馬蕭惠

(山東濰坊市煙草專賣局，山東濰坊261205)

“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度?！贝藶椤稛煵輰Ｙu法》中規(guī)定的，國家對煙草專賣品的專賣管理制度。非法經(jīng)營罪表現(xiàn)之一為“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專門物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”由此，非法經(jīng)營罪便成為涉煙犯罪中一把屢“適”不爽的萬能鑰匙。但從2010年3月26日，“兩高”司法解釋施行，到2011年《批復(fù)》出現(xiàn)，這把萬能鑰匙逐漸不那么萬能了。

一、背景案例

2012年10月18日，W市煙草專賣局接群眾舉報，在該市官莊鎮(zhèn)查獲當(dāng)事人高某收購卷煙，在其駕駛的三輪車內(nèi)查獲中華等5品種60條卷煙。隨后，執(zhí)法人員依法對高某經(jīng)營的商店實施檢查，在其經(jīng)營的商店內(nèi)查獲其收購的中華、南京等5個品種218條卷煙，兩次查獲的卷煙總值達61150元，高某持有煙草專賣零售許可證。經(jīng)詢問，高某供述其長期從當(dāng)?shù)厥召従頍煵⒋笈颗l(fā)給南方煙販，多次一次性銷售50條以上卷煙，涉案金額巨大，W市煙草專賣局將該案移送公安機關(guān)，公安機關(guān)欲以涉嫌非法經(jīng)營罪立案，后該案未通過公安機關(guān)的法律審查，未予刑事立案。

二、“兩高”司法解釋、《批復(fù)》對非法經(jīng)營罪規(guī)定與以往規(guī)定的變化

(一)“兩高”司法解釋對非法經(jīng)營罪規(guī)定與以往規(guī)定的變化

“兩高”司法解釋中規(guī)定的“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”與上述之前規(guī)定相比，可以看到以下變化:一是擴大之處。比起《四部門紀要》的“三種證、三環(huán)節(jié)”(生產(chǎn)、批發(fā)、零售)，“兩高”司法解釋使用了“四證”(即上述煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證，以下簡稱“四證”)及“經(jīng)營”的描述方式，后者顯然是擴大了之前規(guī)定的適用范圍，而且更加明確。此外，“兩高”司法解釋“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)”有“兜底”的性質(zhì)，也就是不僅僅這四證，只要是違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)規(guī)定，都可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。可見，其規(guī)定既嚴謹又擴大了適用范圍。二是縮小之處。比起《魯高兩文》的“六證、五環(huán)節(jié)”及“有證超范圍”，“兩高”司法解釋的規(guī)定顯然是縮小了。總之，“兩高”司法解釋出臺后，涉煙非法經(jīng)營罪僅限于了無“四證”而從事相應(yīng)經(jīng)營的行為，之前的超范圍、無準運證已經(jīng)無法構(gòu)成(至少無法單獨構(gòu)成)非法經(jīng)營罪。

(三)《批復(fù)》引起的變化

該批復(fù)的內(nèi)容為:“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。”持有煙草專賣零售許可證，實施批發(fā)行為，被最高人民法院界定為“超范圍”，不按非法經(jīng)營罪處理?！杜鷱?fù)》雖然針對的是個案，我國也不是判例法國家，但是其效力從之后的法院案審中可見一斑，《批復(fù)》是很典型的通過法律適用這種解釋方式，實質(zhì)上形成了一個適用層面的“新規(guī)則”?，F(xiàn)在遇到這種案件，法院基本都根據(jù)此批復(fù)辦理，相應(yīng)公安機關(guān)、檢察院也遵其之道而行之，本文案例，公安部門未予立案，即是如此。

三、分析上述變化的意義

(一)“兩高”司法解釋對非法經(jīng)營罪的規(guī)定體現(xiàn)了刑法謙抑性原則

法治建設(shè)首先要有高質(zhì)量的法律規(guī)范，特別是對于中國這樣一個成文法國家。刑法有一個最基本的原則是謙抑性原則，英國哲學(xué)家邊沁說過“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學(xué)依據(jù)。謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。在涉煙犯罪法律規(guī)范方面，“兩高”司法解釋是第一部司法解釋，對打擊涉煙犯罪有著里程碑式的意義，它對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，與之前的規(guī)定相比，明確了依據(jù)(即“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)”，且僅指法律和行政法規(guī))、范圍(即無“四證”)，細化了定罪量刑標準，忠實的體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則及嚴格的罪刑法定原則，符合我國法治社會建設(shè)的要求。

(二)《批復(fù)》對非法經(jīng)營罪的適用界定體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則

《批復(fù)》中對非法經(jīng)營罪的界定是有爭議的，煙草專賣零售許可證與煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證是完全不同的兩種證，從犯罪構(gòu)成來看，非法經(jīng)營罪客觀方面就是存在違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)該經(jīng)許可而從事的經(jīng)營行為。《煙草專賣法》及其實施條例、“兩高”司法解釋都規(guī)定了“四證”，一種證不可能代替另外一種證，有零售許可證不等于有批發(fā)證，所以從犯罪構(gòu)成角度來看，無批發(fā)許可證從事批發(fā)這種經(jīng)營行為應(yīng)該符合非法經(jīng)營罪客觀方面要件。但是，刑法有一個原則是罪刑相適應(yīng)，一個零售戶持有零售許可證，當(dāng)他面對消費者，賣多少怎么賣僅是一種零售方式的問題，僅僅因為“一次性銷售50條以上視為批發(fā)”這樣的規(guī)定，就構(gòu)成了犯罪而處以刑罰，顯然與當(dāng)事人行為的實際意圖和危害不相符。此外，除自然權(quán)利外，法律賦予的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對等的，通過《煙草專賣法》及其實施條例對煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證取得條件的規(guī)定，以及國家煙草專賣局《關(guān)于安徽省正大建設(shè)開發(fā)公司起訴不予其辦理煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證有關(guān)問題的批復(fù)》(國煙法［2000］735號)中“領(lǐng)取煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)必須是煙草公司”的規(guī)定，可以看出，像卷煙零售戶這樣的行政相對人，實質(zhì)上不可能取得批發(fā)許可證的，所以對無批發(fā)證從事這種“視為”批發(fā)業(yè)務(wù)，即便是可以從行政管理角度進行管理，于刑法是決然不能適用。筆者認為，《批復(fù)》的界定，善意的解釋了當(dāng)事人的經(jīng)營行為，嚴格遵循了罪刑相適應(yīng)原則，才作出了這樣的批復(fù)。

(三)這些變化體現(xiàn)了法律對社會發(fā)展的導(dǎo)向作用

縱觀“兩高”司法解釋和《批復(fù)》，無論用司法解釋還是個案批復(fù)的形式，都是縮小了非法經(jīng)營罪在涉煙違法犯罪領(lǐng)域的適用范圍。非法經(jīng)營罪是從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基礎(chǔ)是國家對某些行業(yè)、商品、領(lǐng)域的限制準入或流通，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和成熟，這些領(lǐng)域如同行政許可領(lǐng)域一樣，是被限制縮減的，或者說僅是一種宏觀調(diào)控的底線性手段，只可能越來越少。我國實行的煙草專賣制度，是用立法的形式實現(xiàn)對煙草領(lǐng)域的國家專賣經(jīng)營，是符合我國國情的一種經(jīng)營模式，中國當(dāng)前是市場經(jīng)濟社會，這種經(jīng)營模式是一種特殊情況，通過“兩高”司法解釋、《批復(fù)》可以看出，適用非法經(jīng)營罪的界限是，能保障這種經(jīng)營模式的基本秩序即可。故此，“兩高”司法解釋和《批復(fù)》的變化和界定，是法律對社會經(jīng)濟發(fā)展的一種導(dǎo)向作用的體現(xiàn)，是與法治國家的發(fā)展相適應(yīng)的。

四、現(xiàn)實適用中遇到的問題及對策

這樣的變化在現(xiàn)實適用中就遇到了很多問題，比如，如果當(dāng)事人違法行為涉及的數(shù)量或金額特別大，我們僅憑如“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”、“無證運輸”處罰，是否能對違法行為起到遏制和震懾作用，從而達到有效的管理呢?而且實踐中，這種情況也的確成為一些不法分子可趁之漏洞。結(jié)合實踐角度，可以考慮以下對策:

(一)綜合分析，注意對案件線索的經(jīng)營

一般情況“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)”購進大量卷煙，很可能是在囤積卷煙，這時要綜合分析現(xiàn)有線索，指引調(diào)查方向，深挖細查，才能發(fā)現(xiàn)真正目的。比如，如果當(dāng)事人囤積的是敏感品牌、重點品牌卷煙，很可能牽扯到為煙販倒賣卷煙提供便利，存儲貨源。同樣，無證運輸也要具體分析，當(dāng)事人運來是否是要銷售，是否有零售許可證等。此時，需要注意除了證據(jù)問題，還有管轄權(quán)的問題，比如，雖對無證運輸行為有管轄權(quán)，而以“無證經(jīng)營”行為定性，可能牽扯是否具有管轄權(quán)及如何獲得管轄權(quán)的問題。

(二)具體分析，有效利用“共犯”規(guī)定

兩高《解釋》對“共犯”的規(guī)定:“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定來思考上述的問題，運輸是在非法經(jīng)營過程中一個重要的環(huán)節(jié)，單純無證運輸無法認定非法經(jīng)營罪，但是如果作為一個環(huán)節(jié)，是可以作為非法經(jīng)營罪“共犯”來認定的。如果大量“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)”進貨，很可能是某個非法經(jīng)營活動的貨源籌備階段，且很可能牽扯到倉儲、運輸?shù)龋砸部赡茏鳛榉欠ń?jīng)營罪“共犯”來認定。這里需要注意兩個問題:一是，一定要有證據(jù)來證明當(dāng)事人的違法事實，不能以犯意定罪。比如查獲無證運輸?shù)?，就推定肯定是非法?jīng)營鏈中的一環(huán)，一定要查證到證據(jù)，足以證明他是一環(huán)方可;二是，要注意區(qū)分當(dāng)事人是上下線還是“共犯”，這里需要區(qū)別關(guān)聯(lián)犯罪和共同犯罪的概念，上下線的買賣關(guān)系是一種關(guān)聯(lián)行為，它不具備共同犯罪的基本特征，如有共謀、分工、共同行動、利益分配、利潤共有等。也就是，如果是上述當(dāng)事人是供貨商，與非法經(jīng)營罪嫌疑人是上下線的買賣關(guān)系，不能認定為“共犯”。

(三)注重協(xié)作，應(yīng)加強與其他執(zhí)法部門的聯(lián)系

在案件查處過程中，可以考慮借助工商、海關(guān)等其他執(zhí)法部門的力量，對違法行為進行有效查處，從而形成打擊合力，確保市場規(guī)范秩序。

五、結(jié)語

“兩高”司法解釋的出臺為打擊涉煙違法犯罪提供了更有力的武器，在學(xué)習(xí)和適用這些法律規(guī)范的時候，我們的執(zhí)法人員要看到規(guī)范背后體現(xiàn)的立法本意，無論我們的煙草法律法規(guī)還是相關(guān)規(guī)范，以及文中提到的適用層面的解釋，特別是司法解釋這種極具權(quán)威的解釋，它們所體現(xiàn)的都是立法本意，而且是與法治社會發(fā)展相適應(yīng)的立法本意。作為執(zhí)法人員，要從中看出新形勢新變化，去深刻理解和把握法律規(guī)定，才能在這些新形勢下有效的執(zhí)行法律、運用法律，才能有效的防范法律風(fēng)險。最大限度的學(xué)以致用，這應(yīng)是執(zhí)法人員學(xué)習(xí)法律的初衷。

［1］《中華人民共和國煙草專賣法》，第三條。

［2］《中華人民共和國刑法》，第二百二十五條。

［3］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，商檢會［2003］4號，第三條。

［4］山東省高級人民法院、省檢察院、省公安廳、省煙草專賣局《關(guān)于辦理違法煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》，魯高法［2007］94號，第五條。

［5］山東省高級人民法院、省檢察院、省公安廳、省煙草專賣局《關(guān)于印發(fā)全省涉煙刑事案件辦理工作座談會紀要的通知》，魯高法［2009］5號，第七條。

［6］最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋［2010］7號，第1條。

［7］最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》，［2011］刑他字第21號。

［8］國家煙草專賣局《關(guān)于安徽省正大建設(shè)開發(fā)公司起訴不予其辦理煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證有關(guān)問題的批復(fù)》，國煙法［2000］735號。

［9］最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋［2010］7號，第六條。