劉斌+陳強

〔摘要〕 隨著網(wǎng)絡(luò)市場的擴張，網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也日益增多，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在知識產(chǎn)權(quán)保護中不可避免地存在諸多的現(xiàn)實困難與理論障礙。通過對我國典型網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的調(diào)研與分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與有效舉措，進而探索未來網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論需求與實踐困境，并提出完善網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論框架與制度設(shè)計。

〔關(guān)鍵詞〕 網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商;知識產(chǎn)權(quán);理論探索;制度設(shè)計

〔中圖分類號〕DF523 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）01-0016-06

①本文寫作過程中得到了浙江省知識產(chǎn)權(quán)局、阿里巴巴（中國）有限公司和淘寶網(wǎng)絡(luò)有限責任公司的大力支持，在此表示衷心的感謝。

②本文中的具體數(shù)據(jù)與措施來源于阿里巴巴公司與淘寶公司。

〔基金項目〕浙江省軟科學重點項目“電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護研究”（2012C25024）;浙江省高校人文社科重點研究基地“管理科學與工程”項目“民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展問題研究” （SIPM3229）;浙江省哲學社會科學重點研究基地“產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策研究中心”資助

〔作者簡介〕劉斌，中國計量學院法學院副教授，博士;

陳強，中國計量學院法學院碩士研究生，浙江杭州 310018。

隨著網(wǎng)絡(luò)在經(jīng)濟發(fā)展中的作用日益凸顯，網(wǎng)絡(luò)市場與傳統(tǒng)市場之間競爭越來越激烈，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商（以下簡稱交易平臺商）在市場中的角色也日趨重要。網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也隨著網(wǎng)絡(luò)市場的擴張而日益增多。因此，交易平臺商在平臺中知識產(chǎn)權(quán)的保護現(xiàn)狀是值得我們分析與研究的。交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在哪些現(xiàn)實挑戰(zhàn)，已經(jīng)采取了何種有效的措施，又有哪些理論需求與實踐困境，需要怎樣進行完善，這些問題都值得我們思考。本文以我國目前兩個最大的交易平臺商阿里巴巴（B2B）和淘寶（C2C）為例，②對我國交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的現(xiàn)實困境與有效經(jīng)驗進行梳理，提出完善我國交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論框架與具體制度設(shè)計。

一、典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與有效舉措

建立在網(wǎng)絡(luò)上的市場交易活動通常表現(xiàn)出公開性和超時空性的特點。公開性以公眾知悉為前提，目的是為“公用”提供便利;而超時空性使得知識產(chǎn)權(quán)的保護受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，人們在享受網(wǎng)絡(luò)交易帶給他們便利的同時，也帶來了大量的知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題。

（一）典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

對于交易平臺商而言，每年都會遇到大量的知識產(chǎn)權(quán)投訴糾紛。筆者對我國目前最大的交易平臺商阿里巴巴與淘寶公司的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，交易平臺商面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護的挑戰(zhàn)主要有：

其一，專利審查制度存在缺陷，權(quán)利人容易權(quán)利濫用與惡意申請。在專利權(quán)利濫用方面，由于外觀設(shè)計專利不需要進行實質(zhì)審查，專利獲得審批相對較容易，侵權(quán)人往往利用這一特點，一次性提交多個外觀設(shè)計專利，且許多外觀設(shè)計專利非常相似。這無疑增大了交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的工作難度。在權(quán)利人惡意申請方面，一些侵權(quán)方往往會惡意申請實用新型與外觀設(shè)計專利，不會積極地使用這些專利，以此來阻止競爭對手使用這些專利，或者進行網(wǎng)上惡意投訴，從而獲取不菲的侵權(quán)費用。這種惡意申請的專利往往與權(quán)利人的專利在使用的商品類別上存在不同，但實際用途或者外觀款式極為相似。這些惡意申請的專利不是為了轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，而是為了達到不法的目的。

其二，外觀設(shè)計權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)之間存在著權(quán)利保護的沖突。如果同一產(chǎn)品上同時存在著著作權(quán)、商標權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)，則專利權(quán)人、商標權(quán)人與著作權(quán)人有可能相互投訴。這種情況的出現(xiàn)，對于侵權(quán)方來說，既可能是有意的，也可能是無意的。因為外觀設(shè)計專利權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)都可能具有畫面的相似性。許多外觀設(shè)計者可能惡意地利用他人的著作權(quán)來實現(xiàn)自己商品的價值增量。

其三，著作權(quán)合理使用標準不清晰。我國著作權(quán)法雖然規(guī)定了著作權(quán)合理使用制度，但該制度不夠明晰，“合理性”認定標準難以把握，導致其與諸多權(quán)利的沖突。^〔1〕交易平臺商往往難以區(qū)分何種情況下屬于“合理使用”。

其四，權(quán)利人容易濫用權(quán)利。權(quán)利人出具虛假鑒定報告、草率投訴、商標或?qū)＠膼阂鈸屪⒌?，這些行為都構(gòu)成了權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。

綜上調(diào)查與研究可見，交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易市場中的知識產(chǎn)權(quán)問題集中表現(xiàn)在法律保障體系方面不夠完善。

（二）典型交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的有效舉措

針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺上存在的知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，交易平臺商會選擇何種有效措施來保護知識產(chǎn)權(quán)，阿里巴巴和淘寶公司采用了以下有效措施：

一是建立了切實有效的知識產(chǎn)權(quán)保護系統(tǒng)。阿里巴巴公司的知識產(chǎn)權(quán)保護系統(tǒng)主要有知識產(chǎn)權(quán)投訴系統(tǒng)、用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)和會員處罰平臺系統(tǒng)等三個系統(tǒng);淘寶公司的知識產(chǎn)權(quán)保護系統(tǒng)同樣也是由知識產(chǎn)權(quán)線上投訴系統(tǒng)、知識產(chǎn)權(quán)淘寶規(guī)則系統(tǒng)、淘寶扣分處罰系統(tǒng)所組成。阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)投訴系統(tǒng)和淘寶知識產(chǎn)權(quán)線上投訴系統(tǒng)的主要功能是根據(jù)會員被投訴的狀況建立起網(wǎng)上投訴檔案，不僅有利于侵權(quán)方自我監(jiān)督與整改，而且有利于其他會員隨時查詢投訴記錄以及被投訴方申請情況，預防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)（事前預防為主）。阿里巴巴用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)和知識產(chǎn)權(quán)淘寶規(guī)則系統(tǒng)的功能是采用累計扣分方式對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的會員處以警告、限制權(quán)限與終止服務(wù)的懲罰（事中協(xié)調(diào)與制止）。阿里巴巴會員處罰平臺系統(tǒng)與淘寶扣分處罰系統(tǒng)的功能則是執(zhí)行用戶誠信規(guī)則系統(tǒng)中顯示的措施，實現(xiàn)處罰自動化、實時化、透明化，會員可以清晰地看到違規(guī)明細，提升客戶體驗，強化教育目的（事后懲戒與教育）。兩公司都已組建形成了事前、事中與事后相互協(xié)調(diào)、統(tǒng)一有效的知識產(chǎn)權(quán)保護系統(tǒng)。

二是成立了強有力的知識產(chǎn)權(quán)保護專業(yè)團隊。兩公司都組成了強有力的知識產(chǎn)權(quán)保護團隊，積極地預防和參與治理知識產(chǎn)權(quán)糾紛。阿里巴巴公司于2007年成立了知識產(chǎn)權(quán)保護專業(yè)團隊，對網(wǎng)絡(luò)交易中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛進行專項監(jiān)管與治理。淘寶公司則于2010年統(tǒng)一了相關(guān)部門，由信息安全部承擔知識產(chǎn)權(quán)保護職責，成立了知識產(chǎn)權(quán)保護專業(yè)團隊。2011年淘寶公司把負責知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)管理方面工作的人力資源規(guī)劃為維權(quán)處理、知識產(chǎn)權(quán)合作、商品品質(zhì)控制三個團隊，并打造了一支近2000名專業(yè)人員組成的團隊，形成集政府配合、品牌合作、維權(quán)處理等業(yè)務(wù)職能于一體的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

三是注重與知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的有效合作。兩公司通過聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門共同打擊各種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。2011年浙江省知識產(chǎn)權(quán)局與阿里巴巴、淘寶公司簽訂了知識產(chǎn)權(quán)保護合作備忘錄，共建網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)處理聯(lián)動機制。從2011年10月至今，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局就近百個疑難案件給予兩公司專業(yè)的解答。根據(jù)備忘錄，兩公司還在浙江省知識產(chǎn)權(quán)局支持下制定和完善了網(wǎng)絡(luò)專利糾紛投訴處理相關(guān)程序和制度、重大群體性專利侵權(quán)案件通報機制等制度。浙江省工商局也很關(guān)注淘寶等交易平臺商的商標權(quán)保護問題，適時公布商標侵權(quán)指導案例，有力地促進網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)商標權(quán)的保護。杭州市工商局與阿里巴巴公司、淘寶公司建立了網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)處理聯(lián)動機制，完善和升級網(wǎng)絡(luò)消費維權(quán)體系。通過政府部門與交易平臺商之間的有效合作，交易平臺商能夠獲得有針對性的應對措施，可以妥善化解知識產(chǎn)權(quán)糾紛，推動建立處理網(wǎng)絡(luò)交易中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的長效機制。

二、交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論需求與實踐困境

雖然上述典型交易平臺商針對目前的挑戰(zhàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護中采取了一些有效措施，但面對著復雜與多變的網(wǎng)絡(luò)交易市場，交易平臺商在未來的知識產(chǎn)權(quán)保護中仍然存在著一些理論需求與實踐困境。

（一）交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論需求

首先，交易平臺商的地位模糊。交易平臺商是借助虛擬網(wǎng)絡(luò)交易平臺而形成電子交易市場的，并通過計算機系統(tǒng)的自動撮合加買賣雙方的最后確認來完成電子交易。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得這種交易與傳統(tǒng)意義上的交易之間存在著一定的差異，而其中交易平臺商法律地位的認識就顯得尤為重要。學界主要存在以下幾種觀點：第一種觀點將交易平臺商視作平臺中的“賣方或合營方”。這一觀點認為交易平臺商是交易的一方當事人。^〔2〕第二種觀點將交易平臺商視為平臺中的“場地出租人或柜臺出租方”。這一觀點認為交易平臺完全是由交易平臺商所有并構(gòu)架的，所以交易平臺商被認為是網(wǎng)絡(luò)中的“場地出租人”。^〔3〕第三種觀點將交易平臺商視為平臺中的“居間人”。這一觀點認為交易平臺商在為銷售者和消費者提供服務(wù)的過程中形成了事實上的居間關(guān)系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會和媒介服務(wù)，其行為符合居間行為的定義和特點。^〔4〕第四種觀點則將交易平臺商視為網(wǎng)絡(luò)交易的獨立第三方。這一觀點認為網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的交易是由交易平臺商提供的技術(shù)支持來完成的，且是自動完成的，這與網(wǎng)絡(luò)交易本身是無關(guān)聯(lián)的。可見，交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易市場中的發(fā)展同樣離不開對交易平臺商地位的理論分析，學術(shù)界對于交易平臺商的性質(zhì)與地位的認識是存在偏差的，需要我們進一步去思考與完善。

其次，交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的主要義務(wù)不明確。由于交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的地位存在著爭議，其在平臺中的義務(wù)與責任也是不明確的。交易平臺商義務(wù)的缺失已經(jīng)嚴重制約了網(wǎng)絡(luò)交易，成為網(wǎng)絡(luò)交易平臺知識產(chǎn)權(quán)保護中不安全因素之一。雖然，2005年中國電子商務(wù)協(xié)會推出了我國電子商務(wù)領(lǐng)域第一個行業(yè)規(guī)范《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》，其中規(guī)定了交易平臺商有交易安全監(jiān)管的義務(wù)，即負有運營管理、信息管理和用戶注冊管理等義務(wù)，但不具有強制約束力。直到2010 年國家工商總局頒布了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》的行政法規(guī)，才第一次較為明確地規(guī)定了交易平臺商的安全交易監(jiān)管義務(wù)。從行業(yè)規(guī)范到行政規(guī)章，雖然都明確了交易平臺商的主要義務(wù)是交易安全監(jiān)管的義務(wù)，但是交易平臺商的交易安全監(jiān)管義務(wù)具體應當如何規(guī)定，體系應當如何呈現(xiàn)仍然不明確。

再次，交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的責任承擔存在著爭議。鑒于交易平臺商的地位與義務(wù)是模糊的，所以交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中應當承擔的責任也是不清晰的。關(guān)于交易平臺商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則，從國內(nèi)外相關(guān)的立法來看，存在著無過錯責任原則與過錯責任原則兩種模式。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，由于人們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的地位、作用及監(jiān)控能力的認識不足，因而出現(xiàn)適用無過錯責任原則之主張，而目前世界上主要國家和地區(qū)都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過錯責任，并且明文規(guī)定了一些責任限制條款。^〔5〕我國《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定了交易平臺商承擔過錯責任，但歸責原則的具體構(gòu)成要件不清晰，實踐中難以具體把握。另外，關(guān)于交易平臺商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任形式上也存在爭議——即交易平臺商承擔的是直接侵權(quán)責任還是間接侵權(quán)責任，交易平臺商是否應當與網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔全部或者部分的連帶責任。

（二）交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的實踐困境

我國網(wǎng)絡(luò)交易市場經(jīng)過近幾年的發(fā)展，雖已形成了一定的基礎(chǔ)規(guī)模，但交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易市場中知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律規(guī)范相對滯后，主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》、《電子簽名法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》、《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》等少數(shù)法律法規(guī)中，造成網(wǎng)絡(luò)市場交易處于相對自發(fā)、無序的發(fā)展狀態(tài)，主要困境表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，交易平臺商的通知義務(wù)難以界定。雖然我國《侵權(quán)責任法》第36條已經(jīng)明確了交易平臺商應當履行通知義務(wù)，承擔相應的法律責任，但是該規(guī)范仍顯抽象，實踐操作較為困難。具體表現(xiàn)為，《侵權(quán)責任法》第36條第2款雖然規(guī)定了交易平臺商在“接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”，這里對“未及時”和“必要措施”的判斷是不明確的——給受害方造成多大的損失才能算“未及時”？交易平臺商采取何種“必要措施”才能免責？這對于交易平臺商責任的認定非常關(guān)鍵。

第二，交易平臺商的合理注意義務(wù)不明晰?！肚謾?quán)責任法》第36條第3款規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。這里交易平臺商免于承擔責任的關(guān)鍵點是“知道”的認定標準，當然也包括第2款中的“通知”的認定標準，而這些標準是不清晰的。換言之，實際上就是交易平臺商事前審查義務(wù)不清晰，事前管理模式有待提升。

第三，專利、商標領(lǐng)域中交易平臺商通知與反通知的具體規(guī)范缺失。我國《侵權(quán)責任法》中雖然規(guī)定了交易平臺商的“通知” 制度，但僅在著作權(quán)領(lǐng)域中存在通知-反通知制度的具體規(guī)定，主要表現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以及最高人民法院的司法解釋中，而專利權(quán)、商標權(quán)領(lǐng)域內(nèi)缺少“通知”與“反通知”制度的相關(guān)規(guī)定。

第四，電子證據(jù)的提取與鑒定問題。當網(wǎng)絡(luò)交易平臺中權(quán)利人受到他人的侵權(quán)時，如何提供有效的電子證據(jù)也是一個實踐難題。另外，網(wǎng)絡(luò)交易中的證據(jù)效力也是模糊難定的，如電子合同的認定一直以來就是個疑難問題。

三、完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論框架與制度設(shè)計

針對交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論需求與實踐困境，本文提出完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論框架與具體制度設(shè)計。

（一）完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的理論框架

網(wǎng)絡(luò)交易市場知識產(chǎn)權(quán)保護制度的完善，離不開理論的支撐，故有必要厘清這些理論問題，并希冀能夠叩開未來制度完善之門。

首先，交易平臺商是提供網(wǎng)絡(luò)交易的獨立第三方主體。理論界對于網(wǎng)絡(luò)市場交易中交易平臺商的性質(zhì)與地位存在著“當事人說”、“場地出租人說”、“居間人說”、“獨立第三方說”等觀點。本文認為前三種意見均不妥當。其一，交易平臺商并非交易的出賣方。交易平臺商僅僅提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺與服務(wù)，并未直接參與交易，從中謀取利益，是獨立提供服務(wù)的第三方。其二，交易平臺商并非場地出租方。交易平臺商并沒有與會員訂立出租協(xié)議，僅僅是提供了一種虛擬的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)空間。交易平臺商收取的費用屬于信息服務(wù)費，與租金存在著顯著的不同。特別是有的交易平臺商（如易趣、淘寶等網(wǎng)站）對用戶免費提供平臺，其目的也明顯不同于場地出租方出租場地以賺取租金。其三，交易平臺商并非網(wǎng)絡(luò)交易的居間人。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，居間人應當向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同媒介服務(wù)的意思表示，并因此向委托人收取報酬。而交易平臺商既沒有為交易雙方報告交易信息的意思表示，也無促成雙方訂立合同的意思表示。因為平臺中交易的信息是由買方或賣方來發(fā)布，交易成功與否取決于買賣雙方的意思表示，網(wǎng)站處于中立的角色，并沒有積極主動地促成合同成立之意圖，也沒有收取居間費用。

筆者贊同交易平臺商是提供網(wǎng)絡(luò)交易的獨立第三方。交易平臺商并不具體參與網(wǎng)絡(luò)交易，而僅僅為交易雙方提供一個發(fā)布商品或服務(wù)信息的交易平臺。交易平臺商在多數(shù)情況下既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。^〔6〕2011年商務(wù)部發(fā)布了《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》，以行政規(guī)范性文件的方式承認了交易平臺商是獨立的第三方主體，并具體強化了對該類主體的規(guī)制與管理。

其次，交易平臺商具有交易安全監(jiān)管的義務(wù)。作為獨立第三方主體的交易平臺商，為了優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境和促進網(wǎng)絡(luò)交易，為交易雙方當事人提供了締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所需的信息發(fā)布、信息查詢、合同訂立和存管等服務(wù)。2005年中國電子商務(wù)協(xié)會制定的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》規(guī)定了交易平臺商應當建立健全交易安全監(jiān)管制度，包括交易安全保障制度、信息披露與審核制度、隱私權(quán)與商業(yè)秘密保護制度以及消費者權(quán)益保護制度等。該規(guī)范還要求交易平臺商高度重視交易的安全性，采取合理可行的措施來保障交易安全。2010年國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，以具有法律強制效力的行政規(guī)章的方式明確要求交易平臺商具有交易安全監(jiān)管的義務(wù)，該義務(wù)包括交易審查與登記的義務(wù)、商品檢查監(jiān)控義務(wù)、保護商業(yè)秘密與消費者隱私的義務(wù)、信息披露的義務(wù)、備份與保存信息的義務(wù)等。因為網(wǎng)絡(luò)交易具有網(wǎng)絡(luò)電子媒介復雜性的特點，交易雙方的交易風險被放大，存在著技術(shù)、維權(quán)等諸多風險，所以，上述行業(yè)規(guī)范與行政規(guī)范都規(guī)定了交易平臺商的交易安全監(jiān)管義務(wù)應當包括信息審查義務(wù)、監(jiān)控義務(wù)等內(nèi)容。信息審查義務(wù)主要是交易平臺商事前審查階段時的義務(wù)，能夠保證交易雙方身份的真實性，維護權(quán)利人的利益，也容易及時確定侵權(quán)人，明確責任分配。而監(jiān)控義務(wù)則是網(wǎng)絡(luò)交易活動過程中交易平臺商的義務(wù)，往往出現(xiàn)在事后階段，如交易平臺商在侵權(quán)發(fā)生時及時刪除對權(quán)利人不利的信息，保護交易雙方的隱私權(quán)與商業(yè)秘密等。

再次，交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中一般承擔過錯責任。現(xiàn)今各國關(guān)于交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的責任承擔原則主要是過錯原則。美國《新千年數(shù)字著作權(quán)法》規(guī)定了交易平臺商在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中承擔間接責任，并通過“避風港”原則（即“通知與刪除”）對交易平臺商承擔責任進行限制。日本的《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供責任法》第3條規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對侵權(quán)信息的發(fā)送在技術(shù)上采取了阻止措施，一般不承擔賠償責任。^〔7〕該條明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只有在知道網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)而不采取阻止措施下才承擔責任，這也是典型的過錯責任。而澳大利亞《版權(quán)法》第112條第E款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了有助于實施傳播的物理設(shè)備（平臺），不能僅僅因為他人使用該設(shè)備就認定“授權(quán)”侵犯了作品的版權(quán)。^〔8〕上述條款很明顯地排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接責任，也是一種典型的過錯分擔責任原則。我國《侵權(quán)責任法》第36條也規(guī)定了交易平臺商承擔過錯責任。由于交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易中是獨立的第三方主體，所以在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的情況下，交易平臺商作為共同侵權(quán)行為的幫助人應當承擔間接責任，是基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責任。^〔9〕這是一種過錯責任，即在交易平臺商具備“明知”（ 實際知道） 和“應知”（ 推定知道） 的主觀要件時所承擔的侵權(quán)責任。

（二）完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的具體制度設(shè)計

既然交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易中是作為獨立的第三方主體而存在的，承擔著交易安全監(jiān)管的義務(wù)，并且在知識產(chǎn)權(quán)保護中承擔間接責任，因此有必要進一步完善交易平臺商知識產(chǎn)權(quán)保護的具體制度設(shè)計。

①參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條規(guī)定。

第一，廓清交易平臺商的通知義務(wù)。《侵權(quán)責任法》第36條原則性地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)責任主體和責任要件。該條文共分為3款，第1款確立了網(wǎng)絡(luò)用戶、交易平臺商對侵權(quán)行為負責，明確了侵權(quán)主體。第2款、第3款分別規(guī)定了交易平臺商阻卻信息傳播義務(wù)的“通知條款”和履行注意義務(wù)的“知道條款”，但還是顯得比較抽象，難以操作。在阻卻信息傳播義務(wù)的“通知條款”中，交易平臺商應當自接到被侵權(quán)人的侵權(quán)通知后，在“合理的時間”內(nèi)采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，否則對“損害的擴大部分”與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。交易平臺商承擔責任的前提是能否有效地阻止信息傳播。這里需要對“有效通知”、“合理時間”、“必要措施”等進一步明確，這些對于交易平臺商責任的認定非常關(guān)鍵。首先，交易平臺商對于被侵權(quán)人的“投訴通知”應當區(qū)別處理。網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴量大，侵權(quán)頻率高，且大多數(shù)投訴標的額度較小，一般通過交易平臺商來處理較為節(jié)約。但是考慮到并非任何通知都應當受理，所以確定合格的通知主體條件是有必要的。一般認為，被侵權(quán)人應當提供知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明、侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的明確的鏈接以及侵權(quán)初步理由。其次，交易平臺商應當在“合理的時間”內(nèi)采取必要措施，否則應承擔因為不合理的耽誤而致被侵權(quán)人的損失?！昂侠頃r間”應當包括交易平臺商知悉侵權(quán)事項、審查被侵權(quán)人提供侵權(quán)若干證據(jù)以及擬采取下一步措施的時間。這里的關(guān)鍵點是合理時間與必要措施之間的銜接。再次，交易平臺商的“必要措施”應當合理界定。實際上，必要措施的根本目的是為了制止用戶重復侵犯知識產(chǎn)權(quán)。所以，必要措施在這里只是一個綜合衡量的指標，既不簡單等同于處罰，也不能簡單以侵權(quán)行為是否重復發(fā)生為唯一標準。必要措施可以是人身罰，可以是財產(chǎn)罰，也可以是不處罰。那么如何定義重復侵權(quán)成為采取必要措施的前提條件了。我們可以采取排除法，即同一侵權(quán)行為內(nèi)含有不同知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的侵權(quán)，不可以算重復侵權(quán)，或雖屬于同一知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型但致使不同權(quán)利人的侵權(quán)也不算重復侵權(quán)，但是同一權(quán)利人就同一權(quán)利類型進行多次侵權(quán)則可以算重復侵權(quán)?？梢?，必要措施應當與侵權(quán)的可能性、侵權(quán)類型、侵權(quán)情節(jié)相關(guān)，要結(jié)合具體實踐情節(jié)來認定。另外，從程序上看，交易平臺商為了防止重復侵權(quán)，可以選擇要求用戶先刪除鏈接，也可以選擇要求用戶先提交反通知以判斷是否進一步刪除鏈接。因此，交易平臺商可以根據(jù)會員的信用等級作出區(qū)別處理程序：對于信用級別較高的用戶，適用通知-反通知-成立-刪除的程序;對于信用級別一般的或者較低的用戶，可以選擇通知-成立-刪除-反通知-成立-恢復的程序。比如出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)事件后，根據(jù)用戶的信用等級分別啟動上述兩種程序，若信用等級較低的用戶，還可以要求其提供擔保、評價報告或者要求用戶對“被侵權(quán)人”采取起訴程序等措施，否則將立即刪除鏈接。綜上所述，交易平臺商只有對“有效通知”作出適當?shù)呐袛嗪?，在“合理的時間”內(nèi)采取“必要措施”才能算履行了自己的相應的義務(wù)——阻卻信息傳播義務(wù)。

第二，明確交易平臺商的合理注意義務(wù)。《侵權(quán)責任法》第36條第3款規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！痹摋l款被稱為“知道條款”。該條款涉及到“知道”的判斷及交易平臺商注意義務(wù)的問題。關(guān)于“知道”，從解釋學上看，存在“明知”和“應知”兩種主觀狀態(tài)。這里不同的學者有不同的理解。^〔10〕本文認為，“知道”作為一種主觀狀態(tài)，在現(xiàn)實中往往需要借助客觀事實加以證明與推定，即一個正常的理性人是否盡到了合理的注意義務(wù)，知道侵權(quán)事實的存在?；诖?，我們認為“知道”應當包含“應當知道”。這樣理解，也可以與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的基本規(guī)則一致。①另外，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本將“知道”解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態(tài)，即“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權(quán)責任”。^〔11〕網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“知道”的判斷對象不是自然人，而是一個組織（法人或非法人組織）主體。在這樣的情形下，“知道”的主觀狀態(tài)的判斷就演繹為這個組織是否要對網(wǎng)上信息的侵權(quán)可能性進行“審查”，要配備多少人力、采用何種措施進行審查，這就涉及到交易平臺商的注意義務(wù)。

交易平臺商通常是基于合同對其特定用戶（包括上傳信息行為）進行監(jiān)督，而且既然交易平臺商為用戶提供了向社會公眾發(fā)布信息的渠道，就有可能危害到公共利益，也可能給第三人帶來侵害。因此，交易平臺商應當承擔一定的注意義務(wù)，或者可以說是“善良管理人”的義務(wù)，應當對各自用戶的網(wǎng)絡(luò)行為盡一定的審查或注意義務(wù)。另外，既然交易平臺商在網(wǎng)絡(luò)交易中承擔間接責任，其合理注意義務(wù)的標準應當采用高度蓋然性標準，而非無條件刪除標準或排除合理懷疑標準。如果交易平臺商通知或反通知達到了高度蓋然性標準，則由投訴方承擔舉證不能的后果，因為交易平臺商已盡到合理注意義務(wù)而免責。可見，判斷合理注意義務(wù)的影響因素可以是通知的形式、侵權(quán)類型、信息侵權(quán)的可能性等。

第三，規(guī)范專利與商標的“通知”的具體規(guī)定。關(guān)于《侵權(quán)責任法》第36條“通知”制度，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》已經(jīng)在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對通知-反通知制度作出了具體的解釋與規(guī)定。所以，我們建議相關(guān)部門盡快出臺針對商標權(quán)、專利權(quán)的“通知”與“反通知”制度的相關(guān)規(guī)定，以完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的通知制度。

第四，完善電子證據(jù)的提取與鑒定。在網(wǎng)絡(luò)交易實踐中，由普通計算機呈現(xiàn)出的交易數(shù)據(jù)或電子文檔難以作為直接證據(jù)來引用，主要原因是這些證據(jù)容易被人篡改，實踐中往往也難以保留。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶通常可以采用網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)公證方式來完善電子證據(jù)效力差的問題，但難以保證讓每一個網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)節(jié)都由公證員參與進來。另一種解決電子證據(jù)效力的方式就是電子證據(jù)的鑒定。在網(wǎng)絡(luò)交易實踐中，如果交易雙方對電子網(wǎng)絡(luò)通信記錄存在爭議，那么電子記錄就不能作為有效的證據(jù)使用。為彌補這種證據(jù)的缺陷，可以通過由權(quán)威機關(guān)進行鑒定來完成。從理論上講，任何網(wǎng)絡(luò)通信在一定時期內(nèi)均可以在用戶和服務(wù)器上留下歷史記錄，而這些記錄通過技術(shù)專家可以查詢其存在狀態(tài)，判斷它是否是原始或初始數(shù)據(jù)，或者是否被改過。因此，在司法鑒定中，為了證實網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)的真實性，可以委托有專業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。另外，為了在實踐中方便有效地取得電子證據(jù)，企業(yè)和個人可以用很低的成本，及時地讓電子文件通過申請時間戳（時間戳公共服務(wù)www.tsa.cn）來取得一個可信的電子憑證。目前，可信時間戳已在部分地方法院的相關(guān)審判中被采信。此外，當網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)涉及到技術(shù)性證據(jù)爭議時，實踐中難以判斷交易平臺商是否應當承擔責任。技術(shù)的發(fā)展必定帶來知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)形式的多樣化，對技術(shù)難題的破解已成為對權(quán)利人保護的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。單純依靠法律已難以解決技術(shù)性證據(jù)問題，故必須由立法結(jié)合相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)策略來認定交易平臺商的侵權(quán)責任。建議在知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門內(nèi)成立第三方認證機構(gòu)，設(shè)立專門的專家委員會，分別由技術(shù)專家、法律專家以及當事人代表參與，對技術(shù)性證據(jù)爭議發(fā)表意見并進行鑒定，并由第三方認證機構(gòu)對交易平臺商有無過錯提供技術(shù)性的中立分析與界定，最后由法院居中裁判。這樣，可以充分發(fā)揮現(xiàn)有的各種技術(shù)人才的優(yōu)勢，對技術(shù)性證據(jù)進行推斷，法院可以依據(jù)第三方認證機構(gòu)的鑒定或認證結(jié)果進行裁判，可以節(jié)約社會資源，并實現(xiàn)爭議及時、公正、高效地解決。

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（責任編輯：何進平）