陳 琴

（中共南平市委黨校，福建 南平 353000）

試論我國刑事訴訟法第188條之完善

陳 琴

（中共南平市委黨校，福建 南平 353000）

新《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條首次涉及了近親屬免證特權(quán)，此次規(guī)定完善了證人作證制度，引發(fā)熱議。文章試從探析近親屬免證特權(quán)制度在我國的歷史發(fā)展結(jié)合域外考察來分析第188條的進步意義與存在的缺陷，同時為了完善我國刑事訴訟程序中的近親屬免證特權(quán)制度提出一些建議。

刑事訴訟法；免證特權(quán)；近親屬免證特權(quán)

新刑事訴訟法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶，父母，子女除外……”此次修正一經(jīng)公布即引起了眾多學者及社會公眾的積極關(guān)注。各方對條文改變的觀念認識與理解上存在不少爭議，所以有必要在這個問題上予以例證。由條文內(nèi)容清晰可見第 188條所涉及問題實際上就是近親屬免證特權(quán)問題。

1 近親屬免證特權(quán)之概述

近親屬免證特權(quán)，指的是本應(yīng)負有證人義務(wù)的人與被告人之間由于是親屬關(guān)系，而有權(quán)拒絕作證的一種權(quán)利。

1.1制度設(shè)立目的及價值取舍

近親屬免證特權(quán)的上位概念為證人免證特權(quán)，是指對負有證明義務(wù)的證人，因為其身份的特殊性，而免除其在訴訟程序中的證明義務(wù)，并依法允許其拒絕作證的一種特殊權(quán)利。證人免證權(quán)的種類有：（1）不自證其罪的免證權(quán)；（2）親屬免證權(quán)；（3）職業(yè)免證權(quán)；（4）公務(wù)免證權(quán)。眾所周知，家庭是社會最基本的組成部分，而從目前我國的家庭情況來看，給予刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬拒絕作證的權(quán)利是很有必要的，這樣可以維系犯罪嫌疑人、被告人家庭內(nèi)部的信賴關(guān)系，同時也避免了證人做出對于親人不利證據(jù)時的矛盾情緒。而針對一些危害程度較小、社會負面影響力較弱的罪犯，如果法律允許在一定程度上其親屬的包庇、窩藏行為，一來有利于穩(wěn)定家庭關(guān)系，不至于使犯罪者對親屬產(chǎn)生仇視心態(tài)，在其刑滿釋放后仍有機會重新建立一個和諧的家庭；二來對于犯罪者的改過自新也有促進作用，家人不計前嫌的幫助犯罪者，會在一定程度上使其感動，更為珍視家庭，并因此痛改前非，浪子回頭。因此，將目光放遠來看，近親屬免證特權(quán)不僅不會對國家的利益產(chǎn)生危害，而且還對社會的穩(wěn)定有正面影響。

1.2制度之基本構(gòu)成

近親屬免證特權(quán)主要是由主體范圍、案件范圍、免證形式、法律程序四個方面構(gòu)成。

1.2.1主體范圍

主體這一要素可以說是所有法律制度的第一要素，也是最為重要的要素，它決定了該法律所要保護以及所要規(guī)范的對象范圍。而近親屬免證特權(quán)的主體，指的是在刑事訴訟程序中，負有證人義務(wù)的同時經(jīng)法律授權(quán)而享有近親屬免證特權(quán)的公民。所以可以將主體范圍界定為在刑事訴訟中既具備證人資格又與特定人存在近親屬關(guān)系的公民。

1.2.2案件范圍

通過對案件范圍的界定明確制度的適用范圍，近親屬免證特權(quán)制度設(shè)立目的是為了保護家庭這一最為基礎(chǔ)的社會組成部分，但為了實現(xiàn)社會秩序的有序運行，該制度必須在其適用上給予一定的限制。即當犯罪者做所的犯罪行為侵害的社會法益超越了近親屬免證特權(quán)制度所要保護的社會利益時，該權(quán)利的適用就要受到限制，實現(xiàn)國家維護社會穩(wěn)定有序的一般預(yù)防。例如，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及嚴重危害社會公共安全犯罪等。

1.2.3免證形式

從免證的形式來看，各國近親屬免證特權(quán)制度可分為免出庭與免作證兩種作證形式。免出庭指的是案件開庭審理階段近親屬有免于出庭作證的權(quán)利，而免作證即是指近親屬不僅在案件開庭審理享有免于出庭作證的權(quán)利而且在整個刑事訴訟過程中，包括偵查機關(guān)立案偵查階段、檢查機關(guān)審查起訴階段還有開庭階段都享有免于作證的權(quán)利。不難看出免作證形式更有利于保護犯罪嫌疑人與被告人的權(quán)益，且能更有利地保障近親屬享有的免作證權(quán)利，使近親屬免證特權(quán)制度更符合其設(shè)立目的。

1.2.4法律程序

程序公正是司法制度行使過程中的重要保障，當然近親屬免證特權(quán)的行使也需要遵循一定的程序：（一）告知，人民法院要求近親屬免證特權(quán)前，告知近親屬享有免作證權(quán)，但對于法律規(guī)定的特殊情形除外；（二）申請，主張自己享有近親屬免證特權(quán)的證人，在明確自己所享有的權(quán)利后，在人民法院指定的期限內(nèi)申請行使該項免證特權(quán)；（三）審查，人民法院對證人所提交的主張進行實質(zhì)性審查，并作出書面裁定；（四）放棄，近親屬免證特權(quán)是一項權(quán)利，享有者自然有行使或放棄的權(quán)利。

2 對我國刑事訴訟法第188條之分析

基于以上歷史之分析及域外之做法，反觀國家現(xiàn)行法律，第 188條的規(guī)定完善了證人出庭作證制度，是對我國長期實行的“大義滅親”司法原則的顛覆，也是對“親親相隱”這一中華傳統(tǒng)觀念的繼承與更新。

2.1立法做法

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶，父母，子女除外……”這相對于我國之前的法律規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”而言無疑是一大進步。由該款條文可知，我國近親屬免證特權(quán)制度中的主體指的是被告人的配偶、父母以及子女，而不是刑事訴訟中一般意義上的近親屬范圍：配偶、父母、子女以及同胞兄弟姐妹。且由條文可知我國所規(guī)定的近親屬免證權(quán)的免證形式僅是免出庭作證，而非一般意義上的免作證。

2.2立法目的

2.2.1呵護人性

近親屬免證特權(quán)制度的設(shè)立體現(xiàn)了我國法律對于人權(quán)的尊重與保護。從條文理解及司法實踐來看，近親屬免證特權(quán)制度主要適用于親屬之間，這是合乎人性而且合法的，避免了被告人親屬面臨親情與法律的抉擇時的矛盾，體現(xiàn)了法律對家庭關(guān)系、血緣關(guān)系的關(guān)懷和保護，也體現(xiàn)了法律對于風序良俗的承認與尊重。

2.2.2保障人權(quán)

在我國社會主義法治建設(shè)的進程中，尊重和保障人權(quán)已經(jīng)成為是憲法中的一項基本原則，我國所有的法律法規(guī)在制定時都要以此為原則和標準。而尊重和保障人權(quán)原則最核心內(nèi)容之一就是要維護公民的生存權(quán)。公民生存的基礎(chǔ)就是他們的家庭，強制證人對其長期共同生活的親屬作出不利的證言，是與中國傳統(tǒng)文化“忠孝仁義”相矛盾的行為，也是傷及公民生存與發(fā)展根基的行為，更是不合情理以及法理的表現(xiàn)。

2.2.3維護家庭穩(wěn)定社會和諧

近親屬免證特權(quán)制度的設(shè)立有利于維系家庭穩(wěn)定和促進社會和諧。歷史已經(jīng)告訴我們，在文革時期，階級斗爭的激化導(dǎo)致人與人之間的親情被藐視，親屬之間相互揭發(fā)，毫無親情可言，“大義滅親”精神的宣揚使整個社會人人自危，政治、家庭倫理也都出現(xiàn)了巨大的危機。近親屬免證特權(quán)制度的設(shè)立正是為了保護家庭關(guān)系、維系親情，并以此促進家庭的和睦與社會的長治久安。

2.3立法效果

《刑事訴訟法》第 188條是我國在立法上首次明確規(guī)定了法院可以強制證人出庭作證的情況，同時也是首次在基本法律中規(guī)定了親屬免證特免權(quán)。該款法律的設(shè)立從根本上體現(xiàn)了立法對于保障人權(quán)的重視，對于保護家庭的和睦、維持社會的和諧與穩(wěn)定具有深遠的意義。

2.4立法缺陷

雖然《刑事訴訟法》第 188條將近親屬免證特權(quán)作為證人強制出庭作證義務(wù)的例外情況列入了基本法律中，但是就法條本身而言，仍然存在不少缺陷。

2.4.1適用對象存在局限性

根據(jù)第 188條的規(guī)定，近親屬免證特權(quán)條款的適用主體只包含配偶、父母以及子女，而在大部分實行大陸法系的國家，近親屬免證特權(quán)的適用主體還包括一定范圍內(nèi)的其他近親屬。且由條文可看出，該條款的適用主體與《刑事訴訟法》中對于“近親屬”范圍的規(guī)定相比少了“同胞兄弟姐妹”一項。刑事訴訟法中將配偶、父母、子女與同胞兄弟姐妹均定性為近親屬，擁有相同訴訟權(quán)利以及相同的訴訟義務(wù)，而188條規(guī)定的條款中卻將他們進行區(qū)別對待，這樣顯然違背了法律的平等適用性。

2.4.2適用案件范圍不明確

從條文中可以看出，第 188條并沒有具體規(guī)定近親屬免證特權(quán)的適用案件范圍，這就讓該款條文的適用案件范圍過于廣泛，可能使其一些案件上的適用會有不符合公平公正情況的出現(xiàn)。例如，當犯罪者實施的是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及嚴重危害社會公共安全犯罪，對我國國家政權(quán)或者社會的根本秩序造成嚴重侵害之時，就不應(yīng)當適用近親屬免證特權(quán)。

2.4.3適用程序范圍的限定性

從適用程序范圍來看，條文規(guī)定近親屬免證特權(quán)制度僅適用于開庭審理階段而沒有在整個刑事訴訟程序中得以體現(xiàn)。我國作為一個實行義務(wù)作證制度的國家，公安機關(guān)、人民檢察院以及人民法院都有權(quán)利在相應(yīng)的程序中收集證人證言。那么問題就來了，在立案偵查階段和審查起訴階段，犯罪嫌疑人的近親屬并沒有相應(yīng)的近親屬免證特權(quán)，那么在審判階段設(shè)立近親屬免證特權(quán)又有什么意義呢？而根據(jù)《刑事訴訟法》第 157條的規(guī)定可以知道，如果審判階段證人未到庭，那么其在偵查階段和審查起訴階段向司法機關(guān)所作出的證言是可以借由提交書面的證言筆錄而被法庭采納的，如此一來近親屬免證特權(quán)豈不是形同虛設(shè)了么？

2.4.4違反救濟條款的缺失

在第 188條的規(guī)定中僅僅釋明了被告人的配偶、父母以及子女擁有近親屬免證特權(quán)，但是卻沒有規(guī)定如果司法機關(guān)無視該條款規(guī)定的后果。這就有點使第 188條規(guī)定的內(nèi)容變成一紙空文，因為司法機關(guān)遵循與不遵循條文規(guī)定，得到的法律效果是一樣的。這就使得司法機關(guān)工作人員為了提高破案率而強迫條文規(guī)定的近親屬出庭作證，使其應(yīng)有的權(quán)利得不到有效的保障。

3 我國立法之完善

綜合上述對第 188條在各方面的優(yōu)點與缺陷的分析，下面僅對我國近親屬免證特權(quán)制度的完善提出幾點建議。

3.1擴大近親屬免證特權(quán)的適用主體范圍

在適用主體范圍上，近親屬免證特權(quán)針對的對象不應(yīng)限于配偶、父母以及子女，應(yīng)當將其改變?yōu)榕c刑事訴訟法中“近親屬”的范圍一致。我國現(xiàn)行法律中對于“近親屬”有兩種定義，一種是在刑事訴訟中的定義，另一種是在民事訴訟中的定義。而為了體現(xiàn)法律體系的完整性，第 188條所規(guī)定的近親屬免證特權(quán)的適用對象應(yīng)當采用刑事訴訟程序中關(guān)于近親屬的規(guī)定，即“配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。

3.2明確近親屬免證特權(quán)適用的案件范圍

在適用案件范圍上，應(yīng)盡量避免近親屬免證特權(quán)條款的適用過于寬泛，所以有必要將一些對國家安全、社會公共安全危害較大的案件作為例外規(guī)定予以排除。如：（1）重大的國家機關(guān)工作人員貪污、賄賂案件。此類案件由于案件本身性質(zhì)特殊，偵查機關(guān)調(diào)查取證困難重重，所以知情人包括犯罪嫌疑人親屬的證言幾乎是證據(jù)的唯一來源，所以為了查清事實，應(yīng)當將此類犯罪排除在外；（2）嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及對于公共治安、公民生命財產(chǎn)安全產(chǎn)生巨大危害的犯罪案件。對于此類具有暴力性以及重大社會危害性的犯罪，為了實現(xiàn)懲罰犯罪、保護國家以及公民個人的合法權(quán)益不受侵害的目的，應(yīng)當將此類犯罪排除在外。

3.3擴大近親屬免證特權(quán)的適用程序范圍與執(zhí)行程序的完善

我國現(xiàn)行的法律僅規(guī)定近親屬得以免出庭作證的權(quán)利，而在偵查與起訴階段卻無賦予其免作證的權(quán)利。這樣使得權(quán)利人的權(quán)利不能得到真正的行使與保障，使該制度形同虛設(shè)，猶如一紙空文。所以在整個刑事訴訟過程中（即偵查、審查起訴以及審判階段），都應(yīng)當適用近親屬免證特權(quán)。同時，貫徹程序公正是保證實體公正的重要前提，所以相關(guān)司法機關(guān)在對犯罪嫌疑人或被告人的近親屬調(diào)查取證時，應(yīng)該提前明確的告知其所擁有的近親屬免證特權(quán)，如若不然，因此取得的證據(jù)就應(yīng)當定性為通過非法程序取得的，并依法予以排除。

3.4構(gòu)建制度的違反救濟條款

救濟是法律保護公民合法權(quán)益不受侵害的最終措施，所以為了保障近親屬免證特權(quán)實現(xiàn)，應(yīng)當對其設(shè)立相應(yīng)的救濟條款，例如：（1）申請復(fù)議的權(quán)利權(quán)：當申請人申請近親屬免證特權(quán)不被司法機關(guān)同意時，有權(quán)向決定機關(guān)申請復(fù)議一次；（2）申訴權(quán)：當申請人申請近親屬免證特權(quán)不被司法機關(guān)同意，且復(fù)議后又被駁回時，申請人有權(quán)向復(fù)議機關(guān)的上一級機關(guān)提出申訴，上一級機關(guān)應(yīng)當進行審查并作出最終決定。（3）申請排除非法證據(jù)權(quán)：如果證人確實存在法定允許其拒絕作證的情況并且依法提出了申請，最終司法機關(guān)駁回其申請并強制其作證的，被告人有權(quán)以此要求法院認定該證人證言為非法證據(jù)并予以排除。

4 結(jié)語

本次《刑事訴訟法》188條的修改，既體現(xiàn)了我國立法對于傳統(tǒng)法制理念的繼承，又體現(xiàn)了以社會主義法治理念現(xiàn)代化為指導(dǎo)的立法精神。它對被告人的家庭的穩(wěn)定乃至整個社會的和諧發(fā)展都有著重要的促進作用，充分的體現(xiàn)了尊重與保護人權(quán)這一原則。雖然該款規(guī)定還存在一些瑕疵，但不可否認的是我國的法治進程已經(jīng)在一次次的改革中逐步走向完善。

[1] 王青.親屬特免權(quán)和“親親相隱”制度的啟示[J].浙江公安高等?？茖W校學報,2005,(6):46.

[2] 張秋華.對親屬拒證權(quán)的幾點補充[J].群文天地,2012,(7):291.

Perfection of China 's 188 of the Code of Criminal Procedure

The new "People's Republic of China Criminal Procedure Law" Article 188 first relates to the close relatives Testifying privilege, the provisions to improve the Witness System, sparked heated debate. The article tries from close relatives of the privilege system Testifying in the historical development of China's combination of progressive extraterritorial study to analyze the defects and Article 188, and in order to improve our criminal proceedings close relatives Testifying privilege system make some suggestions.

Code of Criminal Procedure; Testifying privilege; close relatives Testifying privilege

D925

A

1008-1151(2015)11-0120-03

2015-10-10

陳琴，福建南平人，中共南平市委黨校副教授。