馬馳騁

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

論慈善法治構(gòu)建中的最佳行政

馬馳騁

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

構(gòu)造一個(gè)良好的行政環(huán)境是慈善事業(yè)發(fā)展的客觀要求?，F(xiàn)在的慈善監(jiān)管仍然表現(xiàn)出強(qiáng)規(guī)制性，這種特征在很多方面阻礙了慈善事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。最佳行政理論的內(nèi)蘊(yùn)和慈善法治發(fā)展的目標(biāo)之間有多方面的契合。最佳行政狀態(tài)中的政府不僅能作為慈善法治秩序的基本構(gòu)建者而存在，最佳行政的理念也可以產(chǎn)生彌補(bǔ)政府在提供慈善公共服務(wù)不足缺陷的效果。最佳行政目標(biāo)的樹立與具體制度路徑的建立，有助于慈善行政環(huán)境的改善并助益慈善事業(yè)的發(fā)展，使我國慈善事業(yè)走上一條專業(yè)化的健康發(fā)展之路。

慈善;法治;最佳行政;行政規(guī)制

一、慈善事業(yè)發(fā)展所面對的行政環(huán)境

現(xiàn)在對慈善法治構(gòu)建中的行政態(tài)度的探討并不充足，簡單來說，現(xiàn)有的研究基本上是從行政法治現(xiàn)象與慈善法治進(jìn)程的不和諧現(xiàn)象入手的，即將這些不和諧現(xiàn)象加以列舉，以此來說明行政運(yùn)作對于慈善法治應(yīng)該起什么樣的作用。這個(gè)研究進(jìn)路本沒有錯(cuò)誤，但并不足夠完美。其實(shí)首先應(yīng)該發(fā)掘慈善作為一類社會(huì)事業(yè)其自身所帶有的特點(diǎn)。其次應(yīng)將這些特點(diǎn)與行政實(shí)踐相對接，找到行政法治在慈善法治構(gòu)建中的自有位置。再次，找到能夠統(tǒng)合建構(gòu)行政法治這些角度的理論工具，在該理論工具指引下實(shí)現(xiàn)行政法治在應(yīng)對慈善事務(wù)時(shí)的功能再造與制度創(chuàng)新，并在此過程中實(shí)現(xiàn)理論的開拓。

這樣做的益處在于，只有找尋到了慈善事務(wù)建構(gòu)的獨(dú)特之處，才能找到慈善實(shí)踐與行政實(shí)踐的對接點(diǎn)。因?yàn)榇壬剖聞?wù)是自成一體的社會(huì)事務(wù)，在該事務(wù)的運(yùn)作中，行政實(shí)踐應(yīng)該起怎樣的作用，必須從慈善事務(wù)的自身特點(diǎn)出發(fā)。并且只有找到了能夠起統(tǒng)御作用的理論工具，后續(xù)的制度應(yīng)對才有理論指導(dǎo)并有的放矢。如果按照這個(gè)思路對現(xiàn)在的研究加以檢視就會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的成果基本上都集中在第二個(gè)階段，第一個(gè)階段的梳理被有意無意地忽略了，第三個(gè)階段的研究是完全缺失的。慈善法治的構(gòu)造本應(yīng)該是行政法治理論能夠發(fā)揮作用的區(qū)域，宏觀地說，慈善法治屬于社會(huì)法范疇，社會(huì)法本來就是公、私法交合應(yīng)用的場域，作為在公法領(lǐng)域發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的行政法在具體社會(huì)法部門應(yīng)用中的缺位將顯示出行政法的工具無力性，這是不應(yīng)該出現(xiàn)的理論困局。

中國慈善事業(yè)發(fā)展的道路是曲折的，這種曲折發(fā)展的歷史狀況根源于中國社會(huì)發(fā)展的總體狀況。在推動(dòng)或者阻礙慈善事業(yè)發(fā)展的因素中，行政法治環(huán)境是慈善事務(wù)必須面對并應(yīng)優(yōu)先處理的。可以這樣說，怎樣的規(guī)制思路構(gòu)造出的行政法治環(huán)境就會(huì)產(chǎn)生怎樣的規(guī)制效益，慈善事業(yè)的發(fā)展樣態(tài)與行政法治的規(guī)制效果是緊密結(jié)合在一起的。本來在諸如慈善事務(wù)這種社會(huì)公義促進(jìn)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)程中，行政就發(fā)揮著至關(guān)重要的影響力，更何況行政權(quán)在我國社會(huì)實(shí)踐中的影響更為深遠(yuǎn)，所以必須將中國慈善事業(yè)的發(fā)展放到中國行政法治進(jìn)程中加以考察。而從具體考察進(jìn)路來說，理論界可以從對慈善議題的行政宣導(dǎo)、對慈善組織的行政監(jiān)管和對慈善行為的行政引導(dǎo)等方面加以考察，也只有將慈善與這些作為具體行政活動(dòng)的慈善規(guī)制行為相對應(yīng)，才能較客觀地勾勒出我國行政系統(tǒng)①鑒于我國行政體制的現(xiàn)狀，在這個(gè)部分將行政理解為狹義的行政體制肯定是不合適的，尤其是在行政議題宣導(dǎo)的表現(xiàn)上，應(yīng)該適度引入執(zhí)政黨的意志。對慈善活動(dòng)的基本態(tài)度。

第一，從對慈善議題的行政宣導(dǎo)這一方面來看，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》提出了關(guān)于慈善事業(yè)發(fā)展的目標(biāo):“發(fā)展慈善事業(yè)，完善社會(huì)捐助免稅減稅政策，增強(qiáng)全社會(huì)慈善意識?！雹佟吨泄仓醒腙P(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》。國務(wù)院在2000年12月發(fā)布的《關(guān)于完善城鎮(zhèn)社會(huì)保障體現(xiàn)建設(shè)試點(diǎn)方案》指出:“大力發(fā)展慈善機(jī)構(gòu)，服務(wù)于貧困家庭的基金會(huì)等非營利機(jī)構(gòu)。”“十五”計(jì)劃也首次將“發(fā)展慈善事業(yè)，加強(qiáng)對捐助資金使用的監(jiān)管”寫入國家的國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展計(jì)劃。國務(wù)院2014年11月24日發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》，對慈善事業(yè)的整體發(fā)展作了相應(yīng)的規(guī)定。我國直接管理慈善事務(wù)的行政部門民政部曾頒布《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要(2011—2015年)》，對一個(gè)時(shí)期內(nèi)我國慈善事業(yè)的發(fā)展進(jìn)行總體規(guī)劃。民政部2005年還發(fā)布了《促進(jìn)公益慈善類民間組織發(fā)展的通知》，2008年成立了“社會(huì)福利和慈善事業(yè)促進(jìn)司”并設(shè)立了“慈善和社會(huì)捐助處”。2005年11月20日，首屆中華慈善大會(huì)召開，民政部頒發(fā)了政府最高獎(jiǎng)——“中華慈善獎(jiǎng)”，政府借此向全社會(huì)發(fā)出了政府支持慈善事業(yè)的強(qiáng)烈訊號。除此之外，全國很多地方政府也舉辦了慈善表彰大會(huì)，鼓勵(lì)與引導(dǎo)地方慈善事業(yè)的發(fā)展。在2014年中國民政工作報(bào)告中，民政部通過對2014年慈善事務(wù)行政監(jiān)管措施的梳理表達(dá)了切實(shí)重視慈善事業(yè)發(fā)展的態(tài)度。②《2014年中國民政工作報(bào)告》，http://www．paigu．com/u2850/a22446539．html

第二，從對慈善組織的行政監(jiān)管這一方面來看，行政監(jiān)管其實(shí)可以粗略地被分為對組織進(jìn)入慈善活動(dòng)的“準(zhǔn)入型監(jiān)管”與對慈善活動(dòng)的“運(yùn)作中監(jiān)管”兩類。需要說明的是，慈善組織是慈善活動(dòng)中最重要的主體，但我國對慈善組織至今沒有通行的定義③陳津利:《中國慈善組織的個(gè)案研究》，中國社會(huì)出版社2008年版，第8頁。，我國官方的界定主要是依據(jù)民政部主編的《民政工作基本法規(guī)》對慈善組織的定義:慈善組織是以一定的社會(huì)捐款為基礎(chǔ)，主要通過資金運(yùn)作開展社會(huì)公益活動(dòng)的非營利性、非政府組織④民政工作法規(guī)教材編寫組:《民政工作基本法規(guī)》，中國社會(huì)出版社1991年版，第219頁。。對于慈善組織的“準(zhǔn)入型監(jiān)管”而言，2010年6月北京市在《關(guān)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理全面推進(jìn)社會(huì)建設(shè)的意見》中提出，積極推進(jìn)“……公益慈善類……社會(huì)組織直接登記”，海南省政府規(guī)定，對“……公益慈善類……社會(huì)組織直接登記”。對于“運(yùn)作中監(jiān)管”而言，2011年12月16日，民政部發(fā)布《公益慈善捐助信息公開指引》，對有關(guān)慈善活動(dòng)信息的公開問題作了比較明確而具體的規(guī)定。

第三，從對慈善行為的行政引導(dǎo)來看，民政部制定了《慈善救災(zāi)捐贈(zèng)管理暫行辦法》(2000年5月12日民政部令第22號發(fā)布)和《全國性社會(huì)團(tuán)體公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格初審暫行辦法》。江蘇省民政廳制定的《江蘇省慈善募捐許可辦法》則進(jìn)一步制定了募捐許可制度，該辦法規(guī)定了哪些募捐行為不需要行政許可，這是全國第一部募集許可辦法。

從上述行政作為可以看出，慈善活動(dòng)在整個(gè)行政活動(dòng)中的能見度無疑是越來越高的，并且可以歸結(jié)出行政對慈善活動(dòng)的態(tài)度，即我國政府在積極促進(jìn)慈善活動(dòng)開展的同時(shí)，對慈善活動(dòng)進(jìn)行有較明顯功能導(dǎo)向性的行政規(guī)制，并且行政規(guī)制的方式方法有明顯變化。這里的“功能性”是指行政系統(tǒng)試圖將慈善活動(dòng)納入行政功能的延伸，如2009年12月，民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于委托北京市民政局開展“中國慈善超市創(chuàng)新建設(shè)”試點(diǎn)的通知》。這種所謂的慈善超市，是在我國非營利性組織發(fā)展不健全的背景下產(chǎn)生的，慈善超市成立之初的定位就是政府職能的延伸。而規(guī)制方式方法上的變化是指行政機(jī)關(guān)從對具體事務(wù)的監(jiān)控轉(zhuǎn)向宏觀的方向性指引。這種行政規(guī)制態(tài)度的變化反映了行政系統(tǒng)對于以慈善事務(wù)治理為代表的由社會(huì)群體發(fā)育而產(chǎn)生的社會(huì)自治能力的尊重，也反映了在這個(gè)態(tài)度變遷中的國家與社會(huì)關(guān)系的變遷。

不過需要明確的是，雖然發(fā)生了這樣明顯的變化，但仍不能排除我國慈善活動(dòng)處于“行政強(qiáng)規(guī)制”環(huán)境下這一基本特征。這種“強(qiáng)規(guī)制”特征體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，法律對慈善組織的設(shè)立、管理很長時(shí)間以來一直采取雙重管理體制。雖然從2013年起就開始在全國實(shí)施慈善組織的登記制管理制度，但我們?nèi)员仨殞υ?jīng)存在過的雙重管理體制的產(chǎn)生原因與影響作一梳理。所謂雙重登記管理制度是指慈善組織的成立要先經(jīng)過其業(yè)務(wù)主管單位的同意，然后再通過民政部門登記才能宣告成立。該制度的本意是通過嚴(yán)格的程序?qū)⒎欠ǖ纳鐣?huì)團(tuán)體排除在合法社會(huì)團(tuán)體之外，體現(xiàn)了政府對待社會(huì)團(tuán)體的嚴(yán)厲態(tài)度，起到保護(hù)、促進(jìn)合法社會(huì)團(tuán)體的作用。此外，我國民政部門1988年才取得管理社會(huì)團(tuán)體的權(quán)力，以當(dāng)時(shí)民政部門的力量要完成社會(huì)團(tuán)體的審批事項(xiàng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不得不求助于其他部門的合作。這種做法可以化解民政部門的巨大壓力，也使得行政機(jī)關(guān)對社會(huì)團(tuán)體的管理更加慎重、更加嚴(yán)密。從當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和慈善組織發(fā)展的狀況來看，該制度未嘗不是一個(gè)好的制度。但隨著我國改革開放的逐步深入，我國慈善組織的發(fā)展呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，尤其是大量民間慈善組織的出現(xiàn)，使得該制度不再適應(yīng)慈善組織的發(fā)展，甚至出現(xiàn)了阻礙的現(xiàn)象。首先，成立程序過于復(fù)雜，申請成立慈善組織需要漫長的時(shí)間完成注冊登記。由于等待時(shí)間過于漫長，申請成立的慈善組織就會(huì)另辟蹊徑，要么不走登記注冊程序，轉(zhuǎn)而在工商行政部門登記注冊;要么直接自由幵展慈善活動(dòng)，成為地下草根慈善組織。其次，慈善組織難以找到愿意承擔(dān)政治責(zé)任的業(yè)務(wù)主管單位，很多單位為了避免不必要的麻煩，往往推脫、拒絕慈善組織的請求。很多單位為避免不必要的麻煩而拒絕成為包括慈善組織在內(nèi)的社會(huì)組織的業(yè)務(wù)主管單位，這就使得慈善組織陷入到兩難的境地，一方面，法律規(guī)定需要業(yè)務(wù)主管單位，否則無法進(jìn)行下一步登記;另一方面，慈善組織又難以找到業(yè)務(wù)主管單位，許多慈善組織因?yàn)檎也坏街鞴軉挝欢荒塬@得相關(guān)的政府登記，游離于政府登記之外成為所謂的非法組織。再次，慈善組織只有滿足規(guī)定的條件才能獲準(zhǔn)登記，否則無法取得相應(yīng)的法律地位。如《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十條就規(guī)定了成立社會(huì)團(tuán)體的人員要求和資金條件。在人員要求上，社會(huì)團(tuán)體要有50個(gè)以上的個(gè)人會(huì)員或者30個(gè)以上的單位會(huì)員;在資金條件上，以慈善組織的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，全國性的慈善組織至少要10萬元以上的資金，其余的要求3萬元資金。

第二是我國慈善機(jī)構(gòu)的“泛政治化”情況比較明顯。有學(xué)者這樣來形容這種現(xiàn)狀:中國很多慈善機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和工作人員直接來源于政府，多數(shù)慈善組織的行政色彩濃厚，它們以一種與政府相類似的邏輯運(yùn)作①田凱:《組織外行化:非協(xié)調(diào)約束下的組織運(yùn)作——一個(gè)研究中國慈善組織的政府關(guān)系的理論框架》，《社會(huì)學(xué)研究》2004年第4期。。而反觀外國慈善機(jī)構(gòu)監(jiān)管制度則有一個(gè)重要特點(diǎn)，就是堅(jiān)持政府監(jiān)管的有限性。美國負(fù)責(zé)監(jiān)管的行政機(jī)關(guān)數(shù)量就很少，更多的依靠龐大的第三部門。這種有限性表現(xiàn)為行政權(quán)力的有限性，負(fù)責(zé)監(jiān)管的行政機(jī)關(guān)權(quán)力有限，法律的制裁需要經(jīng)由司法程序作出。這種有限性還表現(xiàn)在監(jiān)管內(nèi)容的有限性，監(jiān)管內(nèi)容的有限性促進(jìn)了監(jiān)管的有效性。慈善組織在很大程度上是從政府內(nèi)部生長出來的，而不是純粹的體制外的事物②田凱:《非協(xié)調(diào)約束與組織運(yùn)作——中國慈善組織與政府關(guān)系的個(gè)案研究》，商務(wù)印書館2004年版，第89-92頁。。具體而言，盡管1998年國務(wù)院就頒布了《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部不兼任社會(huì)團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的通知》，但有些慈善機(jī)構(gòu)的高層管理人員仍然由現(xiàn)任官員擔(dān)任，另外一些大的慈善組織的理事會(huì)成員都是由政府退休高官擔(dān)任的。對于這種具有官方背景的慈善組織給予稅收優(yōu)惠傾斜，以此來主導(dǎo)國家的大部分慈善市場，同時(shí)這些組織在組織形式、組織結(jié)構(gòu)等方面與政府部門極其相似。加上目前對慈善組織實(shí)行雙重管理體制，使得業(yè)務(wù)主管部門對慈善組織有很大的干涉權(quán)，因?yàn)楹芏啻壬平M織是依托政府部門設(shè)立的，所以在負(fù)責(zé)人推薦、人員任免等環(huán)節(jié)給政府干涉慈善組織留下了空間。

第三是政府通過行政手段進(jìn)行勸募，如以政府名義邀請企業(yè)參加座談會(huì)或宴會(huì)，動(dòng)員企業(yè)捐贈(zèng)，在政府部門辦理相關(guān)手續(xù)時(shí)設(shè)置捐贈(zèng)環(huán)節(jié)等。政府有時(shí)候還把慈善組織籌集的善款納入財(cái)政賬戶進(jìn)行統(tǒng)籌使用，一個(gè)廣受爭議的案例即青海玉樹地震善款匯繳事件。另外，政府部門有時(shí)候會(huì)作為受捐主體接受捐贈(zèng)，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第十一條規(guī)定:“在發(fā)生自然災(zāi)害時(shí)或者境外捐贈(zèng)人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈(zèng)人時(shí)，縣級以上人民政府及其部門可以接受捐贈(zèng)。”如2007年碧桂園集團(tuán)向安徽省政府捐款就是一例，這種捐贈(zèng)活動(dòng)模糊了慈善捐贈(zèng)的慈善性。

不過必須要明確的是，慈善事業(yè)的發(fā)展在很長時(shí)間里其實(shí)是受益于具有“強(qiáng)規(guī)制”特征的行政環(huán)境的，官辦慈善就曾在歷史上發(fā)揮了積極的作用。在慈善事業(yè)發(fā)展早期，行政力量的推動(dòng)無疑有利于慈善理念的傳播和慈善事業(yè)的推展。同時(shí)，政府較深地介入慈善活動(dòng)也有其內(nèi)在制度原因，因?yàn)榛趥鹘y(tǒng)觀點(diǎn)，政府是作為社會(huì)治理過程中公共秩序的維護(hù)者而存在的，它具有保護(hù)公共利益的責(zé)任與義務(wù)。因?yàn)榇壬苹顒?dòng)本身就存在明顯的道德風(fēng)險(xiǎn)，并且存在除市場失靈與政府失靈之外的以“慈善供給不足、慈善特殊主義和慈善業(yè)余主義”③L．M．Salamon，Partners in public service:Government Nonprofit Relations in the Modern Welfare State，Baltimore:The Johns Hopkins University Press，1995，p112．為主要表現(xiàn)的“志愿失靈”④馬長山:《全球社團(tuán)革命與當(dāng)代法治秩序變革》，《法學(xué)研究》2003年第4期。，所以對慈善事務(wù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男姓?guī)制是必要的，“而當(dāng)前我國公益慈善立法的相對滯后又進(jìn)一步強(qiáng)化了政府部門在公益事業(yè)發(fā)展中的絕對影響力”⑤楊團(tuán):《中國慈善發(fā)展報(bào)告(2012)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第50頁。。

并且，基于傳統(tǒng)觀點(diǎn)，如果行政主體存在對利益衡量的偏私的話，當(dāng)某慈善組織的發(fā)展可能影響到行政主體所要保護(hù)的某種利益的時(shí)候，行政主體就會(huì)表現(xiàn)出一種更強(qiáng)的“規(guī)制”力以保護(hù)其要保護(hù)的利益。因此，這兩種分屬理性與功利性的動(dòng)機(jī)都會(huì)促使行政主體對慈善組織的行為進(jìn)行干預(yù)。在前一種動(dòng)機(jī)占主導(dǎo)時(shí)，行政主體更傾向于將彼此的關(guān)系定位為合作關(guān)系，即存在某種程度的“委托——代理”關(guān)系。當(dāng)行政主體認(rèn)為慈善組織的行為目標(biāo)已經(jīng)遠(yuǎn)離政府為其設(shè)定的區(qū)域時(shí)，第二種動(dòng)機(jī)就促使行政主體盡可能地?cái)U(kuò)張它的權(quán)力范圍，甚至?xí)苯痈深A(yù)慈善組織的運(yùn)行，以促使慈善組織的行為目標(biāo)盡可能地與行政主體保持一致，但是當(dāng)公權(quán)力過度介入以至于影響到慈善組織對行政任務(wù)完成的協(xié)助作用時(shí)，行政權(quán)就有可能會(huì)主動(dòng)放松對慈善活動(dòng)的控制，可以說行政權(quán)的干預(yù)程度其實(shí)是在兩種規(guī)制強(qiáng)度之間進(jìn)行搖擺。但是這兩種規(guī)制強(qiáng)度都可以被劃入“強(qiáng)規(guī)制”的范疇，因?yàn)楫a(chǎn)生哪種具體規(guī)制效果全然是由行政主體來決定的，換言之，慈善活動(dòng)接收到的行政規(guī)制的強(qiáng)度是完全由行政裁量決定的。

但慈善事務(wù)官辦的性質(zhì)使其越來越不適應(yīng)現(xiàn)代慈善發(fā)展的需要。如果從設(shè)立之初，這些慈善機(jī)構(gòu)的行政色彩濃厚①何衛(wèi)衛(wèi)在《準(zhǔn)行政化——我國慈善組織運(yùn)作的策略選擇》一文中把慈善組織與政府有著相似運(yùn)作邏輯稱為“準(zhǔn)行政化”;孫發(fā)鋒在《去行政化:中國民間組織發(fā)展的必然要求》一文中稱之為“行政化”;尹海浩在《非政府組織的政府化及其對組織績效的影響》一文中將非政府組織這種發(fā)展?fàn)顩r稱為“政府化”。，且行政依附傾向明顯，慈善機(jī)構(gòu)就變成了政府的“慈善科”②李剛:《慈善事業(yè)市場化運(yùn)作機(jī)制創(chuàng)新研究報(bào)告(之一)》，《慈善》2009年11月9日。，這種局面不僅僅限制慈善事務(wù)自身的發(fā)展，也與政府職能轉(zhuǎn)變和政府規(guī)制手段的進(jìn)化趨勢不相吻合。具體來說，政府對慈善組織的過度干預(yù)，擠占了民間慈善組織的活動(dòng)空間。眾多具有官方背景的慈善組織牢牢控制著中國的絕大部分慈善市場，一方面法律給予向這些官方性慈善組織捐贈(zèng)的捐贈(zèng)者的稅收優(yōu)惠幅度要比民間慈善組織要大，另一方面由于設(shè)立門檻過高，就極大妨礙了有志于投身慈善事業(yè)、設(shè)立慈善組織的民間人士。如此造成的后果就是政府完全主導(dǎo)慈善事業(yè)的發(fā)展，降低了公眾參與慈善的積極性，從而難以使公眾形成對慈善組織社會(huì)公益性的廣泛認(rèn)同。

第四是政府的過度干預(yù)不利于慈善組織之間的正當(dāng)競爭。規(guī)模較大的慈善組織都具有官方背景，而民間性的慈善組織難以與其競爭。這種沒有外部競爭的環(huán)境不利于我國慈善組織的健康發(fā)展，因?yàn)橥獠扛偁幍娜笔Э赡軐?dǎo)致一些大型的慈善組織官僚化作風(fēng)，工作效率低下，無法更好地滿足服務(wù)對象的需求。

二、最佳行政理論在慈善法治構(gòu)建中的應(yīng)用可能性

要改變我國政府與慈善組織的支配與被支配的關(guān)系需較長的制度革新過程，因?yàn)檩^強(qiáng)行政規(guī)制力的存在具有一定程度的歷史和現(xiàn)實(shí)合法性，所以在該領(lǐng)域就產(chǎn)生了路徑依賴和制度變遷的時(shí)滯效應(yīng)。并且，從根本上消除強(qiáng)行政規(guī)制的存在也是不合理的，這是由政府的內(nèi)在制度合理性決定的:政府在社會(huì)管理網(wǎng)絡(luò)中被視為“同輩中的長者”③彼得斯:《政府未來的治理模式》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第68頁。，它天然地承擔(dān)著建立指導(dǎo)社會(huì)組織行為的共同準(zhǔn)則的重任，對慈善事務(wù)行政規(guī)制體制的變革就必須在這個(gè)前提之下為行政權(quán)在慈善規(guī)制領(lǐng)域?qū)嵤┐_定恰當(dāng)?shù)慕巧c力度。

合法行政一直是行政法學(xué)研究的中心，基于對行政權(quán)在行政法律關(guān)系中所處的強(qiáng)勢地位的認(rèn)識，控權(quán)理念也就成為一切理論和制度構(gòu)建的出發(fā)點(diǎn)。由此構(gòu)筑并發(fā)展出多種途徑的控權(quán)手段，比如進(jìn)行立法時(shí)即對行政權(quán)行使的權(quán)限、依據(jù)、程序等作出嚴(yán)格的規(guī)定，并保證行政權(quán)行使主體嚴(yán)格在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展活動(dòng)，因而“依法行政原則乃支配法治國家立法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則”。法律優(yōu)先和法律保留由此構(gòu)成了依法行政原則項(xiàng)下的兩大基石。司法在事后的審查成為合法行政的重要保障，制度設(shè)計(jì)者通過開辟行政救濟(jì)途徑，法院以維護(hù)個(gè)案正義的方式保障合法行政的實(shí)現(xiàn)。面對行政裁量權(quán)不斷擴(kuò)張的現(xiàn)狀，為填補(bǔ)司法制約的空白地帶，學(xué)界與實(shí)務(wù)界也逐步探索出了各種途徑來壓縮自由裁量空間，以實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的自我控制與外力控制的綜合性控制。

但日益擴(kuò)張的行政任務(wù)已促使人們開始關(guān)注行政行為的上游，繼而觸及實(shí)質(zhì)政策形成的過程?！靶姓▽W(xué)提出問題并能自己回答問題的時(shí)代已經(jīng)走到了它的終點(diǎn)”④Joseph Tomain．Analyzing Government Regulation，49 ADMIN．L．REV．377譯文參見蘇苗罕:《分析政府規(guī)制》，載《法大評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社2004年版。，并且“轉(zhuǎn)型前后行政法研究取向不同，之前以事實(shí)認(rèn)定和法律適用為主軸，而之后則以管制理由分析和政策工具選擇為核心”，這種觀點(diǎn)極大拓寬了行政法學(xué)研究人員的視野，將目光擴(kuò)展至在糾紛產(chǎn)生之前，在利益的博弈過程中化解潛在糾紛，使各種行政行為本身就承載了全方位的利益考量，還原了原本極其“狹隘”的“法律上的利害關(guān)系”，從而提高行政效率，減少糾紛，實(shí)現(xiàn)比合法行政更進(jìn)一步的最佳行政。其實(shí)早在2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》就在貫徹依法規(guī)范公權(quán)力、推進(jìn)依法行政這一條主線的同時(shí)，提出以轉(zhuǎn)變政府職能、深化體制改革、改革行政管理方式、加強(qiáng)制度建設(shè)質(zhì)量等多種載體努力確保行政的最佳性。因此，我們不能從“行政主體——行政行為——行政程序——司法救濟(jì)”這一傳統(tǒng)的合法性層面，而應(yīng)該從處于同一邏輯結(jié)構(gòu)但不同視角的最佳性層面來分析這一問題，即應(yīng)從“行政的任務(wù)、組織——做出決定過程、調(diào)整與協(xié)作過程——人事、物質(zhì)手段——監(jiān)督”這一邏輯進(jìn)路入手，對行政任務(wù)履行的過程加以分析。

可以說傳統(tǒng)行政法學(xué)正在悄然發(fā)生一場結(jié)構(gòu)性的變革，從單純面向司法的控權(quán)理論轉(zhuǎn)而面向立法與行政，即構(gòu)造最佳行政并造福民眾。以行政過程為中心的現(xiàn)代行政法學(xué)，已經(jīng)不再將既存的法律制度看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，不再局限于展開制度框架內(nèi)的行政法解釋學(xué)作業(yè)，而是將既存的法律制度看作是一個(gè)可以從政策面上予以考察評判的對象，運(yùn)用包括成本收益分析、比較衡量等政策評估手段，去探究什么才是好政策，什么才是理想的政治，怎樣才能構(gòu)建出“善治型政府”。

慈善行政屬于保障性行政給付范疇，但是該行政種類并不是以行政主體直接提供行政保障為行為內(nèi)容，而是通過行政權(quán)的運(yùn)作，為慈善活動(dòng)的順利開展提供適宜的行政環(huán)境，這種保障形式與行政主體直接提供救濟(jì)對于受助者來說有相同的給付效果。行政主體需要在某行政活動(dòng)中，運(yùn)用其行政綜合影響力，為慈善法律關(guān)系中的各主體完成慈善活動(dòng)提供行政環(huán)境。在狹義慈善活動(dòng)中，雖然公權(quán)力主體并沒有提供慈善標(biāo)的，但其發(fā)揮的保障作用客觀上起到了普通給付行政效果，這種給付行政的效果就是“救世主”，接受慈善捐助者可以獲取維護(hù)其最低生存標(biāo)準(zhǔn)的生活資料。雖然說，無論對于什么事務(wù)，行政主體行使公權(quán)力就能夠?yàn)樵撌聞?wù)的變動(dòng)發(fā)揮作用，促進(jìn)或者阻礙某社會(huì)進(jìn)程。但慈善事務(wù)有其特殊之處，慈善事務(wù)的順利開展就意味著接受慈善的主體的直接利益的獲得，慈善事務(wù)的開展障礙就意味著部分潛在主體的利益損失，這直接關(guān)乎這些主體利益的變化，而這些利益變化與給付行政對相對人的利益變化是同類型。其他類型的行政關(guān)系中的變化與給付行政所產(chǎn)生的利益變動(dòng)并不類似，如電子政府的建設(shè)可以為行政審批活動(dòng)提供便利，但行政審批多屬于行政許可范疇，許可之標(biāo)的是需要申請才能獲得的，而與給付行政的標(biāo)的以給付行政相對人以其公民地位或經(jīng)濟(jì)條件就能獲得的性質(zhì)不同，所以說行政權(quán)對慈善活動(dòng)的規(guī)制與保障與直接由行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政給付的效果是可以類比的。從這個(gè)角度看，慈善活動(dòng)中的行政規(guī)制不同于其他事務(wù)中的規(guī)制，如行政處罰是以解決行政相對人的違法責(zé)任而出現(xiàn)的，行政許可是以回應(yīng)行政相對人對特定資源或者資格的取得請求而出現(xiàn)的。

對最佳行政理論的應(yīng)用與驗(yàn)證就應(yīng)該以“慈善事務(wù)規(guī)制”這類非直接以糾紛解決為目的的行政事務(wù)為對象。對這類事務(wù)進(jìn)行規(guī)制的評斷標(biāo)準(zhǔn)是不能單純采取傳統(tǒng)的合法行政與合理行政為導(dǎo)向的規(guī)制模式的，必須采取以“最佳”目的導(dǎo)向的規(guī)制思路，在這樣的思路指引下，慈善活動(dòng)的外部行政環(huán)境須以能為慈善活動(dòng)的最優(yōu)開展提供最佳保障為目標(biāo)。這種目標(biāo)首先是超越合法行政的標(biāo)準(zhǔn)的，也在很大程度上豐富了合理行政的內(nèi)涵，行政行為的合理性基本是從比例原則衍生出來的，有時(shí)候嚴(yán)格地遵從比例原則并不能反映某行政活動(dòng)所應(yīng)接受的行政影響力的程度，在如慈善活動(dòng)規(guī)制這種需要行政力量推動(dòng)的領(lǐng)域中適度超脫嚴(yán)格比例原則的拘束，將最佳行政理論引入對有關(guān)慈善行政活動(dòng)效果的評價(jià)是必要的。同時(shí)不容忽視的是，所謂“最佳行政”是一種對行政狀態(tài)的描述，該狀態(tài)首先須植根于當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐闹T多條件之中，所以說最佳也是呼應(yīng)于特定時(shí)空條件的最佳，這對于慈善事業(yè)這種處于不斷變化中的社會(huì)事務(wù)來說，用最佳行政這一結(jié)果取向的概念對其進(jìn)行衡量無疑是最為合適的。更重要的是，最佳行政的核心內(nèi)涵在于展現(xiàn)行政對具有社會(huì)正面效用事務(wù)的促進(jìn)性管制作用，當(dāng)然，該管制性作用的發(fā)揮也意味著此最佳行政對妨礙促進(jìn)作用發(fā)揮的排除效用。通過這種具有最佳效用行政的開展，此最佳行政活動(dòng)的規(guī)制客體就應(yīng)該能夠在該行政體制的作用下，發(fā)揮其對社會(huì)價(jià)值的正面效用。同時(shí)，應(yīng)用最佳行政這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的好處在于，它并沒有較為嚴(yán)苛的操作規(guī)程與判定方式，卻存在基于法治理論而產(chǎn)生的基本原則，即最佳行政必須是高效行政與責(zé)任行政的結(jié)合，必須是程序行政與多元行政的結(jié)合。更重要的是，能夠被稱為“最佳”的行政必須是具有特定指向性的行政，也即行政必須對不同規(guī)制個(gè)體有不同的規(guī)制措施，對每個(gè)被規(guī)制者都能產(chǎn)生規(guī)制的效果的行政狀態(tài)才能被稱之為最佳的行政狀態(tài)。如果沒有針對每個(gè)被規(guī)制者的行政措施出現(xiàn)，而僅僅是針對總體被規(guī)制者的規(guī)制措施，將不能發(fā)揮行政規(guī)制對特定事業(yè)最大的促進(jìn)作用，這就要求在最佳行政狀態(tài)下的行政應(yīng)該是能動(dòng)的，能夠?yàn)槊總€(gè)行政活動(dòng)的參加者提供其所需要的特定行政環(huán)境，當(dāng)然這并不意味著行政機(jī)關(guān)為了滿足相關(guān)人的“措施需求”就要規(guī)避實(shí)定法的規(guī)制，這里所指的對特定行政需求的滿足是指在法定動(dòng)作指引下、在屬于行政裁量范圍內(nèi)的對具有特定規(guī)制效果的行政措施的采取或者放棄都屬于行政決定范疇。該前提也就與最佳行政對時(shí)空環(huán)境的特定呼應(yīng)相印證，也只有當(dāng)行政效果是由具有個(gè)性規(guī)制能力的行政措施帶來的時(shí)候，該行政活動(dòng)才具有了最佳行政的基本意蘊(yùn)。

同時(shí)，最佳行政模式指導(dǎo)下的行政活動(dòng)具有多層次法律關(guān)系的互動(dòng)性。慈善活動(dòng)首先是一種民事活動(dòng)，是一種具有特定價(jià)值取向的民事活動(dòng)，所以對慈善活動(dòng)進(jìn)行法治規(guī)制與立法研究的基礎(chǔ)憑借應(yīng)該是民事法律關(guān)系，其中當(dāng)然以贈(zèng)與關(guān)系為核心，在民事法律關(guān)系之外，當(dāng)然也存在行政法律關(guān)系，而該行政法律關(guān)系是由作為民事活動(dòng)的慈善實(shí)踐帶來的，所以行政法律關(guān)系的存在與作用發(fā)揮最終須由民事活動(dòng)的實(shí)效發(fā)揮為表現(xiàn)，從這個(gè)意義上來說，能夠?yàn)榇壬剖聞?wù)治理中的行政活動(dòng)提供方向性指導(dǎo)的理論應(yīng)該是不僅僅為行政活動(dòng)提供指導(dǎo)而已，更重要的是需要通過該行政活動(dòng)為被行政活動(dòng)所作用的民事活動(dòng)提供推動(dòng)力。如果單純以合法行政抑或合理行政等傳統(tǒng)行政法治要求來規(guī)制針對慈善事務(wù)的行政活動(dòng)，就會(huì)顯得實(shí)用效果不足，這是因?yàn)楹戏ㄐ姓c合理行政原則偏向?qū)π姓顒?dòng)的權(quán)源與實(shí)踐方式的規(guī)制，而最佳行政模式則是將對行政自身的范式規(guī)制與對行政目標(biāo)的效率追求結(jié)合在一起。于是，在最佳行政模式規(guī)制下的行政活動(dòng)能統(tǒng)領(lǐng)慈善活動(dòng)中的民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系，這就意味著將最佳行政理論應(yīng)用于關(guān)于慈善活動(dòng)的行政實(shí)踐是有其內(nèi)在自洽性的，并且這種應(yīng)用也是能帶來其他規(guī)制工具所無法產(chǎn)生的規(guī)制效益的。

最佳行政模式下的行政活動(dòng)具有天然的促進(jìn)行政推展與預(yù)防行政瑕疵產(chǎn)生的雙重功能，合法行政與合理行政的要求基本以預(yù)防為主，當(dāng)然該預(yù)防立場就意味著因非法治情形的排除而產(chǎn)生對相應(yīng)法治目標(biāo)的促進(jìn)作用，不過由于預(yù)防立場是第一位的，那么在該立場指引下，行政主體更會(huì)以行政合法性要求規(guī)制自己，防止脫離法治要求的行政活動(dòng)的產(chǎn)生，這樣合理行政的客觀要求有時(shí)候處于較為尷尬的境地。而在最佳行政模式規(guī)制下，合理行政的要求是必須存在并必須被實(shí)踐的。失卻合理行政的導(dǎo)向而禁錮于狹義的合法性要求框架內(nèi)的行政活動(dòng)必然會(huì)走向僵化，更重要的是這種僵化的行政特征其實(shí)就反映了行政活動(dòng)完全受制于立法行為的局面。在憲政架構(gòu)下，立法活動(dòng)通過隱含于具體法條中的導(dǎo)向意識為行政活動(dòng)的具體展開提供方向，立法對行政的尊重也體現(xiàn)在對行政裁量空間的尊重上，只有在最佳行政模式下，對裁量自主性的尊重與對合法行政的追求才能被真正有效地結(jié)合起來。若從中國慈善組織特殊性來認(rèn)識其與政府的關(guān)系，中國的慈善組織和西方的不一樣，不可能完全脫離與國家的關(guān)系。我國慈善組織先天產(chǎn)生缺乏自發(fā)性，后天發(fā)展缺乏獨(dú)立性①康曉光:《權(quán)力的轉(zhuǎn)移——轉(zhuǎn)型時(shí)期中國權(quán)力格局變遷》，浙江人民出版社1999年版，第16頁。，應(yīng)該從依附與合作的角度來看待中國慈善組織與政府的關(guān)系②楊方方:《從依附到合作:中國慈善組織與政府關(guān)系》，《中國社會(huì)保障》2008年第11期。，中國慈善組織與政府之間這種既存的關(guān)系造成對中國慈善行政規(guī)制加以治理時(shí)，必須充分尊重行政裁量空間與裁量運(yùn)作。

同時(shí)，慈善法律關(guān)系是容易被識別出來以進(jìn)入部門法律制度規(guī)制的范疇，不過因慈善法律行為而帶來的慈善效應(yīng)卻絕不是單單憑借法律技術(shù)就能予以回應(yīng)的。這種慈善效應(yīng)可以體現(xiàn)在輿論中，也能體現(xiàn)于每個(gè)人的內(nèi)心確信的過程里，這種慈善效應(yīng)既與每個(gè)人的生活經(jīng)歷有關(guān)，也與歷史文化及社會(huì)氛圍等因素有關(guān)。而慈善效應(yīng)的重要意義在于，它能夠影響每個(gè)人的慈善傾向，成為以后塑造慈善法律關(guān)系的邏輯起點(diǎn)，所以說僅僅能說明某理論對慈善法律關(guān)系進(jìn)行有效規(guī)制，并不能就認(rèn)為其是最恰當(dāng)?shù)囊?guī)制工具，該規(guī)制工具必須能對包括慈善效應(yīng)在內(nèi)的整個(gè)慈善現(xiàn)象與伴隨慈善現(xiàn)象而來的慈善效應(yīng)作出合理解釋和恰當(dāng)規(guī)制，所以僅僅是以規(guī)制慈善活動(dòng)合法性與合理性為目標(biāo)的傳統(tǒng)行政法規(guī)制工具并不能取得針對慈善活動(dòng)的最佳規(guī)制效果，而最佳行政這一目標(biāo)性工具能為整合慈善法律關(guān)系與因慈善法律關(guān)系而來的慈善效果提供良好的工具。

隨著慈善信息的快速增長和日趨分散，慈善組織跨區(qū)域活動(dòng)也越發(fā)頻繁，這也與跨區(qū)域政府的協(xié)同治理相聯(lián)系。慈善活動(dòng)是一種在全社會(huì)范圍內(nèi)的資源重新配置活動(dòng)。慈善活動(dòng)的背后帶來的是經(jīng)濟(jì)資源的流動(dòng)，即從捐助者最終流向受助者。將稀缺的經(jīng)濟(jì)資源配置到最需要它們的地方，不僅關(guān)系到捐助者的利益，也關(guān)系到受助者的利益，更關(guān)系到整個(gè)社會(huì)慈善資源配置的效率。政府福利政策范圍與影響日益擴(kuò)大，同時(shí)，“公益服務(wù)購買規(guī)模越來越擴(kuò)大”③黃春蕾:《慈善組織績效及公共政策研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2011年版，第73頁。，其涉及的服務(wù)類別和數(shù)量不斷增加。但是在中國卻出現(xiàn)了“慈善組織購買政府服務(wù)”的奇怪現(xiàn)象①2010年5月19日，福耀集團(tuán)董事長曹德旺宣布，通過中國扶貧基金會(huì)向西南五省旱區(qū)的10萬貧困戶每戶發(fā)放2000元捐助。作為負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施的中國扶貧基金會(huì)，面對如此大額的慈善捐贈(zèng)，其在職人員只有120人，他們不得不借助官方扶貧系統(tǒng)，并向其支付一部分補(bǔ)貼。地方政府補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)是每資助一個(gè)農(nóng)戶，支付給省扶貧辦2元，縣扶貧辦5元。參見《曹德旺的中國慈善問責(zé)第一單》，《南方周末》2010年9月30日。，這反映了我國慈善組織發(fā)展初期的一種客觀現(xiàn)象。這些慈善現(xiàn)象的存在，以及對這些慈善難題的解答必須仰賴“最佳行政”建構(gòu)這一理論工具，也只有遵循這一思路，慈善行政法治才有可能不被單純的問題解決所拖累而取得宏觀制度建構(gòu)上的實(shí)效。

三、規(guī)制理論與最佳行政理論在慈善法治建設(shè)中的應(yīng)用路徑

行政主體對慈善事務(wù)的行政監(jiān)管一定要能達(dá)成如下效果:首先，行政監(jiān)管能夠有效緩解慈善組織存在的信息不對稱問題。一方面，慈善組織的受助者并不支付對價(jià)，因此即便是慈善組織提供的服務(wù)有瑕庇，受助者也可能不去追究，同時(shí)由于慈善資源的有限性，慈善活動(dòng)本身很難產(chǎn)生競爭，完全放任市場手段加以調(diào)節(jié)是不可行的。另一方面，捐贈(zèng)者捐獻(xiàn)財(cái)物后，并不了解受贈(zèng)人是如何支配受贈(zèng)財(cái)物的，產(chǎn)生的社會(huì)效果也缺乏反饋。這也就產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的慈善組織存在的信息不對稱問題。要解決這個(gè)問題，只能通過對慈善組織的輿論監(jiān)督與行政監(jiān)管來實(shí)現(xiàn)。與輿論監(jiān)督相比，行政監(jiān)管更直接、有效、專業(yè)，比輿論監(jiān)督的效率也更高。行政監(jiān)管主體可以通過搭建信息公開平臺(tái)等手段，有效緩解慈善組織存在的信息不對稱問題。當(dāng)然除了搭建信息公開平臺(tái)，政府還可以通過多種行政監(jiān)管方式保障公開信息的真實(shí)性，甚至在符合法定條件的前提下，政府也能主動(dòng)調(diào)查慈善組織信息予以公布。

其次，行政監(jiān)管能有效避免慈善組織存在的濫用自治權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。慈善組織作為一個(gè)具有獨(dú)立性的組織，在日常運(yùn)行中應(yīng)享有一定自治權(quán)。慈善組織的活動(dòng)具有一定的專業(yè)性，在一定程度上慈善組織是一個(gè)封閉的自治集體，慈善組織存在自治權(quán)濫用的可能，而這種可能一旦成為現(xiàn)實(shí)，將產(chǎn)生兩個(gè)結(jié)果:一是慈善組織內(nèi)部的管理者獨(dú)攬大權(quán)，侵害組織的利益和侵害捐贈(zèng)人和受助者的合法權(quán)益;二是慈善組織集體不履行組織職責(zé)，危害公眾利益。慈善組織行政監(jiān)管一方面可以通過行政調(diào)查、行政處罰等手段有效制止慈善組織濫用自治權(quán)的行為;另一方面可以通過信用評級、行政獎(jiǎng)勵(lì)、稅收減免等行政授益監(jiān)管手段引導(dǎo)慈善組織避免自治權(quán)濫用，從而有效避免慈善組織濫用自治權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，行政監(jiān)管能夠有效提升慈善組織公信力。公信力簡而言之就是公眾對慈善組織的信任程度。由于慈善組織的資金除了政府資助，主要是通過慈善組織向個(gè)人、企業(yè)和海外募集所得，公信力是其募集資金的前提和保障。而近年來我國屢屢出現(xiàn)的各類慈善丑聞反映了我國的慈善組織面臨著嚴(yán)重的公信力危機(jī)。例如“郭美美”事件的持續(xù)發(fā)酵曾一度使全國各地紅十字會(huì)的善款捐贈(zèng)大幅下降，慈善款項(xiàng)流失、慈善資金使用不當(dāng)、慈善組織“尋租”以及慈善組織與捐贈(zèng)人互相合作互惠等現(xiàn)象的存在，使我國慈善組織的公信力下降趨勢明顯。行政監(jiān)管一方面能夠有效糾正慈善組織運(yùn)行過程中的這種不正之風(fēng)，并通過事后監(jiān)管機(jī)制對慈善組織出現(xiàn)的問題加以補(bǔ)救，追究違法違規(guī)行為主體或當(dāng)事人的行政責(zé)任，保障慈善組織依法正常運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)慈善正義，還民眾以真相和公道，從而挽救慈善組織整體的公信力;另一方面，行政機(jī)關(guān)通過樹立正面典型，培養(yǎng)扶持治理結(jié)構(gòu)先進(jìn)、信譽(yù)良好、運(yùn)行健康的慈善組織，能夠培育與提升我國慈善組織的公信力。

為了達(dá)到以上目的，政府與慈善組織之間的應(yīng)然關(guān)系可以按照以下進(jìn)路進(jìn)行分析。政府基于慈善組織在資金來源和使用方面具有的特殊性，必須對慈善組織進(jìn)行登記管理和監(jiān)督。但是這種管理和監(jiān)督與我國現(xiàn)行對社團(tuán)組織的登記管理監(jiān)督有很大的區(qū)別。這種登記管理不應(yīng)該是以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的行政管理和嚴(yán)格控制慈善組織的資金使用為目的，而應(yīng)該是以確認(rèn)慈善組織的公益性和接受捐贈(zèng)的合法主體身份為目的。政府對于慈善組織的管理應(yīng)該主要限制在設(shè)定私法上的準(zhǔn)入條件上，而不是對慈善組織的一切進(jìn)行嚴(yán)格的管理。在公共領(lǐng)域，政府應(yīng)該承認(rèn)慈善組織的職能，慈善組織的作用就是為一部分人提供公共物品以滿足其特殊偏好②Burton Weisbrod，Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy，In E．phelps．eds．，Altruism Morality and Econimic Theory，New York:Russel Sage，1974．。政府不應(yīng)對慈善組織進(jìn)行純粹組織上的行政管制，而是將慈善組織視為與己平行的主體，給予它免稅的地位，尊重它的自治權(quán)和決定權(quán)，使慈善組織取得“合法性及取信于外界的標(biāo)簽”③田凱:《非協(xié)調(diào)約束與組織運(yùn)作——中國慈善組織與政府關(guān)系的個(gè)案研究》，商務(wù)印書館2004年版，第112頁。。在慈善組織的資金使用和組織的運(yùn)作方面，政府只能將自己擺在一個(gè)和普通民眾相同的監(jiān)督者的地位，可以對慈善組織提出質(zhì)疑、進(jìn)行合法查賬，但是不能直接通過行政命令的方式要求慈善組織解散。同時(shí)慈善組織有權(quán)自主判斷和決定是否接受政府在慈善資金和服務(wù)方面的統(tǒng)一支配，當(dāng)政府的指導(dǎo)與社會(huì)的實(shí)際需要不一致的時(shí)候，慈善組織可以拒絕向政府提供資金和服務(wù)。在社會(huì)救助和社會(huì)保障方面，政府有義務(wù)提供資金和公共服務(wù)，在慈善組織允許政府支配其籌集的資金時(shí)，它還可以對政府使用慈善組織的資金和服務(wù)的狀況進(jìn)行監(jiān)督，并有權(quán)提出意見和建議。最后，在慈善組織的發(fā)展方面，政府有義務(wù)鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)慈善組織的發(fā)展。政府在社會(huì)管理方面需要借助于慈善組織的資金和服務(wù)，那么慈善組織的發(fā)展對政府在社會(huì)責(zé)任的分擔(dān)方面發(fā)揮很大的作用，政府有義務(wù)鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)慈善組織的發(fā)展，同時(shí)慈善組織也可以要求政府提供慈善組織發(fā)展的法治環(huán)境和資金保障，對進(jìn)行社會(huì)捐獻(xiàn)的各種主體實(shí)行減免稅收的優(yōu)惠政策，并對慈善組織用于公益目的的資產(chǎn)給予相應(yīng)的免稅待遇。

理論上，慈善組織應(yīng)該與政府建立雙重法律關(guān)系，只有這兩重法律關(guān)系都被建立起來并且發(fā)揮實(shí)效的時(shí)候，慈善監(jiān)管的最佳行政狀態(tài)才可能出現(xiàn)。第一重法律關(guān)系是行政領(lǐng)域的行政確認(rèn)關(guān)系。政府有義務(wù)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定確認(rèn)慈善組織的組織和行為的合法性和公益性，對慈善組織進(jìn)行確認(rèn)性的行政登記。政府無權(quán)對慈善組織的事務(wù)進(jìn)行行政管理，但是有權(quán)對慈善組織的公益性和合法性進(jìn)行審查和監(jiān)督。慈善組織有權(quán)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的設(shè)立條件提出成立登記申請，在法律法規(guī)的規(guī)定下進(jìn)行慈善事業(yè)的管理和慈善資金的使用支配而不必接受來自于政府和業(yè)務(wù)主管單位的嚴(yán)格行政管制，但是慈善組織有義務(wù)接受政府部門的財(cái)務(wù)審計(jì)監(jiān)督。具體來說，可以取消對慈善機(jī)構(gòu)的審批制，采取直接注冊備案的制度，培育更多的慈善機(jī)構(gòu)①陰猛:《當(dāng)代中國慈善職業(yè)的立法狀況評述》，《新余高專學(xué)報(bào)》2009年第2期。。改變政府與慈善機(jī)構(gòu)直接的行政委托關(guān)系，對慈善機(jī)構(gòu)違法行為的懲罰不再是追究行政責(zé)任而是追究其法律責(zé)任②鄭功成:《當(dāng)代中國慈善事業(yè)》，人民出版社2010年版，第95頁。。以此為起點(diǎn)構(gòu)架政府與慈善機(jī)構(gòu)關(guān)系的新模式，尊重二者之間的互補(bǔ)性和各自獨(dú)特性。第二重法律關(guān)系是公共領(lǐng)域的合作關(guān)系。在公共領(lǐng)域，慈善組織和政府按照分工，共同作為公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供者和獨(dú)立主體，以公共利益為共同的價(jià)值取向和合作基礎(chǔ)進(jìn)行合作。遵循“政府是為了彌補(bǔ)市場的不足或市場失靈”③Burton A．Werisbrod，Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy，in E．Phelpsed Altruism and EconomicTheory，New York:Russel Sage，1974，p．16．而存在的這個(gè)觀點(diǎn)展開制度構(gòu)建，慈善組織在公共領(lǐng)域?qū)残枰袡?quán)作出獨(dú)立的判斷，不受政府意見的支配，政府的意見和建議所起到的僅僅是參考的作用，慈善組織也有權(quán)選擇是否與政府進(jìn)行合作。但是慈善組織必須在公共利益的目的指引下，在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)開展活動(dòng)。政府可以要求與慈善組織合作一些慈善項(xiàng)目，按照法律法規(guī)的規(guī)定對慈善組織的財(cái)務(wù)狀況行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)，但是無權(quán)干涉慈善組織事務(wù)的管理和資金的分配，也無權(quán)強(qiáng)迫慈善組織必須和政府合作，將原來協(xié)調(diào)兩者之間的強(qiáng)制性法律規(guī)范變?yōu)檫x擇性法律規(guī)范。

總之，我國的慈善組織與政府之間，在應(yīng)然層面上，一定要突破“國家——社會(huì)”的二元單向結(jié)構(gòu)(主客體思維)的假設(shè)，將國家、社會(huì)中間層和社會(huì)放在互動(dòng)層面而非單向的行政管理關(guān)系的靜態(tài)層面上去建構(gòu)政府與慈善組織之間的關(guān)系，這是最佳慈善行政的必然要求與客觀需要。慈善組織不應(yīng)該只是一個(gè)單純的政府管理對象，而應(yīng)該是混和了承擔(dān)部分公共職能的主體身份和被政府和社會(huì)共同監(jiān)督的客體身份的一種新型混合體，政府可以為慈善組織設(shè)定準(zhǔn)入的條件，也可以對慈善組織的資金使用等方面通過合法程序進(jìn)行審計(jì)和監(jiān)督，還可以在社會(huì)保障和社會(huì)救助上要求慈善組織進(jìn)行合作，但是不得干涉慈善組織在合法的目的之內(nèi)以合法的方式籌集、支配和使用資金和服務(wù)的行為，也不得對慈善組織的人事方面給予強(qiáng)制性安排，要尊重慈善組織在資金、人事等方面的自治權(quán)。在慈善組織的發(fā)展方面政府還要起到鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)慈善組織向制度化、規(guī)范化方向發(fā)展的作用，營造對慈善組織發(fā)展有利的制度環(huán)境，共同為促進(jìn)我國的社會(huì)保障制度的更新和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)而努力。

作為進(jìn)行最佳行政規(guī)制的政府，必須作為慈善政策的制定者、慈善環(huán)境的營造者、慈善行為的保護(hù)者、慈善運(yùn)行的監(jiān)督者而存在，在此基礎(chǔ)上“明確政府與慈善機(jī)構(gòu)的關(guān)系是伙伴關(guān)系”④鄭功成等:《當(dāng)代中國慈善事業(yè)》，人民出版社2010年版，第25頁。。為了做好慈善政策的制定者，政府應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)具體的針對完善慈善組織的組織結(jié)構(gòu)、人事管理、資金運(yùn)作等制度，實(shí)行資金流向的公開化和透明化，建立雙向互動(dòng)平臺(tái)，政府也有義務(wù)建立起一個(gè)有利于慈善組織發(fā)育和正確引導(dǎo)與激發(fā)捐贈(zèng)動(dòng)機(jī)的良好制度環(huán)境。在廣東，公益政策發(fā)生了一系列令人鼓舞的變化①對廣東省公益政策方面的改革分析請參見中山大學(xué)公益慈善研究中心唐昊博士的《從廣東公益政策法律改革看地方政府創(chuàng)新路徑選擇》一文，載《中國公益發(fā)展報(bào)告(2011)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版。，其他有些地方也已經(jīng)開始嘗試通過設(shè)立自助與培育平臺(tái)，對民間慈善組織進(jìn)行扶持。如上海市自2000年起在民政部門下設(shè)社會(huì)組織服務(wù)中心，作為政府資助和規(guī)范基層民間組織發(fā)展的平臺(tái)②《上海市靜安區(qū)創(chuàng)新社會(huì)組織管理模式》，載《中國社會(huì)報(bào)》2008年5月29日;《靜安區(qū)社會(huì)組織聯(lián)合會(huì)被評為“全國先進(jìn)社會(huì)組織”》，載《文匯報(bào)》2010年3月2日。，另一項(xiàng)有創(chuàng)新意義的自助平臺(tái)模式是通過設(shè)立公益孵化機(jī)構(gòu)，而南京的模式是該中心由政府與社會(huì)組織聯(lián)營③仲志磊:《NGO注冊管理模式的新探索——以NPI模式為例》，《知識經(jīng)濟(jì)》2009年第13期。。為了做好慈善環(huán)境的營造者，政府要進(jìn)一步宣傳慈善文化，營造良好的慈善社會(huì)氛圍。為了做好慈善行為的保護(hù)者，政府應(yīng)該對慈善參與者保持信任的態(tài)度，從而對慈善參與者的慈善行為起到強(qiáng)化和激勵(lì)作用，以保護(hù)慈善活動(dòng)參與者不受傷害、維護(hù)慈善活動(dòng)的順利進(jìn)行、保障慈善組織者的各項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利。作為慈善運(yùn)行的監(jiān)督者，政府應(yīng)該在進(jìn)一步完善慈善機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入機(jī)制方面努力，也應(yīng)該建立起對慈善組織各項(xiàng)制度和活動(dòng)以及項(xiàng)目開發(fā)等具體方面的監(jiān)管措施，全面監(jiān)督慈善組織和機(jī)構(gòu)的運(yùn)作，防止其違規(guī)行為的出現(xiàn)。

在最佳行政狀態(tài)中，法律應(yīng)明確政府與慈善機(jī)構(gòu)的關(guān)系是伙伴關(guān)系，因?yàn)榇壬剖聵I(yè)發(fā)展的基本目標(biāo)與政府的公共利益目標(biāo)是吻合的。為了達(dá)到這一目標(biāo)，目前迫切需要對公益機(jī)構(gòu)的雙重審批、注冊的進(jìn)入制度進(jìn)行重大改革，取消公益機(jī)構(gòu)的主管部門審批制，采取直接注冊或備案制的進(jìn)入制度，培育更多的慈善公益組織;建立健全公益財(cái)產(chǎn)和公益機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)管理制度，讓慈善機(jī)構(gòu)合法提取運(yùn)行成本，使社會(huì)參與慈善的法律環(huán)境得到改善;要建立全國性慈善信息統(tǒng)計(jì)制度，對慈善捐贈(zèng)進(jìn)行確認(rèn)、登記、分類、匯總，這是衡量慈善事業(yè)發(fā)展水平、規(guī)范慈善事業(yè)發(fā)展所必須的④葛道順:《我國慈善事業(yè)的現(xiàn)狀和發(fā)展對策》，《中國社會(huì)科學(xué)院院報(bào)》2005年第1期。。而在對慈善機(jī)構(gòu)的監(jiān)督方面，應(yīng)在政府多元監(jiān)督體制的基礎(chǔ)上，加大監(jiān)督力度?？梢栽谡闹鲗?dǎo)下成立專門的社會(huì)評估組織，建立公益機(jī)構(gòu)行業(yè)評估制度，并配合民政部門、審計(jì)部門、財(cái)政部門制定慈善組織的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有效監(jiān)督慈善機(jī)構(gòu)的運(yùn)營和管理，對一些慈善機(jī)構(gòu)的違法個(gè)人或者組織、不規(guī)范的社會(huì)募捐項(xiàng)目、不合法的受贈(zèng)主體及時(shí)進(jìn)行必要的行政處理，情節(jié)嚴(yán)重的要追究其法律責(zé)任。

在最佳行政狀態(tài)中，政府不是也不可能是提供公共服務(wù)的唯一部門，其他非政府組織也可以參與到公共服務(wù)的提供中來，那么過去公共物品和服務(wù)由政府壟斷性供給的局面就必須改變，“其中重新界定政府的權(quán)限范圍及其管理方式是第一步”⑤周俊:《公共治理——構(gòu)建和諧社會(huì)之關(guān)鍵》，《中共四川省委黨校學(xué)報(bào)》2005年第4期。。在這種思路指引下，慈善組織與政府之間會(huì)從“沖突的對手關(guān)系”轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸鄻踊暮献麝P(guān)系”⑥謝志平:《關(guān)系、限度、制度:轉(zhuǎn)型中國的政府與慈善組織》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第130-132頁。。政府首先做的事情是反思政府提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的能力，但這不意味著政府要徹底退出慈善市場，也不是以行政方式直接參與慈善活動(dòng)，政府的作用在于依法監(jiān)督和提供支持服務(wù)。

在最佳行政狀態(tài)中，慈善組織能夠?yàn)楣珯?quán)力恰當(dāng)運(yùn)行提供獨(dú)特幫助。國外的許多大型慈善組織往往不信任官方組織，有的國家法律還明確規(guī)定如果本國慈善組織向外國官方捐款物需要繳稅，這導(dǎo)致了對由政府接收募捐的限制，因此許多外國慈善組織來到中國首先尋找的是在中國具有影響力的非官方慈善組織。非官方慈善組織具有的這些諸如吸引國外資金的優(yōu)勢決定了它的存在具有不可替代性。慈善組織并非被動(dòng)地依賴政府，它也具有主觀能動(dòng)性，具有影響政府決策、影響政府制度變遷的作用。雖然許多純民間的慈善組織對政府的影響力不大，但許多官方色彩濃厚的慈善組織卻可以對政府產(chǎn)生影響，他們能利用自身與政府的關(guān)系向政府爭取有利于本組織發(fā)展的資源。另外由于這些組織與政府有著較深的淵源且本身具有威望，因此他們更容易獲得政府允許參與政策的制定與修改，政府也更傾向于與有實(shí)力有影響力的大規(guī)模組織合作。

(責(zé)任編輯:周文升)

D922

A

1003-4145［2015］03-0070-09

2015-02-05

馬馳騁(1986—)，男，漢族，山東萊蕪人，山東大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。