文 / 孫艷 洪碧蓉

案例引證制度之觀察以東莞市第一人民法院的規(guī)定為對象

文 / 孫艷 洪碧蓉

東莞市第一人民法院在知識產(chǎn)權(quán)民事案件中推行的案例引證制度，系頗具特色的一項案例運用制度。通過比較，可以發(fā)現(xiàn)案例引證制度與英美法系的判例制度以及我國的案例指導制度，在性質(zhì)、引述案例范圍、提出主體以及如何適用方面存在明顯區(qū)別。該制度運行的關(guān)鍵在于如何對案例引證報告進行定性，其關(guān)系到如何在判決書中評價或引用在先案例的裁判規(guī)則的問題。從案例引證制度運行的情況來看，其將案例引證報告以類似于證據(jù)的方法使用，這種方法是否恰當，值得進一步探討。

案例引證;案例指導;判例法

法諺云：法官乃會說話的法律，法律乃沉默的法官。法官在裁判過程中凝聚了解釋法律、適用法律乃至創(chuàng)造法律的智慧。在先判決蘊含著法官的說理、智慧和對法律的闡釋，具有很高的應用價值。司法實踐中，當事人經(jīng)常會引用類似案例來支持自己的觀點，法官在具體案件的裁判中也常常將類似案例中的觀點轉(zhuǎn)化為判決書的說理。案例在我國雖不是正式的法律淵源，但有些特殊的案例特別是最高人民法院在法院公報或一些書籍上公布的案例，實際上已經(jīng)具有類似于判例的作用。

知識產(chǎn)權(quán)案件中，系列案、新類型案、疑難復雜案件較多，參考在先判決成為司法實務中的普遍做法。為進一步規(guī)范在先案例在實踐中的運用，東莞市第一人民法院率先在知識產(chǎn)權(quán)民事案件中推行案例引證制度。該制度的試行，引起了理論界和實務界的廣泛關(guān)注。本文擬對該制度進行介紹，將其與相關(guān)制度進行比較，并指出其有待進一步完善的問題，以資共同學習和探討。

一、案例引證制度的功能及特色

根據(jù)東莞市第一人民法院出臺的《案例引證指南（試行）》第二條的規(guī)定，可以看出其將案例引證定義為：當事人或者獨立的第三方對過往類似案件進行類型化梳理，根據(jù)具體需要提供不同形式的案例引證報告，由人民法院在裁判文書以判決理由的方式加以利用，以確保更大說服力和司法一致性。

（一）功能

1.追求司法規(guī)則的一致性。依東莞市第一人民法院《案例引證指南（試行）》的規(guī)定，案例引證并不拘泥于“類似案件”和“同案同判”的判斷上，引證案例與在審案件的關(guān)涉性來自司法規(guī)則的一致性。案例引證制度是在對海量案例如何運用法律進行總結(jié)的基礎(chǔ)上，提煉出可以普遍適用的司法規(guī)則。這樣的司法規(guī)則并非只有類似案情可以適用，只要雙方當事人爭議的法律適用問題相同或相類似即可適用。也就是說，案例引證不僅僅追求同案同判，其更多的價值在于如何從分散的案例中提煉統(tǒng)一的法律適用標準，以此達到更具有司法公正內(nèi)涵的“對同一裁判規(guī)則統(tǒng)一理解和適用”的目的。

2.增強判決的說服力。隨著科學技術(shù)的不斷更新以及新商業(yè)模式的不斷涌現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的新型疑難案件層出不窮。知識產(chǎn)權(quán)立法往往滯后于社會發(fā)展，法官在解決新類型糾紛時，只能運用兜底性條款或法律原則等模糊性規(guī)定。在無具體法律規(guī)定的情況下，法官適用法律的過程，也就是運用知識、經(jīng)驗、智慧解釋法律的過程，其中凝聚了法官個人的智慧和理性。因此，在先案例對于法官解決新型疑難案件，無疑具有參考價值，對其引證，可以有效提升判決的說服力。

（二）特色

1.案例范圍。案例引證制度中，對所引證的案例并沒有審級限制或必須是指導性案例，其范圍包括全國各地法院的所有生效或未生效的裁判文書。這種無任何范圍限制的案例引證方式，體現(xiàn)出對每一位法官司法裁判技藝的尊重。司法裁判本是一種法律技藝，經(jīng)驗的積累是“技藝理性”形成過程中最為關(guān)鍵的因素1.韓偉：《新時期須加強法官的技藝理性》，載《人民法院報》2013年7月17日第2版。，因此，無論文書最終的審級如何，若裁判文書的說理體現(xiàn)法律適用的智慧和理性，都可以作為案件裁判的參考。但正是這種無限制的案例引證范疇給該制度的適用帶來了問題，下文會詳細闡述。

2.提出主體。除當事人或訴訟代理人外，該制度引入由法院委托第三方機構(gòu)或者專家輔助人提出案例引證報告。與民事訴訟中的專家輔助人不同，該制度中的專家輔助人，職責是對案件的法律適用問題提供引證報告，為法官最終形成裁判意見提供參考；而通常的專家輔助人，職責是對案件的事實問題進行說明。法律適用屬于法官的職責，第三方機構(gòu)或?qū)＜逸o助人能否突破這一界限為法官適用法律提供專門性意見，是存在爭議的。

3.提交內(nèi)容。案例引證不是簡單地提交一份類似裁判文書，而是要求當事人、律師或?qū)＜逸o助人提交引證報告或其他形式的案例引證意見書，將其引證的類型案件梳理出支持己方的裁判規(guī)則，還要對此展開辯論，而且在判決書的書寫上將引證的案例作為事實寫入查明的事實部分，在本院認為部分對引用哪一方提交的案例及其理由進行分析，并依其總結(jié)出的裁判規(guī)則進行裁判。

4.效力。在效力規(guī)范的設(shè)計上，該制度以指導性案例的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，對指導性案例和其他案例的效力進行了區(qū)分：即指導性案例在類似案件的審理中是“應當參照”，其他案例則是“可以參考”。無論是“應當參照”還是“可以參照”，法官在引述引證案例所確定的裁判規(guī)則時，均應在裁判理由中作出分析和回應。

5.引證規(guī)則。首先，在引證案例與在審案例的比較上，案例引證制度并不要求在審案與引證案例為“類似案例”，只要求二者具有司法規(guī)則的一致性，這是該制度的特色之一。知識產(chǎn)權(quán)案件中的新類型案件或合同案件，經(jīng)常會運用到普通民事案件的裁判規(guī)則，如果將引證案例限制在“類似案例”上，會限制知識產(chǎn)權(quán)法官的視野，不利于公正判決的作出。案例引證制度在“類似案例”上的突破，充分考慮到知識產(chǎn)權(quán)案件類型的特殊性，符合知識產(chǎn)權(quán)審判的特點。其次，法官必須在判決書中對引證案例充分地分析，并注重提煉裁判規(guī)則，同時對是否參照該裁判規(guī)則說明理由。再次，與案例指導制度相同，引證案例中提取的裁判規(guī)則不能作為裁判的直接依據(jù)，只能在判決理由部分評價和引述。

二、案例引證制度與其他相關(guān)制度的區(qū)別

如上述，東莞市第一人民法院創(chuàng)建的案例引證制度特點顯著，且有其現(xiàn)實意義，實系司法審判實踐的一大創(chuàng)新舉措，與最高人民法院如火如荼大力推行的案例指導制度及判例法國家的判例制度有明顯區(qū)別。

判例法是英美法系的重要特征。所謂判例法，就是以判例而不是成文的制定法、法典等為法律體現(xiàn)形式或淵源的法律體系。從制定或發(fā)布的主體來看，判例法是法官在判決中對相關(guān)法律規(guī)則的表述，是司法過程的產(chǎn)物。判例法在英美法系國家運行的主要特色如下：1.判例法的運行必須遵守遵循先例的原則。所謂遵循先例，就是對過去判決的依循，對先例中判決理由的依循。2.在判例法體制下，對判例效力影響最大的是作出判決的法院之等級，法院的等級越高，其作出的判決就越有權(quán)威。2.陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年版，第660頁。上級法院的判決對下級法院具有拘束力，同級法院的判決對其他本級法院具有說服力，但不具有拘束力，各級法院的判決對本法院具有拘束力。3.主要由當事人或律師提出或援引。在英美法系，因奉行當事人主義的抗辯訴訟模式，判例主要是由當事人或其律師提出或主張或援引，法官居中裁判，只在形成判決的過程中因支持或反駁辯方的判例時才需要主動去發(fā)現(xiàn)并引用判例。3.沈德詠主編：《中國特色案例指導制度研究》，人民法院出版社2009年版，第161頁。

案例引證報告是作為查明的事實寫入判決書中，且需對雙方提出的裁判規(guī)則是否適用于本案事實分別進行分析說理，說明其并非一種法源，但其性質(zhì)為何，卻難以下定論。

而我國正在實施的案例指導制度其實是具有中國特色的判例制度，根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，我國的指導性案例是從各級法院通過層層遴選推薦到最高人民法院，案例一般產(chǎn)生于各級法院，但是否作為指導性案例的決定及發(fā)布權(quán)均由最高人民法院掌握，并由最高人民法院編纂下發(fā)至各級人民法院。指導性案例必須提煉出裁判要旨，也就是法律適用規(guī)則。這種規(guī)則事實上成為明確的法律規(guī)范，可直接適用于與當前案例相似的案件，對于個案糾紛的解決具有直接的、實際的效力，是判決的根據(jù)。雖指導性案例與司法解釋不同，但實際上已經(jīng)與司法解釋具有相同的功能，是獨立于司法解釋之外的一種規(guī)則載體。

將這兩種制度與東莞市第一人民法院實行的案例引證制度相比較，可發(fā)現(xiàn)其區(qū)別如下：

1.性質(zhì)不同。判例法是一種法源，由法官在處理案件時進行造法，而其判決理由就是一規(guī)范，對以后同類型案件具有約束力。指導性案例實際也是一種法律規(guī)則，在同類型案件審判時應當參照，而所謂參照，就是“參考、遵照的意思，即法官在審理案件時，處理與指導性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準”。4.蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導制度的構(gòu)建》，載《法制資訊》，2011年第1期。從案例引證制度的運行情況來看，案例引證報告是作為查明的事實寫入判決書中，且需對雙方提出的裁判規(guī)則是否適用于本案事實分別進行分析說理，說明其并非一種法源，但其性質(zhì)為何，卻難以下定論。

2.所引用的案例范圍不同。如上述，在判例法體制下，法院的等級越高，其作出的判決就越有權(quán)威?？死锼购凸锼箤⒋藲w納如下：一是高級法院的判決應得到尊重；二是即使就其上級法院而言，高級法院的判決也具有說服力；三是無論高級法院的判決多荒謬，都對其下級法院有約束力。所以，在判例法國家中，法官所引用的先例一般是高級法院或同級法院或自身法院所作出的生效判決。指導性案例中所引用的案例也必須是生效判決，且是各級法院上報到最高人民法院由最高人民法院決定的案例。而案例引證制度中，《案例引證指南（試行）》規(guī)定“引證案例不局限于生效判決，也不局限于本院作出的判決”，也就意味著引證的案例可以是未生效的判決，且不限制作出判決的法院級別。

3.提出主體有所不同。在判例法國家，援引的判例一般由當事人或其代理律師提出。目前的指導性案例一般由法官自行適用，只是鼓勵雙方當事人或其代理律師提出主張。而案例引證報告可以由雙方當事人或其代理律師提出，也可由法院委托第三方機構(gòu)或相關(guān)專家提出。

4.如何適用有所不同。在判例法國家，所遵循先例的判決理由就是一個法律規(guī)范，法官在判決時，無需在查明的事實中對先例進行陳述，也無需論證本案與先例是同類型案件，只需在判決時引用先例的判決理由。指導性案例的裁判要旨作為一種裁判規(guī)則，亦無需寫入查明的事實，而是在判決書說理部分直接引用。而案例引證制度中的案例引證報告，是作為查明的事實寫入判決書，并在本院認為部分對雙方提出的裁判規(guī)則是否適用于本案事實分別進行分析說理，并做出判決。

三、案例引證制度尚存的疑惑

經(jīng)過與判例法及案例指導制度的比較，可以看出案例引證制度的性質(zhì)、運行方式均與上述兩者存在較大的差別，而性質(zhì)又是其運行方式的決定性因素。因案例引證制度的性質(zhì)不明，導致其運行仍存在一些應進一步完善的問題。

1.案例引證報告難以定性。如上所述，判例法與指導性案例其實都是一種法律規(guī)范，是一種法源，而從案例引證制度的運行情況來看，其將雙方當事人提交的案例引證報告作為查明的事實寫入判決書，其實是將案例引證報告以類似于證據(jù)的方法在使用，那它是一種證據(jù)嗎？筆者認為：首先，證據(jù)猶如磐石般巋然不動的屬性就是用以證明案件客觀事實，即關(guān)聯(lián)性。雖然我國學者對證據(jù)的定義有各種不同的理解，如事實說認為證據(jù)是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實；而根據(jù)說認為證據(jù)是指證明案件事實的根據(jù)；材料說認為證據(jù)指可能用來證明案件事實的材料。但是不管怎么定義，均說明證據(jù)必須是用來證明案件客觀事實的物質(zhì)，是已經(jīng)發(fā)生的客觀事實所遺留下來的痕跡，其有多種表現(xiàn)形式，可以通過各種載體表現(xiàn)出來。然而，由于案例引證的功能系“用更強理由服務于法律的正確適用”，可以看出，案例引證報告是對大量判決中所適用的裁判規(guī)則的總結(jié)概括，是對法律適用規(guī)則的提煉，而非案件事實所遺留下來的痕跡，即并非用于證明案件事實，也就是說案例引證報告并不具有證據(jù)屬性。其次，案例引證報告無法歸入法律規(guī)定的證據(jù)種類。我國2013年新修訂的《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：證據(jù)包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄。從案例引證報告的表現(xiàn)形式來看，雙方當事人出具的引證報告似乎可以歸入當事人的陳述，專家出具的引證報告似乎類似于“專家法律意見書”。然而，證據(jù)類型中的當事人的陳述，應該是當事人對案件事實發(fā)生過程的一種回憶，而非對案件應如何適用法律的闡述。所以，當事人提出的案例引證報告無法歸入“當事人陳述”這一證據(jù)分類。專家法律意見書雖然在司法實踐中已有運用，但一般也是由當事人自行委托專家出具，且其并非法定的證據(jù)種類，如何對其進行定性，實踐中也存在分歧。綜上，如何對案例引證報告定性，實屬一大難題。

若允許第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者從法律適用方面為法官提供意見，實際上賦予專家學者隱性的法律解釋主體地位，這種角色定位與法官獨立的裁判地位是相互沖突的。

2.提供主體角色難以定位。提供案例引證報告的主體可以是雙方當事人及其代理律師，也可以是由法院委托的第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者。當事人及其代理律師提供引證案例，可以將其定性為辯論意見以供法官在適用法律時作為參考，但由法院委托的第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者提供案例引證報告時其角色該如何定位？首先，這就關(guān)系到法官的角色定位問題。在英美法系國家中，因有事實問題與法律問題的區(qū)分，事實問題一般由陪審團判斷，而法律問題由法官裁判；而在我國，不存在事實審與法律審的問題，法官必須依據(jù)雙方當事人提供的證據(jù)認定案件事實，并根據(jù)認定的案件事實尋找可適用的法律從而作出判決，也就是說法官作為居中裁判者，是法律適用的唯一主體。法官作為法律適用專家，當對同一法條存在不同理解時，就應適用各種法律解釋方法對法條作出解釋，從而適用法律作出判決。第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者不是適用法律或者解釋法律的主體，由其出具引證報告對法律適用單獨發(fā)表意見，是否合適，其發(fā)表意見是否會影響法官的獨立判斷？這些問題均值得討論。其次，法學作為一門人文社會科學，與自然科學有著明顯的區(qū)別。自然科學是以自然規(guī)律為研究對象，對于自然科學的問題均有唯一的正確的答案，其追求“精確”。所以法官在遇到一些專業(yè)問題時，如筆跡、指模、工程量、軟件設(shè)計、賬目審計等，必須借助各個領(lǐng)域的專家對專業(yè)問題作出判斷，由專家作出鑒定結(jié)論以供法官對案件事實作出正確判斷，但這種專業(yè)問題屬于自然科學的范疇，基本有唯一正確的結(jié)論。但人文社會科學中蘊涵大量的心理、情感、意識等方面的因素，不可能純客觀地得到反映，有的甚至不可能再現(xiàn)和重復，具有不可量化性。法學作為一門人文社會科學也具有這樣的特征，其在很多問題上不存在唯一的正確答案。在我國，最高人民法院或者立法機關(guān)中的個人，對同一法條也常作出不同的理解，這也是一種正?，F(xiàn)象，否則就不需要各種法律解釋方法的應用，所以法學問題由不同的人進行解釋經(jīng)常會得出不同的結(jié)論。因此，若允許第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者從法律適用方面為法官提供意見，實際上已經(jīng)賦予專家學者隱性的法律解釋主體地位，這種角色定位與法官獨立的裁判地位是相互沖突的。因此，筆者認為，第三方機構(gòu)或?qū)＜覍W者不適宜作為案例引證報告的提供主體。

3.判決書如何引用引證報告難以確定。案例引證制度中，雙方當事人提供的引證報告是寫入事實查明部分。但如上述，不管當事人及其代理律師提出的引證報告還是專家學者提出的引證報告均不能定性為證據(jù)，故在判決書中將引證報告作為查明的事實是不合適的，那么如何引用引證報告成為一個亟待解決的問題。當事人及其代理律師提出的引證報告可以定性為辯論意見，在判決書中可以將其寫入當事人起訴意見或答辯意見或爭議焦點提出的意見中；而專家學者出具的引證報告又該如何書寫？實際上，筆者認為，專家學者不宜作為引證報告的提供者，所以該問題也就不成其為問題。

4.未得到在審判決認可的引證案例難以評價。在雙方當事人均提出引證報告時，必定是收集了不同判決結(jié)果的案例，如果被在審判決認可的一方所收集的案例均是生效且由同級人民法院、高級人民法院或最高人民法院作出的判決，而另一方收集的案例判決沒有生效或是由低級別法院作出的判決，那么引證高級人民法院或最高人民法院作出的生效判決作為判決理由不存在問題；如果雙方當事人收集的案例均為生效判決，且均是由同級人民法院、高級人民法院或最高人民法院作出的判決，那又該對最終未得到在審判決認可的引證案例如何評價呢？是認為引證案例是一個錯誤的判決還是以未生效或作出判決法院級別太低為由不予采納其判決理由呢？這是一個難以解決的問題。

筆者提出上述淺薄意見，僅代表個人意見，且系以資共同探討和學習為目的，并非對案例引證制度持反對態(tài)度，而是認為應進一步完善存在的問題，以彌補目前成文法及案例指導制度的缺陷。

Observation of Case Citation System—The Object of the First People's Court of Dongguan City

The case citation system in intellectual property rights of the f rst people's court of Dongguan City, is a characteristic case application system. Through comparison, it can be found that the case citation system and the case system of the Anglo American legal system and the case guidance system of our country are obvious dif ferences between the nature, case range, the main body and how to apply. The key to the operation of the system is how to make a qualitative analysis of the case report. It relates to how to evaluate or quote the rule of the re feree in the f rst case in the judgment. From the case citation system operation situation, It uses the case report as evidence. Whether this method is appropriate or not, it is worth further study.

Case citation；Case guidance; Case law

孫艷，福建省高級人民法院助理審判員，碩士研究生；洪碧蓉，福建省漳州市中級人民法院助理審判員，碩士研究生。