摘 要：在對案件進行裁判的過程中，遇到實體法缺乏具體規(guī)范時，基于何種理由認定有關(guān)案件事實，成為法官首先要解決的問題。適用司法推定，能夠幫助法官擺脫案件事實不清、難以裁判的尷尬。長期以來，學(xué)界對于司法推定的相關(guān)基礎(chǔ)問題缺乏應(yīng)有的關(guān)注。對司法推定的概念、內(nèi)在屬性、構(gòu)成要件、適用規(guī)則、訴訟價值、法律效果、司法推定權(quán)的行使和非理性因素的影響等問題進行系統(tǒng)的研究，能夠在很大程度上揭示司法推定的本來面目，并助力于該制度訴訟機能的正常發(fā)揮。

關(guān)鍵詞：司法推定；適用規(guī)則；訴訟價值；證明責(zé)任

中圖分類號：DF72文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.08

案件的司法裁判，往往以對案件中爭議事實的判明為前提。在直接證據(jù)無法收集，而間接證據(jù)又不能形成“證據(jù)鎖鏈”（即證據(jù)不足）時，法官經(jīng)常面臨兩難選擇：不能直接有效地依據(jù)相關(guān)實體法律規(guī)范證實有關(guān)的案件事實，但又不能拒絕對案件作出明確裁判，以平息訟爭，實現(xiàn)司法最終達成社會正義這一目標。這種情形下，通常的回答是適用證明責(zé)任規(guī)范作為案件事實“真?zhèn)尾幻鳌睍r法官裁斷案件的依據(jù)。然而，被譽為“民事訴訟脊梁”的證明責(zé)任規(guī)范的復(fù)雜程度，讓絕大多數(shù)法官望而卻步。作為與證明責(zé)任制度緊密關(guān)聯(lián)的司法推定，因為相對便宜操作而成為了證明責(zé)任規(guī)范的替代性措施進入了法官的視野。一、司法推定之概念的準確界定概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性及其對象范圍的思維形式。對某些特定法律問題的解決，概念的準確定義成為必需。如果存在話語表達上的歧義，則交流的順當(dāng)即成問題。推定（Presumption）與司法推定（Judicial Presumption）是一對種屬關(guān)系的概念，在對司法推定的概念進行界定之前，有必要先弄清楚何謂“推定”。

作為一個訴訟法上的概念，“推定”至今未被直接規(guī)定在我國《民事訴訟法》中，由此導(dǎo)致了學(xué)界在對推定下定義時存有極大的分歧。近些年來雖然偶爾也有人論及，但已經(jīng)很少有人熱衷于專門為“推定”下定義。相關(guān)的研究論文主要有：勞東燕.推定研究中的認識誤區(qū)[J].法律科學(xué)，2007，（5）：117-126；張云鵬，徐靜.論事實推定的規(guī)制路徑[J].當(dāng)代法學(xué)，2007，（2）：24-30；龍宗智.推定的界限及適用[J].法學(xué)研究，2008，（1）：106-125；何家弘.論推定概念的界定標準[J].法學(xué)，2008，（10）：38-47；洪冬英.民事訴訟中推定的運用與規(guī)制[J].法學(xué)，2010，（10）：26-35.由于這些研究比較分散，不利于比較，我們還是以20世紀90年代具有代表性的幾種學(xué)說觀點為樣本進行分析。對“推定”如何下定義引發(fā)的研究高潮集中體現(xiàn)于20世紀90年代，正如同時期的刑事訴訟構(gòu)造理論的研究一樣，可謂是“百家爭鳴”。簡單歸納起來，由于定義方法的不同，關(guān)于推定的學(xué)理定義大致有“假定說”“推定，是指根據(jù)某一事實（基礎(chǔ)事實）的存在而作出的另一事實（推定事實）存在的假定。”（參見：趙鋼，劉海峰.試論證據(jù)法上的推定[J].法律科學(xué)，1998，（1）：90-96.）“推定，指根據(jù)另一事實的證明力或若干事實的證明力的總和，而假定某一事實的存在。”（參見：陳光中.中華法學(xué)大辭典：訴訟法學(xué)卷[M].北京：中國檢察出版社，1995：582.）“推定是根據(jù)某一事實的存在而作出的與之相關(guān)的另一事實存在（或不存在）的假定?！保▍⒁姡豪詈?民事舉證責(zé)任研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：183.）“推定實質(zhì)上是司法機關(guān)認定（證明）事實的一種方法，即在直接證據(jù)不充分的情況下，運用間接證據(jù)對待事實作出的假定性認定?！保▍⒁姡宏惞鹈?論推定[J].法學(xué)研究，1993，（5）：45-50.）、“證明方法說” “推定，指根據(jù)法律規(guī)定，某一事實存在時，即應(yīng)據(jù)以認為另一事實的存在的證明方法?！保▍⒁姡盒傧?刑事訴訟證明論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：114.）實際上，這種定義方法主要是針對法律推定而言的，對于事實推定或者本文將要論述的司法推定則不適用。、“假設(shè)說”“推定，是借助于一存在的事實，據(jù)以推出另一相關(guān)事實存在的一種假設(shè)?！保▍⒁姡寒呌裰t.民事推定析解[J].研究生法學(xué)，1997，（2）：5-9.）、“手段說” “推定是司法審判者據(jù)以認識和判斷材料并最終認定案件事實的常規(guī)手段?！保▍⒁姡寒呌裰t.民事證據(jù)法判例實務(wù)研究[M].北京：法律出版社，1999：332.）、“擬制說”“推定，是一種擬制，指根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)某一事實存在時，推定另一不明事實為存在。”（參見：劉金友.證據(jù)理論與實務(wù)[M]. 北京：法律出版社，1992：173.）、“推測的認定說”“推定，是根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則，以已知事實為基礎(chǔ)，對另一不明事實存在與否推測的認定?！保▍⒁姡嚎虏拧⒋拚?民事證據(jù)在訴訟中的運用[M].北京：人民法院出版社，1990：253.）及“事實認定說” “推定是一種證據(jù)法則，它由法律規(guī)定，或由法官按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷出未知的結(jié)果事實的過程?！保▍⒁姡黑w原.談證據(jù)法上的推定[N].法制日報，1999-12-05（03）.）等。這些不同的學(xué)說，都反映出推定的復(fù)雜性與重要性。從邏輯學(xué)、語義學(xué)的角度，綜合分析上述定義方法，我們可以看出，這些定義或是內(nèi)涵或是外延，都存在一定的共同之處，對推定的內(nèi)在屬性、本質(zhì)特征都有所涉及，但在用語的準確性上，尚有欠缺的地方，或者是同一論者前后持有不同的觀點（如畢玉謙就先后持有“假設(shè)說”與“手段說”）。借鑒這些學(xué)說觀點對關(guān)于推定定義的可采之處，筆者將推定的概念界定如下：推定，是一種證據(jù)法則，指根據(jù)法律規(guī)定，或由法官依照經(jīng)驗法則，在訴訟過程中，根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)某一事實存在時，推出另一事實存在的假定。這種假定的適用，不僅要遵循一般的邏輯規(guī)則，還要受特定的法律規(guī)則的約束。推定具有推理的形式，具有間接證明的某些特點，是不完全的間接證明，是降低了標準的間接證明，只要求作為根據(jù)的基礎(chǔ)事實查證屬實。

西南政法大學(xué)學(xué)報傅賢國：對司法推定若干基礎(chǔ)問題的研究根據(jù)不同的標準，可以把推定分為三大類：（1）法律推定與事實推定；（2）可反駁的推定與不可反駁的推定；（3）對實體事實的推定和對程序事實的推定。其中，法律推定與事實推定主要為大陸法系國家和地區(qū)所采用，我國的證據(jù)理論以及有關(guān)司法解釋也基本上把推定分為法律推定與事實推定。而在英美法系，有學(xué)者在學(xué)理上把推定分為四類[1]。法律推定與事實推定的劃分，是以有無法律的明文規(guī)定及能否反駁為標準的。所謂法律推定，指立法者根據(jù)事實之間的常態(tài)因果聯(lián)系，通過法律明確規(guī)定，當(dāng)某一事實A存在的情況下，得出事實B存在的結(jié)論，是對法律規(guī)則的引申性、假定性解釋。法律推定又稱立法推定，作為推定的一種，結(jié)論具有蓋然性，但法律為了某種目的，一般不允許反駁、推翻，而實質(zhì)上成為一項法律規(guī)則，以法律規(guī)定的方式予以明確規(guī)定，一旦條件具備就必須適用，且不得推翻。這種情形可以在刑事法律對無罪推定的規(guī)定上看到。無罪推定實為事實推定，可以反駁、推翻，但一旦上升到法律的高度，便成為不可推翻，且成為公認的司法原則。所謂事實推定，是指根據(jù)法律規(guī)定，法官依照經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則，根據(jù)事實之間的常態(tài)因果聯(lián)系，在事實A存在的情況下，經(jīng)過推理，推引出事實B存在的結(jié)論。由于這種推定系由法官在訴訟過程中依據(jù)經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則進行推理的活動，故又稱為裁判上的推定或邏輯推定[2]。由于經(jīng)驗法則本身即具有從某一間接事實推斷其他事實的功能，因此事實上的推定是經(jīng)驗法則自身功能的體現(xiàn)，其推定過程就是所謂的經(jīng)驗法則三段論法[3]。

如同推定一樣，司法推定在我國立法上也未被規(guī)定。對此，在學(xué)理上存在較大爭議，主要有肯定說與否定說。持否定說的極少數(shù)學(xué)者認為，司法推定并不存在，因為司法推定是由司法機關(guān)經(jīng)過推理來認定事實，應(yīng)當(dāng)直接使用“推理”或“推論”一詞[4]。這種觀點將司法推定的方法與司法推定混淆起來，并不可取。屬于通說的肯定說則認為，司法推定客觀存在，而且十分必要，其與法律推定雖有區(qū)別，但二者深層次的根據(jù)都是事實之間的常態(tài)因果聯(lián)系，只是立法者認為法律推定最為重要并在法律上明確作了規(guī)定，要求司法者在規(guī)定情況下必須據(jù)此得出相應(yīng)的結(jié)論。與事實推定相較而言，法律推定是較少的，大部分的推定存在于司法實踐之中。因此，筆者認為，將事實推定一律稱為司法推定更好，因為這樣更能體現(xiàn)出這類推定發(fā)生在司法裁判過程中，且與法官運用其經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則從事司法審判活動密不可分。

司法推定作為整個推定制度中的重要組成部分，是法律推定的必要補充。就法官通過司法推定使訴訟中的待證事實得以查明這一點而言，司法推定與法律推定具有一些共同之處：首先，兩者的構(gòu)造完全相同，即都存在基礎(chǔ)事實與推定事實，亦即從已知的基礎(chǔ)事實推斷出來的需要證明的事實；其次，兩者都在一定程度上減輕了主張推定事實當(dāng)事人的舉證責(zé)任，使其能夠通過對基礎(chǔ)事實的證明較為容易地完成對推定事實的證明。承認司法推定，不僅是對客觀現(xiàn)實的正確反映，更符合司法實踐的需要，而且，肯定法官在訴訟中的主觀能動性，使司法變成一種既合法又能動的過程，更能達到訴訟證明上的客觀性。參見：劉金友.證據(jù)理論與實務(wù)[M].北京：法律出版社，1992：175； 趙鋼，劉海峰.試論證據(jù)法上的推定[J].法律科學(xué)，1998，（1）：14.同時需要指出的是，司法推定在訴訟中雖然有間接證據(jù)的作用，但由于其主要是基于法官行使自由裁量權(quán)，對法律沒有規(guī)定而又必須認定的案件事實，依據(jù)事實之間的常態(tài)因果聯(lián)系，從經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則出發(fā)，進行推理的活動。在這一推理活動中，法官自由裁量權(quán)的行使，缺乏必要的制約，可能得出與法律真實相距甚遠的結(jié)論。畢竟，只有從制約機制入手才能有效保障經(jīng)驗在事實認定過程中得到恰當(dāng)運用[5]。同時，作為小前提的基礎(chǔ)事實的真實性不可能完全保證，作為大前提的常態(tài)聯(lián)系因果不可避免地具有一定的或然性、不周延性，由此推理出的結(jié)論因此而至多具有高度的蓋然性，為了平等保護因推定事實而處于不利地位的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)允許其對司法推定進行反駁。

二、司法推定的構(gòu)成要件（一）當(dāng)事人應(yīng)對其主張的基礎(chǔ)事實提出證據(jù)加以證明

學(xué)者們普遍注意到，構(gòu)成司法推定，必須要有一個真實可靠的、具有高度蓋然性的基礎(chǔ)事實存在。參見：裴蒼齡.論推定[J].政法論壇，1998，（4）：52-67；陳朝陽.民事推定證據(jù)制度的完善[J].中國律師，1999，（12）：57-58.作為司法推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實，除了不需要證明的事實或免證事實（如法院已知的事實、眾所周知的事實、預(yù)決的事實、司法認知的事實以及自然定律與公理）可以由法院直接予以確認、采用之外，其他的基礎(chǔ)事實都應(yīng)由主張基礎(chǔ)事實存在的當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明。如果該當(dāng)事人沒有提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明基礎(chǔ)事實的真實性的，司法推定便失去了適用的前提。如果將需要證據(jù)證明的基礎(chǔ)事實單列出來，更有利于法官在兩造之間合理分配舉證責(zé)任。同時需要注意的是基礎(chǔ)事實的真實可靠是相對而言的，因為由人類認識能力的局限性及事物發(fā)展的無止息性所決定，人們不能達到對事實認識的絕對真實。而且，證明構(gòu)成司法推定的基礎(chǔ)事實存在的證據(jù)必須具有蓋然性（又稱或然性）。證據(jù)的效力有確然和蓋然之分，基礎(chǔ)證據(jù)的蓋然性是指人們在利用已知的某項證據(jù)進行推理時只能得出可能性的法律判斷，是不確定的。司法推定本質(zhì)是一種假定決定了其只能建立在基礎(chǔ)事實證據(jù)蓋然性基礎(chǔ)之上，有可供選擇判斷的余地，否則便不是司法推定，而只能是符合實際地適用法律對案件事實進行認定、處理，且通常不允許反駁。由于基礎(chǔ)事實證據(jù)的蓋然性，據(jù)以推出的結(jié)論不能保證是客觀真實（準確地說只能是法律真實）和不容置疑的，一旦另一造提出確實、可靠的證據(jù)對基礎(chǔ)事實或推定事實（結(jié)論）進行反駁，可能出現(xiàn)原先作出的司法推定不成立的情形。

（二）基礎(chǔ)事實應(yīng)具有較高的蓋然性

證據(jù)蓋然性效力的兩種可能性之間必須存在“一般”和“個別”、“常規(guī)”和“例外”的關(guān)系。從哲學(xué)上講，司法推定的深層次的根據(jù)是事實之間的常態(tài)因果聯(lián)系，承認了常態(tài)因果聯(lián)系這種“一般”、“常規(guī)”，就應(yīng)當(dāng)承認“個別”、“例外”。證據(jù)蓋然性效力都會表現(xiàn)出兩種可能性，這兩種可能性之間的關(guān)系并非都是一樣的。由于這兩種可能性之間存在“一般”和“個別”、“常規(guī)”和“例外”的關(guān)系，人們可以對這兩種可能性作出選擇，繼而成立司法推定。在具體對這兩種可能性進行選擇時，司法推定只能選擇“一般”和“常規(guī)”，而不能選擇“個別”和“例外”。因為選擇“一般”和“常規(guī)”，選中的概率高，是保證絕大多數(shù)司法推定正確的關(guān)鍵。否則，在概率低的情況下，法官適用司法推定便失去了科學(xué)性，由此得出的結(jié)論往往是謬論。上述選擇方法，即所謂的“擇優(yōu)”規(guī)則。有學(xué)者則從民事訴訟與刑事訴訟對證明要求的不同，提出在民事訴訟中適用“優(yōu)勢證據(jù)證明要求”一說[6]。實質(zhì)上，不論“擇優(yōu)”規(guī)則，還是“優(yōu)勢證據(jù)證明要求”，都是以事物的蓋然性（在司法推定中則為基礎(chǔ)事實證據(jù)的蓋然性）為基礎(chǔ)的，都是為了達到“法律真實”的證明任務(wù)，以保障實體法任務(wù)的完成和價值的實現(xiàn)，并追求訴訟效率、公正等目標。

（三）推定事實應(yīng)具有正當(dāng)性

正當(dāng)性可分為實體的正當(dāng)性及程序的正當(dāng)性。在司法推定中，實現(xiàn)程序的正當(dāng)性，有利于實體的正當(dāng)性及實體正義的實現(xiàn)。程序的正當(dāng)性，往往是通過對證據(jù)的正當(dāng)性證明達到的。在法官依法進行司法推定時，實際上并不以證據(jù)作為證明的手段，而是以經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則作為證明的路徑。為了規(guī)范司法推定的具體運作并賦予推定事實以更強的正當(dāng)性，必須注意以下幾個方面的問題：第一，司法推定的運用應(yīng)有利于解決舉證不能或舉證困難的情形，從而避免了證明不能的窘境，對于實現(xiàn)案件真實，及時處理當(dāng)事人之間的民事權(quán)益不確定狀態(tài)，或明確刑事被告人的刑事責(zé)任的承擔(dān)，促進社會安定、團結(jié)，市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展有著重要作用。第二，有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟及訴訟效益的目的。對客觀存在的某些事實，通過合理的司法推定，可以避免無法直接認證的困難，節(jié)省大量的人力、物力、財力，收到良好的效果。第三，必須有利于實現(xiàn)公平、正義的原則，合理分擔(dān)舉證責(zé)任，保護善意一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。遇有提出訴訟主張的一方當(dāng)事人無法提供證據(jù)，而對方當(dāng)事人持有相關(guān)證據(jù)的，法院可以責(zé)令后者提供證據(jù)以判明案件事實，沒有正當(dāng)理由不得拒絕提供；否則，即使主張該證據(jù)內(nèi)容的一方當(dāng)事人的訴訟請求不利于證據(jù)持有人的，法院可以徑行確定該主張成立。第四，由于司法推定屬于可推翻的推定，其適用必須以無相反證據(jù)足以推翻為條件。如果否定推定事實的當(dāng)事人一方提出證據(jù)，經(jīng)審查確實可靠足以推翻基礎(chǔ)事實或推定事實或經(jīng)驗法則的，均不能適用司法推定。

三、司法推定應(yīng)遵循的適用規(guī)則所謂規(guī)則，按照學(xué)者的觀點，是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”[7]。規(guī)則的特點在于，其不僅規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)做什么，而且對于接受規(guī)則的人來說，提供了依照規(guī)則行為及批評違反規(guī)則的行為的理由。司法實踐中，規(guī)則的“約束作用主要表現(xiàn)為控制性，即對法官自由裁量權(quán)的限制，旨在減少法律權(quán)利義務(wù)的不確定性，規(guī)則之于法官主要起著指南的作用”[8]。

適用司法推定認定案件事實，是基于法官自由裁量權(quán)的行使還是屬于法官自由心證的作用范圍，以往并未得到學(xué)界應(yīng)有的研討。近年來，法官自由裁量權(quán)與自由心證的適用范圍的界限逐漸明確。有學(xué)者指出，自由裁量權(quán)是指法官在審判活動中，為了對案件作出正義的裁判，發(fā)揮其主觀能動性，選擇適用法律、解釋法律甚至創(chuàng)制法律的一種權(quán)能。而對案件事實的認定則是通過法官的自由心證完成的。遺憾的是，該學(xué)者又指出，在當(dāng)事人舉證、相互質(zhì)證的前提下，法官根據(jù)良知、理性，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，產(chǎn)生心證的過程，是法官的主觀認識見之于客觀事實的過程，法官在其中享有高度的自由裁量權(quán)[9]。這就把自由裁量權(quán)和自由心證混淆了。我們認為，司法推定要解決的是事實認定問題，而非法律適用。因此，與之有密切聯(lián)系的只是法官的自由心證。

雖然法官的自由心證為司法審判實踐所必需，但如果沒有法律上明確而強行的規(guī)制，法官運用經(jīng)驗法則進行推定時，在訴訟上可能不能發(fā)揮應(yīng)有的“衡平”價值功能，而使公平的理念和正義的要求受到損害。這里的“衡平”不是一種法律制度，而是指適用司法推定過程中認定某些待證案件事實的推理方法，是以立法者或社會普遍認同的正義、公正原則為基礎(chǔ)和依據(jù)的。針對司法推定的適用，有學(xué)者指出：“從司法推定與法律推定之間的關(guān)系比較來說，法律推定主要表達了立法者的審判意圖，是預(yù)先設(shè)定的而由審判者在具體職能活動中凡是遇有相關(guān)情形，必須認真執(zhí)行的適用規(guī)則?！盵10]但由于法院的審級設(shè)置不同，法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，實難按同一標準苛求法官在進行司法推定時達到統(tǒng)一要求。不過，由法律對司法推定預(yù)設(shè)一套適用規(guī)則，不僅有利于規(guī)范法官自由心證的行使，又有利于實現(xiàn)案件的法律真實及訴訟正義。

對于司法推定的適用規(guī)則，國內(nèi)學(xué)者有著不同的表述。參見：肖勝喜.刑事訴訟證明論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：118-119；劉金友.證據(jù)理論與實務(wù)[M].北京：法律出版社，1992：182-184；畢玉謙.民事證據(jù)法判例實務(wù)研究[M].北京：法律出版社，1999：340-341.歸納起來主要是：根據(jù)司法推定的構(gòu)成要件進行推定，這是總的規(guī)則。司法推定的構(gòu)成要件為其在司法實踐中的適用提供了標準、尺度。法律推定和司法推定的重要區(qū)別之一就是有無法律的明確規(guī)定，對于法律已經(jīng)明確作了規(guī)定的情形，法官必須準確執(zhí)行而不得再行根據(jù)自己的經(jīng)驗進行事實認定。司法推定就是在法律沒有明確規(guī)定，而又有必要在某些事實之間進行經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則的運用時應(yīng)運而生的?！叭绻驗榉蔁o明文規(guī)定而讓民事爭議繼續(xù)客觀地存在下去，現(xiàn)實地發(fā)展下去，那社會還能夠安定、穩(wěn)定、發(fā)展嗎？假如允許存在這種情況，那人們一定會說，國家開法院、養(yǎng)法官干什么？”[11]由于司法推定的構(gòu)成要件過于寬泛，為了便于司法實際操作，尚需要其他細化規(guī)則予以明確。

（一）基礎(chǔ)事實必須經(jīng)過法庭調(diào)查屬實，確保最大限度的真實可靠

司法推定在訴訟中具有與間接證據(jù)同等的效力，有著間接證明的作用。但由于司法推定依賴于基礎(chǔ)事實，只有在基礎(chǔ)事實的真實性得到確切證實的情形下，據(jù)以推出的推定事實才有可能是可靠的。當(dāng)然，這里所說的真實性只是相較而言的，只是一種理想化的狀態(tài)；不過，在追求理想化目標的過程中，使得真實性的可能度加大，從而離本體的真實更近一些，因此增加了由司法推定而推出結(jié)論的可靠性?？梢?，在司法推定的過程中，除了不需證明的事實之外，使用基礎(chǔ)事實的，都必須有相關(guān)證據(jù)加以證實，經(jīng)法庭調(diào)查，雙方當(dāng)事人均無疑異的，方可作為司法推定的基礎(chǔ)（即“小前提”）。

（二）基礎(chǔ)事實和推定事實之間必須具有高度蓋然性

高度蓋然性也就是蓋然性優(yōu)勢，即只要一方舉證具有令人信服的高度的可能性便可被認為是真實的和有證明力的，即得以認定案件真實，是一種現(xiàn)實化的選擇，廣泛適用于民事訴訟中。在司法過程中，常識推理是以人類的共同經(jīng)驗、信以為真的普遍知識為大前提，對一定案件事實進行推理，得出常識意義上不可置疑的結(jié)論的過程[12]。從邏輯的角度看，作為大前提的人類常識范圍極廣，在一定條件下只能反映事物發(fā)展的一般趨勢。在訴訟程序上對司法推定這一與經(jīng)驗法則緊密相關(guān)的證據(jù)方式設(shè)置客觀上的種種標準，要求基礎(chǔ)事實和推定事實之間必須具有高度蓋然性正是出于此種考慮。因為基礎(chǔ)事實只是小前提，若大前提不可靠，據(jù)此得出的結(jié)論就失去了可信度。

（三）司法推定的成立，必須以無相反證明推翻為條件且要慎重對待

司法推定是根據(jù)通常情況的最大可能性所作出的暫時性的假定。盡管基礎(chǔ)事實是真實的，由據(jù)以推理的經(jīng)驗法則的蓋然性及推理過程中法官的主觀因素所決定，推定事實有可能是不真實的，可能符合概率極低的選錯的情形。與法律推定相較而言，司法推定只是減輕了一造對推定事實的舉證責(zé)任，而沒有免除其基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任，因為另一造一旦提出證據(jù)推翻基礎(chǔ)事實甚至只需使其處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，則司法推定不能成立。即是說，司法推定不具有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的功能。因此，依據(jù)一般的證據(jù)規(guī)則是首先的選擇，可用司法推定作為補充，但共同的目標都是為了公平合理地解決案件爭議，綜合種種因素，以實現(xiàn)訴訟公正。

（四）對司法推定的適用范圍必須加以限制

司法推定的適用范圍是一個欠缺研究的問題，但又不能不嚴肅對待。在訴訟過程中，必須對司法推定實行嚴格的控制，切不可濫用。這是因為：司法推定只是一種不完全的間接證明方法，不是對事實的確認，而只是一種選擇，是一種特殊的處理裝置，不得代替必要的調(diào)查取證，并應(yīng)建立相應(yīng)的監(jiān)督制約機制及報批手續(xù)，還應(yīng)與程序上的合議制、法院等級制度緊密聯(lián)系起來，以保證司法推定的程序正當(dāng)性。司法推定的適用范圍僅限于立法缺乏規(guī)定、司法上必須確認而又難以取得必要的證據(jù)予以證明的事實或情況。從司法實踐來看，難以取得必要證據(jù)的情況主要集中在一些精神現(xiàn)象的證明上。比如，對精神正常的推定，對犯罪動機等有關(guān)主觀方面的推定，在民事訴訟中及刑事訴訟中都不乏實例。難以取得必要的證據(jù)還包括由于時過境遷、證據(jù)散失或情況特異，無從取證等情況。此外，有學(xué)者還強調(diào)，在刑事訴訟中，奉行嚴格的證據(jù)裁判主義，如果隨便適用司法推定，很難保證不會侵犯不應(yīng)受刑法懲罰的公民的自由、權(quán)利，甚至生命。因此，更要慎重適用司法推定：對案件主要事實不適用司法推定而應(yīng)運用證據(jù)加以證明；被推定的事實不能作為另一推定的基礎(chǔ)事實等[13]。

四、司法推定的訴訟價值所謂價值，是指人在實踐和認識過程中建立起來的，以主體為尺度的客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在，性質(zhì)及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適應(yīng)、相接近的關(guān)系[14]。由此可見，價值以生活實踐的事實世界為基礎(chǔ)，不存在超脫于現(xiàn)實世界的一成不變的“價值”。訴訟價值，基于訴訟這一現(xiàn)實實踐活動而產(chǎn)生，必須以訴訟這一事實為基礎(chǔ)，同時，對訴訟本身作出價值評價。推定的設(shè)立，總有一定的訴訟價值存在；作為推定的一種，司法推定也不例外。對司法推定的訴訟價值，有人展開了一定論述。參見：紀敏.證據(jù)全書（上冊）[M].北京：中國民主法制出版社，1999：150-152； 李浩.民事舉證責(zé)任研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：186-189；裴蒼齡.論推定[J].政法論壇，1998，（4）： 52-67.筆者結(jié)合司法推定的構(gòu)成要件、適用規(guī)則試做如下分析。

（一）通過司法推定可以大致準確地認定案件事實的基本真實

現(xiàn)代各國司法機關(guān)在認定案件事實時，主要有兩種途徑：一是運用證據(jù)進行證明；二是通過推定進行認定。運用證據(jù)對案件事實進行證明，是司法實踐中必須首先遵循和選擇的證據(jù)法則和訴訟規(guī)則，只有在不能運用證據(jù)達到證明要求時，才能考慮適用推定；當(dāng)然，這是一般性的原則，并非絕對的。對于司法推定的適用，必須遵循一定的適用規(guī)則。利用推定法則，法官可以更容易地依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯思維得出結(jié)論，但其準確性遜色于證據(jù)證明。由于事物之間存在著普遍的有規(guī)律的聯(lián)系，人們根據(jù)日常生活經(jīng)驗即可判斷：當(dāng)某一事物存在時，只要沒有意外情況，就會合乎邏輯地引起另一事實的發(fā)生，或者不能與之同時發(fā)生。立法者基于此種聯(lián)系相信：通過推定來認定案件事實是可靠的；司法者通過推定認定案件事實則可省去繁瑣的證明過程，使訴訟變得快捷。但是，由司法推定本身的活性所決定，推理出的結(jié)論只是一種相對的、暫時的論斷，最多只能是基本真實；立法者通過規(guī)定運用證據(jù)對推定事實進行反駁，從而促使主張推定事實者提供有力的證據(jù)以支持其主張，這樣一來，通過訴訟雙方的反復(fù)辯證，給司法推定的準確性提供了補充性的制度保障，更促進了認定案件事實的法律真實（即不斷接近“實體真實”）。

（二）可以降低訴訟成本，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的

訴訟經(jīng)濟，泛指法院、檢察院和當(dāng)事人通過一定的投入獲得盡可能多的收益。訴訟經(jīng)濟是現(xiàn)代各國訴訟制度努力追求的重大目標和奉行的基本原則之一。在訴訟實踐中，有些案件事實的實際調(diào)查和核實費力、費時，十分不經(jīng)濟，適當(dāng)?shù)剡\用司法推定有助于訴訟經(jīng)濟這一目標的實現(xiàn)。比較常見的案例如：數(shù)個有繼承人的人在同一事故中喪生，由于無法或異常困難通過收集證據(jù)證實誰先死亡，這時，司法實踐中常常通過推定年長者先死亡進行繼承位序的排列，從而避免了花費大量的時間、人力、物力運用證據(jù)證明這一難題。由此可見，通過司法推定，可以使訴訟證明過程大為簡化，甚至可以直接認定案件事實，因而有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。

（三）可以緩解某些事實證明上的困難，避免訴訟陷入僵局，或者減少不必要的舉證

訴訟實踐中，有些案件事實的認定，其證明相當(dāng)不易，舉證上的困難使實際發(fā)生的事實在訴訟中不能得到證明。這種情形主要集中體現(xiàn)在對精神現(xiàn)象的證明上，以及時過境遷證據(jù)滅失或情況特異，無從取證等難以取得必要的證據(jù)的訴訟中。雖然對這種情形下的案件事實舉證困難或舉證不能，但對訴訟雙方的權(quán)利、義務(wù)的確定，又必須先確定該事實，否則法律的適用就會陷入僵局。此時，通過司法推定，可以先行認定該事實，從而解決訴訟證明的困難；同時，由于此事實的認定可以通過反證予以推翻，從而不會損及因推定事實而處于不利益一方的正當(dāng)權(quán)益。

還有一種情形是主張訴訟請求的一方無法提供證據(jù)，而爭議事實的有關(guān)證據(jù)材料完全處于另一方的支配與控制之下，這時，前者將會面臨這樣一種困境：必須主張這一事實而又難以證明這一事實。如果持有證據(jù)一方無正當(dāng)理由拒絕提供證據(jù)的，法官在法律允許的前提下，可以在兼顧公平、正義的原則指導(dǎo)下，對該項事實直接予以認定，因而在一定程度上減少不必要的舉證。這一做法，同樣有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標以及公平、正義（或公正）的實現(xiàn)。

（四）出于貫徹、實現(xiàn)立法者所希望的一定社會政策、價值取向的考慮

任何一項法律制度的設(shè)立，都有著一定的價值取向，反映了一定時期的社會政策。司法推定作為證據(jù)制度中的一個重要組成部分，有著其自身所具備的特點。在前面論述司法推定的設(shè)置機理、構(gòu)成要件及適用規(guī)則等的時候，筆者曾經(jīng)不止一次地談到了這方面的問題。之所以在此還要提出這一點，是因為作為一種實踐性、操作性的制度設(shè)計，不僅要有具體規(guī)則的引領(lǐng)，可以相對輕易地決定如何去做，還需要有一種宏觀的、大局性的原則的指導(dǎo)，使得法官有一個比較適當(dāng)?shù)陌l(fā)揮空間，通過行使自由裁量權(quán)，力求實現(xiàn)較高的訴訟目標。由此可以看出：體現(xiàn)社會政策、價值取向，只是一種原則性的規(guī)定，但又不可或缺。

綜合上述四點，司法推定的訴訟價值歸納起來可表述為：真實、效益、便宜、公正。訴訟真實、效益、便宜、公正作為司法推定這一證據(jù)制度所追求的價值目標，有學(xué)者將之稱為司法推定的科學(xué)性的表現(xiàn)[2]181-182。

五、司法推定的法律效果不同種類的推定，在訴訟中適用時所獲得的法律效果不同。對于司法推定的法律效果，目前學(xué)界缺乏必要的研究，筆者認為主要有兩點。

（一）司法推定的可反駁性

司法推定本質(zhì)上屬于一種假定，對事實所作推定得出的結(jié)論具有不確定性，這種不確定性是由具有蓋然性的經(jīng)驗法則所決定的。法官自身的認識結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)水平以及辦案經(jīng)驗，對法律的“忠實”程度的不同，都會極大地影響結(jié)論的確然性的成立。雖然各種訴訟的設(shè)計目標都是為了實現(xiàn)客觀真實，但這只是一種理想化的模式，法官通過司法推定認定的案件事實，不可能是完全真實的，最多只能是不斷定地接近真實的過程。因此，必須允許因推定事實而處于不利益一方以相反證據(jù)進行反駁，從而在訴訟過程中不斷揭示案件事實的本來面目。

（二）適用司法推定對舉證責(zé)任的影響

舉證責(zé)任的分配，是證據(jù)法上一個未被充分討論過的問題。而我國立法對這一問題也沒有相關(guān)的明確的規(guī)定，僅在《民訴意見》第75條有一模糊的規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推出另一事實的當(dāng)事人無須舉證?！边@樣一來，無疑免除了當(dāng)事人一方的舉證責(zé)任。但是，這并不等于解決了適用司法推定時舉證責(zé)任的分配問題。對于司法推定是否免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題，國內(nèi)理論界主要有兩種觀點。否定的觀點認為，司法推定并非免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，而是法院依據(jù)經(jīng)驗法則，進行邏輯推理而得出的結(jié)論。參見：陳光中.中華法學(xué)大辭典：訴訟法學(xué)卷[M].北京：中國檢察出版社，1995：503-504；畢玉謙.民事證據(jù)法判例實務(wù)研究[M].北京：法律出版社，1999：338-339.在無相反證據(jù)提出之前，司法推定具有認定事實真?zhèn)蔚男Я?，可以減輕主張推定事實者的舉證責(zé)任，使其通過對基礎(chǔ)事實的證明進而達到主張推定事實之目標的較易實現(xiàn)。但如果有相反的證據(jù)存在，則必須有證據(jù)的證明才能成立這種推定。這種觀點得到大多數(shù)學(xué)者的認同?？隙ǖ挠^點則認為，司法推定所得出的結(jié)論一旦被法院認定，便導(dǎo)致舉證責(zé)任向另一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，從而免除主張推定事實者的舉證責(zé)任，這種觀點，主要是由前述司法解釋中將法律推定與司法推定的證明效力一并規(guī)定，混淆兩者之間的本質(zhì)區(qū)別所致的。有學(xué)者在援引德國法的研究成果將司法推定可分為間接證明、間接反證、大致推定與表見證明的基礎(chǔ)上，認為原則上司法推定不存在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題，并認為待證事實為要件事實時，法官經(jīng)由事實上的推定（即司法推定）對該要件事實加以認定屬于間接證明。大致推定與表見證明一般屬于減輕證明責(zé)任的理論范疇，而間接反證則具有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任之功能[3]89-98。

在英美法中，司法推定并不導(dǎo)致舉證責(zé)任的免除或轉(zhuǎn)移；我國臺灣地區(qū)的立法、司法及學(xué)者論著中也鮮見舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移之說。這是因為，如果司法推定能夠?qū)е屡e證責(zé)任的免除或轉(zhuǎn)移，就會在很大程度上使本來負有舉證責(zé)任的一方在舉證不能或舉證不充分的情況下獲得勝訴，這是與證明責(zé)任和證明程度之間的關(guān)系所不符合的；況且，這也違背了司法推定設(shè)立的初衰：保證訴訟程度的正當(dāng)性。至于如何具體地進行舉證責(zé)任的分配，筆者認為，不能一概而論，應(yīng)視具體個案的具體情況而定。這是因為不同的案件，由于證據(jù)的收集、展示，依據(jù)不同訴訟當(dāng)事人所主張的事實或所掌握的證據(jù)情況，以及當(dāng)事人舉證能力的差異，常常發(fā)生變動，故由法官根據(jù)不同案件的具體情況合理分配舉證責(zé)任，更為可取。司法推定主要是基于法官的自由心證，并且貫穿于推定過程的始終。對于舉證責(zé)任的分配，由法官視具體案情而定，更利于發(fā)揮其司法功能，以便靈活地而不是生硬地適用法律解決、處理案件，這樣才能在較大程度上實現(xiàn)訴訟的公正性、程序的正當(dāng)性。

六、司法推定權(quán)的行使和非理性因素的影響司法推定權(quán)，是一個重要但又缺乏重視與研究的問題。在訴訟實務(wù)中，往往作為法官自由裁量權(quán)的一部分起著不容忽視的作用。在厲行司法改革的過程中，有必要對這一問題作一探討。所謂司法推定權(quán)，是一個與司法解釋權(quán)最易混淆的概念，兩者在語義表述上頗多相似，但本質(zhì)上的區(qū)別還是明顯的。前者是針對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實而言的，后者則關(guān)注法律沒有作出明確規(guī)定或者根本沒有作出規(guī)定的情況而行使司法自由裁量權(quán)。兩者都是為了便于斷案：或認定案件事實，或確定法律適用，以期在規(guī)定的訴訟時限里盡早地對案件作出處理，穩(wěn)定社會秩序，明確權(quán)利、義務(wù)爭議，實現(xiàn)公平、正義等。由此，對司法推定權(quán)可作如下定義：司法推定權(quán)，是指法官在解決案件爭議的過程中，依據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的案件事實作出認定，以便對案件最終處理的權(quán)力。權(quán)力的行使必然要依附于一定的主體而發(fā)揮作用。在司法推定中，其權(quán)力主體一般為檢察官、法官，后者尤甚。在司法推定權(quán)的行使這一問題上，必須對權(quán)力的來源作出界定。

司法推定權(quán)屬于自由裁量權(quán)的重要組成部分，而作為司法自由裁量權(quán)來源的憲法、法律對此一般只作原則性的規(guī)定。法官得在憲法、法律允許的范圍內(nèi)，從自我良心、道德出發(fā)，對案件進行自由裁量。所謂自由裁量，通常指受規(guī)則管轄的某人或團體，有權(quán)在多種可能性中作出選擇[15]。這是因為法律有其自身的缺陷——不能窮盡一切可能，具有不周延性；且社會環(huán)境條件是不斷變化的，為了適應(yīng)難以預(yù)料的將來案情的需要，法律作出一些原則性的、彈性的規(guī)定，以利于法官在難以依法或無法可依時，不至于固步不前，而能夠發(fā)揮主觀能動性，對案件事實作出最接近本來真實面目的“回溯”認識，進而作出最終裁決?？梢?，這是原則性與靈活性政策在司法領(lǐng)域中的體現(xiàn)，是合理的且有必要的。

司法推定主要取決于法官的自由裁量權(quán)，具有很大的任意性，甚至偶然性。這是因為法官的主觀思維模式以及個人業(yè)務(wù)素質(zhì)對經(jīng)驗法則的體察、感知和積累程度不同，據(jù)此而作出判斷，雖有合理的科學(xué)根據(jù)，但不能忽略主觀作用所導(dǎo)致的與案件本來面目的差異。法治（rule of law）就是一種“規(guī)則治理”的社會事業(yè)。規(guī)則的治理之所以能夠使人類社會從根本上擺脫偶然性的統(tǒng)治，首先就應(yīng)歸功于法律的確定性，離開了法律的確定性，就沒有真正意義上的規(guī)則治理，而只有隨意處置意義上的自由裁量[16]。如果法律不作出相應(yīng)的規(guī)范性要求，則法官極有可能濫用司法推定權(quán)?，F(xiàn)代民主法治國家及民眾對于權(quán)力一向懷有高度的確區(qū)警惕?！耙磺袡?quán)力都容易導(dǎo)致腐敗”這一真理呼喚對司法推定予以相應(yīng)的監(jiān)督與制約。

司法推定權(quán)的行使，與具體法官的自身狀況密切相關(guān)。在司法推定的過程中，理性因素起著主導(dǎo)作用，畢竟，法官的自由裁量不能隨意逾越憲法、法律預(yù)定的框架，否則，將產(chǎn)生不利于己的后果。即是說，司法推定權(quán)的行使過程，是一個理性因素與非理性因素共同作用的過程，非理性因素受理性因素的指導(dǎo)，但非純理性的過程，非理性因素在其中起著不容忽視的作用[17]。這主要是因為司法推定是法官依據(jù)經(jīng)驗法則，運用自身所具備的邏輯推理知識，根據(jù)社會流行的正義概念和人們普遍的道德準則對案件事實作出認定，進而適用法律的過程。在這一過程中，法官的直覺因素及情感因素的作用不言而喻，并且不可或缺。如果認為司法推定是一個純理性的過程，這是不符合思維實際的。適用司法推定可以解決司法上需要確認而又難以舉證加以證明的事實、情況。法官依據(jù)經(jīng)驗法則并借助基礎(chǔ)事實進行司法推定，應(yīng)當(dāng)履行一定的程序，符合或遵循一定的規(guī)則，盡可能地慎重推定；同時，允許因推定事實而處于不利益的一方當(dāng)事人進行反證反駁，力爭能夠達到既利于法官主觀能動性的發(fā)揮，又使推定得到正確的適用。當(dāng)然，司法推定的設(shè)置機理，也體現(xiàn)了一定的價值取向，反映了立法及司法的理念、追求，如何在司法推定過程中得以顯現(xiàn)，尚需要更深入的研討。

在司法推定過程中，非理性因素的作用突出地表現(xiàn)在確定推理前提這一環(huán)節(jié)上。這一看似憑“直覺”的選擇，實質(zhì)上是法官平時對善惡、是非等理性思考積淀的產(chǎn)物，是瞬時完成的理智分析。即使是在確定了推理前提之后，法官還必須對他作出的選擇進行嚴格的邏輯證明。由此可見，在司法推定的過程中，非理性因素受制于并且必須服從于理性因素，不能作為司法推定的基礎(chǔ)。對司法推定過程中的非理性因素的影響作出簡要分析之后，尚需要給出一套規(guī)范機制和措施。在推定過程中，法官的法律理念、知識結(jié)構(gòu)以及各種非理性因素，對最終得出的裁判結(jié)論起著不容忽視的作用。對非理性因素的規(guī)范、制約，實質(zhì)上是對人的作用的積極引導(dǎo)和嚴格規(guī)范，主要通過以下三個方面的內(nèi)容得以實現(xiàn)：一是努力提高各級法官的個人素質(zhì)，使其具有強烈的自律意識；二是建立一套明確、嚴格的制度，使各級法官在制度的規(guī)范、約束和監(jiān)督之下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)恰如其分地發(fā)揮個人作用；三是設(shè)計一套良好的調(diào)節(jié)機制，使各級司法機關(guān)（主要是法官）在司法推定上不致互相沖突，以保持法官的司法積極性，促進法律的正確適用。

我國《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！边@是對我國民事審判法官在審查判斷證據(jù)時所提出的新的要求，也是具有中國特色的法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則的體現(xiàn)。該原則吸收了現(xiàn)代自由心證的合理因素，比較符合我國的國情，體現(xiàn)了主客觀的統(tǒng)一，符合證據(jù)審查判斷的一般規(guī)律，符合現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向。同時我們應(yīng)當(dāng)看到：在法官運用日常生活經(jīng)驗（在自由心證證據(jù)制度中的傳統(tǒng)表述方式是“經(jīng)驗法則”）斷案的時候，雖然具有決定證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性、減輕當(dāng)事人的舉證負擔(dān)、有利于法官正確地認定事實以及理解和適用法律等優(yōu)點，但由于高度蓋然性的證明標準要求法官具有較高的職業(yè)素養(yǎng)和豐富的日常生活經(jīng)驗，使我們不得不正視這樣一個問題：法官應(yīng)當(dāng)是一個“理性人”的論點很難廣泛地得到認同。而對之持不信任的觀點，對其非理性的一面進行嚴格的要求，更符合現(xiàn)實，也更能夠保證司法推定權(quán)的正確、適當(dāng)行使。JS

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