方正訴高術公司一案中由一審法官從刑事訴訟中“借鑒”而來，在民事訴訟領域創(chuàng)造出的一個全新的法律術語。而一審法官也并沒有在一審判決書中給予“陷阱取證”詳細的解釋，難免會讓人對此產生偏袒之嫌，影響了法律的威嚴。法院在審判案件時應該嚴格遵守現有法律，嚴禁創(chuàng)設并沿用自行創(chuàng)設的法律審理案件，堅持知識產權法定主義，捍衛(wèi)法律的權威。

（二）計算機軟件侵權訴訟中公證制度和公證人的規(guī)范

《中華人民共和國公證法》第2條規(guī)定：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！睆?007年至2009年，浙江省法院一審受理知識產權民事糾紛案件5583件，其中3656件案件使用了公證證據，占一審案件總數的65.48%。從2007年到2009年每個使用公證證據的案件中平均含有的公證證據個數依次為1.30個、1.67個、1.79個。①浙江省高級人民法院課題組：《關于知識產權民事訴訟中的公證證據審查與采信的調研》，《法律適用》2011年第1期。近年來，公證證據使用的數量呈現出逐年上升的趨勢，除人們法律自我保護意識增強的因素外，經過公證的證據的證明力高于一般證據也是至關重要的因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第77條第2項規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！笨梢娊涍^公證的證據無論是在應用范圍上還是在證明力上都有著重要的意義和價值。然而，由于證據的種類繁多、證明事項的復雜以及有關機關并未頒布科學規(guī)范的標準以供參考，以至于在訴訟中，對同一個公證證據的證明力和可采性的認定并不一致。例如，在北大方正訴高術公司一案中，二審法院基于“公證記錄僅對5處場景做了記錄，對整個的購買過程的記載缺乏連貫性和完整性”為由，對已經在一審中被認可的公證證據提出了證明力不足的質疑。由此可見，即使是在公證機關的參與下獲取的證據，法院在是否可以采信的問題上也存在著嚴重的分歧。公證機關在參與現場取證時，應當遵守規(guī)范的、標準的行業(yè)流程，以免個案的審判差異對訴訟雙方造成的影響。公證制度的規(guī)范主要包括兩個方面的規(guī)范：

1.注重計算機軟件侵權訴訟中公證記錄的完整性、全面性

作為證據使用時，“陷阱取證”本身所具有的特殊性決定了在公證時，應更加注重記載的完整性和全面性。在公證人員對證據進行公證時，應當圍繞審判機關判定侵權行為時所需的“四要件”進行。并且由于過程公證要比結果公證更為復雜，所以四要件中屬于過程公證的“侵權行為”和“因果關系”，相對于屬于結果公證的“侵權人”和“損害結果”在公證記錄完整性方面要求更高。所以，在公證筆錄中簡單地記載某年某月某日在何處購買了何物，而沒有過程的錄音、錄像或者文字記錄很難保證較高的證明力。在公證過程中，除了要對公證過程進行公證，還應對周圍環(huán)境進行適當的見證并通過一定方式予以固定。一方面，在訴訟中環(huán)境的公證與過程公證中的記載相吻合，可以提高公證證據的證明力；另一方面，通過環(huán)境的記錄可以反映出侵權規(guī)模、銷售侵權產品的種類和數量，對確定侵權賠償數額有一定的意義，從而可以解決軟件知識產權侵權中侵權數額難以確定的問題。此外，由于“陷阱取證”中存在非法的“誘導型取證”和合法的“購買取證”的情形，所以在“陷阱取證”的公證過程中應該采取錄音、錄像或者詳細記錄的方式進行完整的、全面的記錄洽談和購買的過程，用以區(qū)分“誘導型取證”和“購買取證”，對判定公證證據的合法或非法的問題上有一定的意義。

2.提高計算機軟件侵權訴訟中公證人員的專業(yè)水平和職業(yè)道德

“陷阱取證”公證過程的復雜性和知識產權侵權行為的隱蔽性都對公證人員的專業(yè)水平和職業(yè)道德提出了更高的要求。公證人員在公正過程中有重要的作用，一方面，作為掌握專業(yè)技術的人員，應當在公證前充分了解當事人的公證目的，以維護當事人合法權益為出發(fā)點，最大限度地通過公證制度證明當事人的待證事實。律師、公證人在職業(yè)特性上具有共同之處，兩者都以維護當事人的合法權益作為出發(fā)點。②馬宏俊、牛維宋芳：《律師于公證人的職能定位》，《中國律師》2009年第10期。在進行現場公證前，應結合自身專業(yè)知識綜合考慮各方因素，減少因為考慮不周造成的證據瑕疵。另一方面，公證人員還應嚴格遵守法律法規(guī)和職業(yè)規(guī)范，做好合法證據的“守門人”，禁止以非法或者侵害他人合法權益的手段來獲取證據，侵害訴訟雙方的合法權益。

四、結 語

隨著社會的進步和人們法律意識的提高，人們不僅僅注重對有形財產權的保護，而且也開始注重對無形財產權的保護。這本是一個積極的信號，然而由于監(jiān)管力度或者懲罰力度的不足，使得各種盜版現象屢禁不止，侵權行為大行其道。在計算機軟件侵權訴訟這場侵權人與被侵權人的博弈中，由于無形財產與生俱來的特點，造成被侵權人從一開始就陷于處處被動的態(tài)勢，“陷阱取證”成為最后的救命稻草已成必然。因此，筆者認為應該盡可能在立法上完成對“陷阱取證”的認可與規(guī)范化，讓權利人有法可依，同時提高在計算機軟件侵權訴訟中公證人專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德，降低因為公證過程的不完整所造成瑕疵的可能性。在此情況下，“陷阱取證”才能成為權利人維護自己合法權益的正義之劍，增強權利人對司法的信心。

中國政法大學證據科學研究院