文 / 謝曉堯

案例引證：一種司法規(guī)訓(xùn)技術(shù)

文 / 謝曉堯

司法裁判本質(zhì)上是知識的組織與治理過程，呈現(xiàn)出“權(quán)力/知識”關(guān)聯(lián)關(guān)系。案例引證是一種制度性裝置，旨在激活司法的學(xué)習(xí)機(jī)制、知識的累積與運(yùn)用機(jī)制，緩解、克服法官的知識局限，規(guī)訓(xùn)司法權(quán)力，確保裁判的正當(dāng)性。同時，也會對制度演進(jìn)和學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生重大的影響。

案例引證；權(quán)力/知識；司法規(guī)訓(xùn)

一、問題的提出

受法律傳統(tǒng)的影響，各國司法裁判呈現(xiàn)出某些差異性。在成文法的范式中，法律適用是將案件涵攝于制定法規(guī)范之下，以法律規(guī)則為大前提，進(jìn)行三段論推理；在判例法體制下，法官的首要任務(wù)是考察和比較先例，歸納出法律原則，再演繹到待判案件。這些表象會使人誤認(rèn)為，裁判之間存在難以逾越的鴻溝。1. 在司法實(shí)踐中，針對當(dāng)事人提交過往案例支持其主張，一些法院以“判例并非我國法定的法律淵源”予以駁回（華友飛樂公司與皓辰公司案，北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第2782號）。提交最高人民法院案例也不例外（蔡朗春等與東鵬公司案，浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第152號）。

司法的本質(zhì)是知識的治理。裁判既是一種權(quán)力技術(shù)，定紛止?fàn)?，輸出個案正義；也是知識的組織技術(shù)，涉及知識的運(yùn)用、加工、累積和傳承。司法權(quán)力的行使，根本性地取決于法官的學(xué)習(xí)能力和知識利用水平。條文、證據(jù)、案例不過是一堆雜料，正義的實(shí)現(xiàn)需要法官釋放隱含其間的“意義”。2.博伊索特區(qū)分了數(shù)據(jù)（雜料）、信息和知識的關(guān)系，數(shù)據(jù)被概括為事物的一種屬性，知識則是行為主體的一種屬性，“知識建立在從數(shù)據(jù)中提取的信息的基礎(chǔ)上”。參見[英]馬克斯·H·博伊索特：《知識資產(chǎn)：在信息經(jīng)濟(jì)中贏得競爭優(yōu)勢》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第14頁。早在公元3世紀(jì)，羅馬法學(xué)家尤里烏斯·保羅就告誡我們：“從規(guī)則中不能推斷出何謂正義，相反，規(guī)則淵源于我們關(guān)于何謂正義的知識?！?.[英]弗里德利希·哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。

將司法權(quán)力化約為知識的組織與治理時，裁判呈現(xiàn)出的“權(quán)力/知識”連帶關(guān)聯(lián)關(guān)系，就是?？滤f的權(quán)力微觀物理學(xué)和知識動力學(xué)的治理技巧。4判決的合法性和可信賴性，實(shí)為知識的科學(xué)性追問與正當(dāng)性求證。這一認(rèn)知轉(zhuǎn)向，要求更多關(guān)注司法過程中知識因素的作用機(jī)制與程序。

司法知識以外部傳授和添加的方式，學(xué)習(xí)成本高昂，不具可持續(xù)性。必須探求內(nèi)部源泉，激活知識的自我繁衍和增強(qiáng)能力。案例有著獨(dú)立的價值，應(yīng)當(dāng)作為知識問題去善待。普通法系自不待言5.普通法系也非簡單的先例遵循，更是理性反思與知識創(chuàng)新，卡多佐就批評道：“如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識的興趣”，“法官的結(jié)論必須不斷受到檢驗(yàn)和再檢驗(yàn)，修改和再調(diào)整”。[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1997年版，第82頁。，在大陸法系，案例的地位絕非不足輕重，考夫曼就認(rèn)為，法官的核心問題不是三段論推理（涵攝），而是案件類比，“法律獲取的核心行為是一種個案比較或者案件之間的等置”。這種等置模式是將待判案件與典型案例擁有的共同“本質(zhì)特征”聚焦于“比較點(diǎn)”之下，無論是簡單的法律適用，還是法官的法律續(xù)造，都需要“將待決案件與為制定法或法秩序所確鑿涵蓋的案件相等置（或不等置）”。6. [德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理解性分析》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，前言、第50、161-164頁。

案例是知識的倉庫，凝聚著先人的智慧。案例引證是一種技術(shù)裝置，或者說制度性“杠桿”，旨在撬動和“盤活”中國司法的學(xué)習(xí)機(jī)制、知識累積與運(yùn)用機(jī)制，由此引發(fā)的疊加效應(yīng)，也會對制度演進(jìn)和學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生重大的影響。

二、引證中的知識操練

法官深陷“構(gòu)造性無知”，裁判在不確定性中做出。案例引證能緩解和克服法官的知識局限，規(guī)訓(xùn)司法權(quán)力，確保裁判的正當(dāng)性。

（一）案例匯聚

案例是社會合作的產(chǎn)品，承載著特定事件的集體反思，每一份判決書都是經(jīng)驗(yàn)知識的涓涓細(xì)流。7

案件引證首先要求收集、整理過往判例，形成案例類群。這看似簡單，意義卻重大。案件具有歷時性，引證就是“復(fù)活”案例，延續(xù)其時間序列，使其獲得現(xiàn)時性和未來性；嚴(yán)格意義上，復(fù)活的不是案例“軀殼”，而是作用于裁判的有用知識。案例是特定時空中的情節(jié)化記憶，具有語境依賴性，但并非互不指涉，案例引證要掃除空間與場景上的區(qū)隔，揭示案件共享的背后信息。在方法上，案例引證的基本做法是，建立案件類群，進(jìn)行類型化的科學(xué)分析，使彼此孤立的案件納入整體性的審視之中。通過揭示案例的家族相似性，提取共同的知識基因——判決理由、司法命題、法律原則。在程序意義上，案例引證意味著，裁判不是法官閉門造車、自說自話，司法的本質(zhì)是溝通和對話，制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有利于司法通過商談開啟知識的理性求證。

案例引證并非裁判文書的堆砌，而是比較、選擇和知識重述。這是司法知識的自我過濾和進(jìn)化，既是“復(fù)活”，更是淘汰。司法知識的保存、累積和延續(xù)，代價高昂，在卷帙浩繁的判例中，大多數(shù)案例會被清理和遺忘，成為背景化的底色。丹寧勛爵將判例主義比作將要穿過叢林的一條小路，為到達(dá)目的地，需要沿著它走，卻絕不能讓路上的荊棘橫生，必須砍去枯枝，修剪枝杈，否則就會迷失在叢林中。8卡多佐也將法律成長視為案例試錯性選擇9，“一個法官的工作，在一定意義上將千古流傳，而在另一種意義上猶如白駒過隙。那些好的將千古流傳，而那些錯誤的則可以肯定會死去。好的得以保留并成為基礎(chǔ)，在其之上將建成新的結(jié)構(gòu)。那壞的將在歲月的實(shí)驗(yàn)室中被拒絕并拋棄。”10

在案例引證中，裁判文書是可以獲取、觀察、評價和度量的11。由于裁判是非匿名性的，對思想觀點(diǎn)的“歸認(rèn)來源”，有助于形成法官聲譽(yù)，激勵法官的知識創(chuàng)造，波斯納就認(rèn)為“受人尊崇是法官職位的一項(xiàng)重要的非貨幣回報(bào)”12。聲譽(yù)是法官人力資本先前投資的結(jié)果，反過來又為法官思想產(chǎn)品提供了“人質(zhì)抵押”，任何不公正的判決都將面臨聲譽(yù)資產(chǎn)的喪失，法官有了自我的約束。

（二）思想市場

糾紛是當(dāng)事人的利益對抗，也是知識的競爭，各方努力尋求優(yōu)勢知識。法庭是微縮的思想市場，知識在高度對抗中以競爭方式展現(xiàn)，能最大限度地避免知識封閉中法官的自我正當(dāng)化。案例引證是重要的說服手段，旨在將分立的知識納入相互參照、甄別之中，通過選擇，確保知識來源的正當(dāng)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

當(dāng)事人提供不同的案例，表達(dá)相互沖突的訴求，看似是一個悖論：法律與司法追求穩(wěn)定性、可預(yù)期性和一致性，案例引證卻揭示著差異性和不確定性。其實(shí)不足為奇。法律是一種論爭文化，司法從不預(yù)設(shè)不可爭辯的真理，任何知識只有經(jīng)過檢驗(yàn)方有正當(dāng)性。司法真理性之探求，并非尋求知識來源的外部權(quán)威，而是讓分立的行動在比較中對知識做出選擇。司法并不壓抑和排除各種有可能的選項(xiàng)，讓多元的聲音參與思想競爭，在艱難的試錯中，尋找包容、妥協(xié)而不失公正的做法。案例引證借助于歷史的經(jīng)驗(yàn)素材，將條文、案例、法理置于高度對抗性的思辨之中，通過多元論證、艱難的說服，重述司法知識。法律的不同解釋方法，邏輯推理的多樣形式，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)的多元方法，法官偏好、直覺的主觀價值，全部置放在司法熔爐之中。這就是卡多佐提醒我們的 ：“在司法過程中可以適用的不止一種方法，可以彈奏的也不止一根琴弦”，“其所遵循的邏輯不是尋求確定性，而是滿足于結(jié)論根植于可能性之中。”13.同注釋9，第38、41頁。

案例作為思想產(chǎn)品，其質(zhì)量難以精確測度和核實(shí)，其典型性取決于市場選擇。通常認(rèn)為，引證率高的案件隱含著優(yōu)勢知識和民意基礎(chǔ)。目前，我國各級法院都在探索典型案例的指導(dǎo)制度，案例的典型與否應(yīng)該由市場去評判，而不是一種人為的選秀。自上而下的案例“評選”，極有可能忽視案件的知識因素，導(dǎo)致典型案例不典型，還會誘發(fā)權(quán)力尋租和對“模范”案例的過度投資。

（三）累積性創(chuàng)新

案例引證低成本地引入了學(xué)習(xí)和培訓(xùn)機(jī)制。引證數(shù)量越多、頻率越高，學(xué)習(xí)會日趨常規(guī)化，知識獲得了自來的內(nèi)在驅(qū)動力；引證的案件越典型，法官從先前經(jīng)過深思熟慮做出的判決中吸收的知識養(yǎng)分就越多，業(yè)務(wù)技能也會越加?jì)故臁?/p>

法官不是司法資源的被動接受者。在裁判中，法官需要對各方提供的案例，進(jìn)行甄別，剝離其具體的情景，尋求普適性、前瞻性的規(guī)范“意義”，概括出融貫性的經(jīng)驗(yàn)命題。任何案件都有其特定的語境依賴性，命題性知識的演繹，是回應(yīng)與解釋社會的具體化過程，法官必須重組待判案件的場景情節(jié)，形成判決理由，將司法命題“還原”到待判案件。在此當(dāng)中，法官不僅從先例中加工、提取知識，也累積與傳承新的知識，維系著司法經(jīng)驗(yàn)延綿不斷的繁衍和再造。

法官得制作裁判文書。書寫操練能加強(qiáng)法官的業(yè)務(wù)技能，更為重要的，它是知識記取與傳播的裝置，有利于將經(jīng)驗(yàn)信息沉積、存儲，轉(zhuǎn)化為可以傳播和共享的符碼。書寫機(jī)制還是?？滤f的“全景敞視主義”監(jiān)查方式，能確保權(quán)力/知識運(yùn)用的能見度，減少和屏蔽法官的非理性沖動。即使錯誤的判決，也能作為內(nèi)省反思的素材，在后來者的引證中，得到差錯檢查和糾正。書寫記錄能將經(jīng)驗(yàn)生活中點(diǎn)點(diǎn)滴滴的細(xì)節(jié)性知識加以累積，以此為基礎(chǔ)提升和超越，開啟司法知識的螺旋式演進(jìn)，而不是老牛拉磨，始終圍繞同一原點(diǎn)畫圈。

案例作為思想產(chǎn)品，其質(zhì)量難以精確測度和核實(shí)，其典型性取決于市場選擇。通常認(rèn)為，引證率高的案件隱含著優(yōu)勢知識和民意基礎(chǔ)。

二、基于個案超越個案

案例引證對制度的演化、學(xué)術(shù)史的沉淀具有極其重要的價值。

（一）“行動中的法”

法制的真實(shí)圖景是“雙話語”系統(tǒng)：“書本上的法”和“行動中的法”。兩者既相容并存，也存在“權(quán)力/知識”的競爭。立法有固有的脆弱性，文字一經(jīng)書寫就已經(jīng)死了，得依賴法官的解釋去修復(fù)和填補(bǔ)；在超出必要的射程時，法官進(jìn)行法律續(xù)造，彌補(bǔ)秩序的斷裂地帶。司法是確保法律穩(wěn)定性和可預(yù)期性的理性技術(shù)，既不是條文的婢女，也非失范的淵藪，而是能動的知識創(chuàng)新。

事實(shí)上，一些立法有“故留空白”的開放地帶，以維系成文規(guī)則的前瞻性和適應(yīng)性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的核心概念，諸如：“顯著性”、“創(chuàng)造性”、“獨(dú)創(chuàng)性”、 “合理使用”、“新穎性”、“不正當(dāng)競爭”等，就有賴于司法的再界定。離開了法官一磚一瓦的案例建造，這些法律將難以理解。比如，離開了案例類群，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款就不可能得到清晰的認(rèn)識。專利法亦然，伯克等人指出了專利法不區(qū)分具體產(chǎn)業(yè)，同質(zhì)化、單一化引發(fā)的各種危機(jī)，主張由法院運(yùn)用立法的“政策杠桿”，以適應(yīng)不同產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)。14.[美]丹·L.伯克等：《專利危機(jī)與應(yīng)對之道》，中國政法大學(xué)出版社2103年版，第148-205頁。其實(shí)，就是由法官在案例中去書寫其“政策杠桿”的具體內(nèi)容。

不同的法官，不同的時空，處理類似的案件，穩(wěn)定性和一致性如何達(dá)致？孤立無援的個案，只能記取分散、雜亂、無序和斷裂性的經(jīng)驗(yàn)，缺乏連續(xù)性、融貫性和整體性。顯然，司法知識要獲得前瞻性和普適性，就必須擺脫對特定事件回應(yīng)性的語境依賴，獲得經(jīng)驗(yàn)知識的習(xí)慣性制度特征，彰顯抽象性的規(guī)范價值。案例引證有利于促進(jìn)制度的生成與演化。它將分散的知識統(tǒng)合和有序化，將混沌的經(jīng)驗(yàn)做法明晰化，抽離出影響權(quán)力運(yùn)作的理性知識，并將其作為司法命題（法律原則）予以呈現(xiàn)，從而獲得了經(jīng)驗(yàn)的制度性結(jié)構(gòu)與特征。懷特考察美國侵權(quán)行為法的演變歷史后認(rèn)為，十九世紀(jì)末興起的法律“科學(xué)”是有組織的、歸納性的和類型化的 “案例”的法學(xué)研究方法，產(chǎn)生了最為突出的實(shí)質(zhì)性影響，“科學(xué)方法最終要追求類型化，即統(tǒng)轄某一知識領(lǐng)域的運(yùn)行規(guī)則，必須要與通過有組織的研究和歸納推理而獲得的基本原則相一致?！?5.參見[美]G.愛德華·懷特：《美國侵權(quán)行為法：一部知識史》，北京大學(xué)出版社2014年版，第13-43頁。

案例引證將分散的知識統(tǒng)合和有序化，將混沌的經(jīng)驗(yàn)做法明晰化，抽離出影響權(quán)力運(yùn)作的理性知識，并將其作為司法命題予以呈現(xiàn)，從而獲得了經(jīng)驗(yàn)的制度性結(jié)構(gòu)與特征。

案例引證既是個案中的知識操練技巧，也是制度演進(jìn)過程中的控制技術(shù)：

其一，案例是法律的源頭活水，在個案反復(fù)的試錯、模仿和創(chuàng)新中，司法經(jīng)驗(yàn)的累積與沉淀，必然生成公共理性，提煉出抽象的司法規(guī)則和慣例，制度演化的軌跡是：個案—經(jīng)驗(yàn)—試錯—模仿—習(xí)慣—抽象規(guī)則（司法命題）—成文法。這是一種自身自發(fā)的秩序，案例在連貫性、有序性的自我演進(jìn)中，發(fā)現(xiàn)了法律。

其二，案例引證開啟了司法隱性知識的演化之旅。制度的出現(xiàn)未必是刻意的，也依賴于偶然性事件；制度未必一開始就是可以言述的書面規(guī)則，有可能是法官靈光顯現(xiàn)的直覺和頓悟。司法的隱性知識“嵌入”在特定的背景事實(shí)之中，對其規(guī)整與編碼，是緩慢而漸進(jìn)的過程。缺乏案例引證與類型化研究，一些幽閉的隱性知識將永遠(yuǎn)沉睡在裁判文書中。

（二）案例的知識史

案例的歷史是一部司法史，也是法律職業(yè)共同體的成長史，還是一部學(xué)術(shù)史和知識史。法律人是一個“共生系統(tǒng)”，他們以法庭為紐結(jié)，以案例為工具，相互合作，將分立的知識匯合到司法的熔爐中。

律師是案例引證的重要推手。正義的實(shí)現(xiàn)不是外來的饋贈和機(jī)運(yùn)的偶遇，在“權(quán)力/知識”連帶格局中，律師運(yùn)用知識說服和影響司法過程。通過案例引證，增強(qiáng)說服力，使法官的裁判行為處于先例的“審視”之中。這既是律師自我修成、訓(xùn)練和提升的表現(xiàn)，也是市場力量推動案例資源運(yùn)用的表征。原因在于，法官主動引證案例，缺乏足夠的激勵，質(zhì)量也未必好，還存在道德風(fēng)險，在法官不堪負(fù)重的情況下，過多耗費(fèi)司法資源會遭致法官內(nèi)部的“抵制”。律師引證的合理性在于，案例的檢索與運(yùn)用是知識能力的顯示信號，當(dāng)事人可依此進(jìn)行甄別，為了形成口碑，律師會進(jìn)行案例學(xué)習(xí)的先前投資；案例引證提高了專業(yè)的準(zhǔn)入門檻，會促使具有特長的律師，提高引證的專業(yè)化水平。案例引證也涉及到成本與收益的算計(jì)問題，律師說理也存在邊際效用遞減的情形，對于大多數(shù)“常規(guī)”案件而言，案例引證的愿望會下降，這有其合理性。激發(fā)律師進(jìn)行案例引證的類型主要有兩方面：一是重大利益案件，一般認(rèn)為，案件預(yù)期利益越重大，越有可能激發(fā)當(dāng)事人或律師花費(fèi)學(xué)習(xí)成本和權(quán)利維護(hù)成本；二是“邊際案件”，對于一些新型、疑難案件，法律的理解分歧大，可預(yù)期性不強(qiáng)，需要增強(qiáng)說服能力。遺憾的是，我國各級法院每年都在評選重大案件、創(chuàng)新案例、典型案例，卻鮮見有案例引證的做法，失去了許多的“試驗(yàn)”機(jī)會。

另一強(qiáng)勁力量當(dāng)屬法學(xué)理論界了。懷特教授指出：“法學(xué)教授和法院形成了一種共生關(guān)系。案例成為了法學(xué)教室內(nèi)、體系書和法律評論文章中的‘大餐’，法學(xué)學(xué)術(shù)成為了法院進(jìn)行司法分析的參照物，同時司法觀點(diǎn)的創(chuàng)新又進(jìn)一步刺激了學(xué)術(shù)的發(fā)展?！薄耙黄晒Φ姆稍u論文章或體系書往往會‘照亮’某一法律領(lǐng)域，因?yàn)檫@樣的文章或體系書從知識層面提出了一些能夠整合不同案件的原理”16. 同注釋15，第50-51頁。知識要么是命題性、認(rèn)知性的，要么是技術(shù)性、工藝性的，前者為后者提供認(rèn)知基礎(chǔ)和科學(xué)方法，決定著技術(shù)性知識的擴(kuò)展和適應(yīng)性。17. 參見[美]喬爾·莫基爾：《雅典娜的禮物：知識經(jīng)濟(jì)的歷史起源》，科學(xué)出版社2011年版，第4、15頁。司法經(jīng)驗(yàn)屬于“干中學(xué)”的技藝，是案件處理中的腦力投射和心智反映，由無數(shù)細(xì)小的知識匯集而成。法律條文的解釋，案例類型化，歸納與演繹，法律命題的提取，價值判斷與利益衡平，無不取決于受控的科學(xué)體系、思維方式和分析手段。只有認(rèn)知基礎(chǔ)達(dá)到一定的廣度和深度，司法才能獲得自我增強(qiáng)的能力。這在很大程度上，依賴于理論界在方法論上的增援。同時，法學(xué)是關(guān)乎實(shí)踐理性的學(xué)科，案例為理論研究提供了豐富的素材，理論假設(shè)需要在實(shí)證中去驗(yàn)證。離開了社會實(shí)踐，學(xué)者閉門造車的概念化思維，最終會導(dǎo)致知識來源的枯竭。

值得關(guān)注的是，在我國，不管是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、思想源泉，還是司法規(guī)則、裁判理由，通常都來無蹤，去無影，既不歸認(rèn)來源，也缺乏交集的平臺，各說各話。原因是多方面的，其中，在海量的裁判文書中，依靠形單影只的學(xué)者去收集、整理和加工，不是他們的比較優(yōu)勢所在。案例的類型化研究，理論的深度介入，方法的科學(xué)運(yùn)用，與案例類群的構(gòu)建相關(guān)。在案例引證中，案例回歸其自身運(yùn)行的意義脈絡(luò)，資料的來源是保障。當(dāng)案例市場力量與學(xué)界形成合力時，法學(xué)研究將會從立法面向轉(zhuǎn)移到司法面向，以司法為導(dǎo)向的學(xué)術(shù)姿勢才會出現(xiàn)。

Case Citation: a Judicial Disciplinary Technique

Adjudication is in essence a process of or ganizing and governing knowledge. It ref ects the interrelations between power and knowledge. In the judicial process, case citation functions as an institutional device that activates the mechanism of learning, knowledge accumulation and application. It helps to alleviate and overcome judges’ personal limit in knowledge, discipline judicial power and assure the justification of adjudication. In the meantime, it has profound inf uence on both institutional change and legal studies.

Case Citation ； Power/Knowledge ； Judicial Discipline

謝曉堯，中山大學(xué)法學(xué)院教授。

2012年度國家法治與法學(xué)理論研究課題（項(xiàng)目編號：12SFB2037）。