鮑新則

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

一、挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的形式和實(shí)質(zhì)辨析

根據(jù)《刑法》第384條：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用”至此是挪用公款罪的行為方式，之后“進(jìn)行非法活動(dòng)的”或者“挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”或者“挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的”是“使用”的具體內(nèi)容?！斑@并不意味著‘使用’行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件要素，相反，使用行為只是確認(rèn)用途的資料與根據(jù)”［1］。2002年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于挪用公款罪立法解釋中的“歸個(gè)人使用”其實(shí)是為了修正以前司法解釋“歸個(gè)人”還是“歸單位”的紛爭(zhēng)，而將重心建構(gòu)在挪用的方式上。將公款供本人、親友或者其他自然人使用的，即“個(gè)人→個(gè)人”；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的，即“個(gè)人→單位”；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，即“個(gè)人→單位”。故在“歸個(gè)人使用”中是不存在“單位→單位”這種犯罪模式的。在形式主義的觀點(diǎn)中，超越職權(quán)范圍的以單位名義來(lái)實(shí)施的挪用行為應(yīng)當(dāng)被作為一種濫用職權(quán)的行為而不是挪用公款的行為?！爸挥羞M(jìn)行形式主義的理解，才能夠?qū)ⅰ詡€(gè)人名義’與‘以單位名義’作出協(xié)調(diào)性的界定”［2］。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“只有既為了私利又以個(gè)人名義將公款挪用給其他單位使用的，才屬于‘歸個(gè)人使用’，這就把為了私利而以本單位名義將公款挪用給其他單位使用的行為，不算作‘歸個(gè)人使用’，從而不適當(dāng)?shù)乜s小了既侵害職務(wù)廉潔性又侵害公款使用權(quán)行為的犯罪化范圍”［3］。“歸個(gè)人使用”理論上存在四種類型，即個(gè)人決定以個(gè)人名義，個(gè)人決定以單位名義，單位決定以個(gè)人名義，單位決定以單位名義。第一種對(duì)應(yīng)立法解釋的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，第二種對(duì)應(yīng)司法解釋第三項(xiàng)，且須謀取個(gè)人私利，第四種不能以挪用公款罪論處。爭(zhēng)議較大的是第三種類型，如單位為逃避債務(wù)，決定將單位公款移至個(gè)人賬戶，個(gè)人隨后將這筆公款進(jìn)行證券投資等活動(dòng)的，能否追究個(gè)人挪用公款的刑事責(zé)任?筆者認(rèn)為，不能構(gòu)成挪用公款罪，因?yàn)樾袨槿藳](méi)有挪用公款的客觀行為，而挪用公款的主體是單位，個(gè)人在這里充當(dāng)了公款保管人的角色，拒不退還可能構(gòu)成侵占罪，而將該筆公款作為籌碼進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)是民法上的不當(dāng)?shù)美邕M(jìn)行違法、犯罪活動(dòng)以從事相關(guān)活動(dòng)內(nèi)容追究刑事責(zé)任。綜上，對(duì)“個(gè)人決定”可以作實(shí)質(zhì)解釋包括在職權(quán)范圍內(nèi)和超越職權(quán)范圍外決定，禁止性規(guī)范才不可以作不利于被告人的擴(kuò)大解釋，顯然這不屬于禁止性規(guī)范；“以個(gè)人名義或以單位名義”只能進(jìn)行形式解釋，因?yàn)楹笳咭笾\取個(gè)人私利，而前者無(wú)上述要求。

周光權(quán)教授指出，“在單位的有關(guān)人員作為單位成員參與單位集體決策，與單位其他成員一起決定或同意將公款挪出的場(chǎng)合，不屬于利用職務(wù)上的便利條件挪用公款”［4］。筆者認(rèn)為這一結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?。但此處如何區(qū)分“單位決定為了單位利益”和“個(gè)人決定以單位名義謀取私利”兩者之間的界限，則可以借鑒2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第八項(xiàng)：挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定中2和3的規(guī)定。雖然該項(xiàng)是通過(guò)描述客觀行為來(lái)推定非法占有目的，但我們可以進(jìn)行正面理解，即單位決定挪用公款后沒(méi)有采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，將所挪用的公款按規(guī)定入賬，使所挪用的公款已在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，或者將所挪用的公款作為單位福利分發(fā)給個(gè)人的，不宜以挪用公款罪論處?，F(xiàn)代通訊信息十分快捷和方便，既然單位決定為單位謀取利益，必然能夠在單位的財(cái)務(wù)賬目上得到體現(xiàn)，即使之后這筆公款流向擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)或者私分給個(gè)人都是有據(jù)可查，經(jīng)得起推敲和檢驗(yàn)的。對(duì)比個(gè)人決定以單位名義謀取私利的挪用行為，行為人對(duì)公款必然采取秘密手段將單位有關(guān)賬目填平，而私利就通過(guò)其他渠道進(jìn)入個(gè)人賬戶，相比于盜竊被害人一只雞而言，這是一種“借雞生蛋”、“扣蛋還雞”的行為模式，民法上蛋還是所有權(quán)人的自然孳息，但涉及到一般等價(jià)物公款的范疇就是刑法調(diào)整的法律關(guān)系。

二、挪用公款罪中“挪”和“用”的關(guān)系

挪用公款罪侵犯的對(duì)象毫無(wú)疑問(wèn)是公款，公款者?？顚Ｓ靡玻渲泻艽笠徊糠质羌{稅人的錢，而國(guó)家工作人員隨意動(dòng)用納稅人繳納給國(guó)家的稅款，普通公民的感情是接受不了的，長(zhǎng)此以往，社會(huì)契約論的大廈將轟然倒塌，公民和國(guó)家之間的信譽(yù)和信任將蕩然無(wú)存，這一顛覆性的后果是不堪設(shè)想的。國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性只是我們?nèi)藶橘x予挪用公款罪主體的道德標(biāo)準(zhǔn)，從與挪用資金罪的對(duì)比中就不言自明了，難道公司、企業(yè)或者其他單位工作人員就沒(méi)有職務(wù)行為的廉潔性嗎?還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為該罪侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)的占用權(quán)(占有和使用)。誠(chéng)如上述，既然本罪的犯罪對(duì)象是公款①切不可望文生義將挪用公共財(cái)物變賣之后的價(jià)款理解為公款，這一不利于被告人的擴(kuò)大解釋違反罪刑法定原則，該原則的實(shí)質(zhì)是有利于被告人。，行為人通過(guò)職務(wù)上的行為將公款據(jù)為己有之際已然實(shí)現(xiàn)對(duì)公款的支配權(quán)，占有和使用是支配公款的題中應(yīng)有之義，如果始終糾結(jié)于此罪犯罪客體，則公款的權(quán)能豈止占用權(quán)?“我國(guó)刑法上的挪用公款罪側(cè)重于詳細(xì)解釋‘用’字的立法現(xiàn)狀無(wú)法反映挪用行為本身的含義和特征，司法中也在不斷修正重‘用’輕‘挪’的挪用公款罪的犯罪構(gòu)成”［5］?！靶袨槿伺灿霉顨w個(gè)人進(jìn)行一般性使用的，主要應(yīng)考慮挪用的時(shí)間，不論行為人出于本人的意志還是意志以外的原因，只要挪用公款未超過(guò)三個(gè)月的，就不構(gòu)成犯罪；如果挪用公款已超過(guò)三個(gè)月的，應(yīng)根據(jù)是否出于行為人本人的意志分別定犯罪中止或犯罪未遂”［6］。

筆者對(duì)上述見(jiàn)解不敢茍同，論者在超過(guò)挪用時(shí)間構(gòu)成中止和未遂區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)上也語(yǔ)焉不詳、一筆帶過(guò)。挪用公款罪每一類用途的構(gòu)成要件要素均不同，其下設(shè)挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，刑法條文沒(méi)有數(shù)額較大和占用時(shí)間的要求，但司法解釋②1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，下文立案數(shù)額均出自該條款。以5000至1萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)；挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大的起點(diǎn)是1萬(wàn)元至3萬(wàn)元，沒(méi)有占用時(shí)間的限制；挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)(營(yíng)利和非法除外)，數(shù)額較大的起點(diǎn)也是1萬(wàn)元至3萬(wàn)元，時(shí)間條件是三個(gè)月。司法解釋中的營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)已經(jīng)涵蓋了行為人可能挪用公款的所有犯罪目的，誠(chéng)然營(yíng)利活動(dòng)的對(duì)立面是非營(yíng)利活動(dòng)，但人都有趨利避害的本性所使然，難怪司馬遷一語(yǔ)中的地指出“天下熙熙皆為利來(lái)，天下攘攘皆為利往”。

普遍認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提是理性人假設(shè)，法學(xué)的邏輯起點(diǎn)又何嘗不是理性人假設(shè)，就刑法而言，法條中已經(jīng)明文規(guī)定將未滿14周歲的人、完全不能辨認(rèn)和控制自己行為能力的人以及正當(dāng)防衛(wèi)的當(dāng)事人排除在犯罪圈外。在理論上挪用公款進(jìn)行非營(yíng)利活動(dòng)是難以想象的，也不符合理性人假設(shè)，但不排除在司法實(shí)踐中，有江湖救急之需挪用公款為他人雪中送炭等情況的發(fā)生，需要注意的是“雪中送炭”行為已經(jīng)被規(guī)制在第三種模式中，即立法者同樣考慮到為了縮小打擊面，在第三種模式的構(gòu)成要件要素中增加了超過(guò)三個(gè)月未還這一限定性條件。2003年司法解釋第七項(xiàng)挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為性質(zhì)的認(rèn)定印證了這一思路，即挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。

非法活動(dòng)的反面是合法活動(dòng)，但行為人挪用公款絕大多數(shù)從事合法活動(dòng)中的營(yíng)利活動(dòng)，這一思路與第二種立法模式是一脈相承的。第一種和第二種立法模式是不存在未遂和中止形態(tài)的，既然我們認(rèn)可營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)是該罪的構(gòu)成要件要素，那必須有以上兩種活動(dòng)形式或內(nèi)容的出現(xiàn)，才能構(gòu)成該罪的既遂。由于近年來(lái)受德國(guó)刑法學(xué)思潮的影響，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界越發(fā)達(dá)成共識(shí)，即犯罪論的邏輯起點(diǎn)是實(shí)行行為。其實(shí)可以將上述兩種活動(dòng)視為是挪用公款后產(chǎn)生的結(jié)果，當(dāng)構(gòu)成要件中有結(jié)果要素的規(guī)定，行為人的主觀罪過(guò)形式是一種概括故意，即對(duì)挪用公款是直接故意，進(jìn)行以上兩種活動(dòng)是需要結(jié)果來(lái)證明的未必(間接)故意。

立法者在前兩種模式下增加了一款“兜底”模式，即挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的。對(duì)于所謂挪而未用，或者挪用公款之后主動(dòng)放棄或被動(dòng)放棄使用，或者江湖救急等營(yíng)利和非法活動(dòng)之外的情形都可以納入第三種模式中，但法律設(shè)定三個(gè)月的硬性標(biāo)準(zhǔn)，并且公款從單位劃出的時(shí)間在銀行賬戶上也是固定的；分幾次劃出的，以最后一次劃出的時(shí)間為準(zhǔn)；行為人在三個(gè)月內(nèi)平賬的，依然可以在所屬銀行的單位賬戶上找到根據(jù)，故只要行為人有如實(shí)如數(shù)還款行為，且錢款在單位賬目上顯示出來(lái)，應(yīng)認(rèn)定行為人已經(jīng)歸還。所以，第一種和第二種模式下的中止和未遂形態(tài)可能觸犯第三種模式，法律不是為發(fā)現(xiàn)犯罪而設(shè)置，是為規(guī)制(規(guī)范和制裁)犯罪應(yīng)運(yùn)而生的。

三、挪用公款罪中的共同犯罪

1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。在自然人單獨(dú)犯罪中，挪用公款罪是特殊主體的犯罪，單位亦不能構(gòu)成挪用公款罪，但縱觀貪污罪、受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪中有關(guān)共犯的規(guī)定，在上述共同犯罪中國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員可以構(gòu)成只有國(guó)家工作人員才能構(gòu)成的犯罪，而這一立法上的指導(dǎo)思想是在共同犯罪中身份是可以借用的。

誠(chéng)然，將有身份者和無(wú)身份者共同認(rèn)定為有身份者才能構(gòu)成的罪名，第一，符合想象競(jìng)合犯的原理，我國(guó)刑法分則很多罪名在客觀行為方式上幾乎一模一樣，區(qū)別僅是一般主體還是特殊主體，而在法定刑的設(shè)置上，特殊主體罪名的法定起點(diǎn)刑和最高刑較一般主體構(gòu)成的罪名偏重；第二，統(tǒng)一認(rèn)定便于司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐活動(dòng)中定罪量刑，貪污罪的司法解釋表述為按照主犯的性質(zhì)定罪量刑，如果雙方各自分別利用職務(wù)上的便利的，分別定罪量刑，而非國(guó)家工作人員受賄罪的司法解釋規(guī)定按照實(shí)行犯的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，分別利用各自的職務(wù)便利的，按照主犯的性質(zhì)追究刑事責(zé)任，該款對(duì)非身份犯有從重的立法傾向。

貪污罪的司法解釋是以共犯人在共同犯罪中的作用為主要依據(jù)，而非國(guó)家工作人員受賄罪的司法解釋是以共犯人在共同犯罪中的分工為主要標(biāo)準(zhǔn)的。及至挪用公款罪的司法解釋卻采用了模糊立法的方式，我們不難發(fā)現(xiàn)，挪用公款罪共犯中的非國(guó)家工作人員是不可能利用職務(wù)上的便利實(shí)現(xiàn)該罪的全部構(gòu)成要件的，故非身份者在該罪中只能是教唆犯或幫助犯。但這里值得討論的是挪用人明知的公款用途和使用人明知的內(nèi)容不一致的情形。針對(duì)挪用人以為是營(yíng)利目的，使用人實(shí)際上是非法目的或挪用人以為是非法目的，使用人實(shí)際上是營(yíng)利目的的場(chǎng)合，由于非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額起點(diǎn)不一，而兩者構(gòu)成共同犯罪是不存在異議的，筆者認(rèn)為應(yīng)以挪用人利用職務(wù)上的便利占有公款的行為聯(lián)合使用人實(shí)際從事的活動(dòng)綜合認(rèn)定，換言之，使用人實(shí)施營(yíng)利活動(dòng)，以1萬(wàn)元起算，使用人從事非法活動(dòng)，以5000元起算。挪用人對(duì)公款的用途是未必故意，使用人對(duì)公款的用途是直接故意，最終以使用人的行為定奪均不違背挪用人的意愿。

同理，挪用人以為是營(yíng)利或非法活動(dòng)的目的，而使用人實(shí)際從事其他活動(dòng)，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的構(gòu)成挪用公款罪的共同犯罪。由于單獨(dú)自然人犯罪的入罪條件中有數(shù)額較大和超過(guò)三個(gè)月未還的條件，比較復(fù)雜的是挪用人挪用公款數(shù)額較大，且在三個(gè)月內(nèi)歸還公款，使用人卻從事?tīng)I(yíng)利或非法活動(dòng)的情形。如甲向乙謊稱為親人治病需借用公款20萬(wàn)元，乙信以為真挪用20萬(wàn)元給甲，甲將此筆款項(xiàng)用于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，獲利5萬(wàn)元，在1個(gè)月后歸還。有觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)乙是挪用公款罪的間接正犯［7］，雖然甲的行為缺乏挪用公款罪的構(gòu)成要件要素，但甲和乙在共同故意挪用公款這一事實(shí)上是互相知曉的，而乙的行為是甲挪用之后使用行為的延續(xù)。強(qiáng)調(diào)參與人之間的違法連帶性，并不意味著各參與人之間不存在違法性的量上的差異和責(zé)任的個(gè)別作用?！八?，共犯的成立與處罰不可混同。換言之，在違法的層面上將某一違法結(jié)果歸責(zé)于各參與人而肯定共同犯罪成立的場(chǎng)合，有的參與人可能因?yàn)檫`法性程度低或者責(zé)任情況的差異，不承擔(dān)罪責(zé)或者承擔(dān)較輕的罪責(zé)”［8］。

與此同時(shí)，98年司法解釋第二條也規(guī)定：挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者用于非法活動(dòng)，數(shù)額較大、超過(guò)3月未還的，構(gòu)成挪用公款罪；明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)。上述甲和乙構(gòu)成挪用公款罪的共同犯罪，但甲和乙入罪的事由不同，這也符合我國(guó)刑法總則對(duì)共同犯罪概念中“故意”是對(duì)危害結(jié)果的明知而不是刑法分則具體罪名中對(duì)行為方式、內(nèi)容或?qū)ο蟮鹊拿髦?/p>

四、挪用公款罪中的“轉(zhuǎn)化”規(guī)定

2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中(八)挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定：1．行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用的公款部分；2．行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的；3．行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的；4．有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。這一司法解釋暗含存在轉(zhuǎn)化的貪污犯這一情形。而張明楷教授認(rèn)為，“挪用公款罪與貪污罪不是對(duì)立關(guān)系，而是包容關(guān)系。換言之，貪污公款的行為一般也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成”［9］。

司法解釋僅從主觀罪過(guò)形式和客觀結(jié)果來(lái)推定行為人非法占有公款的故意，但忽略了兩罪在客觀行為上的差異。該規(guī)定只強(qiáng)調(diào)兩罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有目的，但兩罪在客觀行為方面也存在諸多不同，貪污是侵吞、竊取、騙取或者用其他手段非法占有財(cái)物，與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的侵占、盜竊、詐騙等僅是犯罪主體的差別，而挪用公款與借用公款最主要的區(qū)別在于是否經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，兩者都有歸還公款的義務(wù)；如若不歸還前者可能構(gòu)成挪用公款罪，后者可能涉嫌瀆職犯罪或行政責(zé)任。

陳興良教授將轉(zhuǎn)化犯分為標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯(罪與罪之間的轉(zhuǎn)化)和擬制的轉(zhuǎn)化犯(從非罪向罪的轉(zhuǎn)化，應(yīng)該稱之為準(zhǔn)犯)。他進(jìn)一步指出，準(zhǔn)犯的性質(zhì)是對(duì)不完全符合標(biāo)準(zhǔn)犯的犯罪通過(guò)立法推定以標(biāo)準(zhǔn)犯論處，從而解決司法實(shí)踐中某些似是而非的犯罪的法律適用問(wèn)題。而轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)是對(duì)實(shí)施此罪時(shí)出現(xiàn)超出這一犯罪的主客觀構(gòu)成事實(shí)，而完全吻合彼罪的構(gòu)成要件，從而以彼罪論處的情形?？v觀司法解釋規(guī)定的四種轉(zhuǎn)化行為，并非均屬真正意義上標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯。

第一種攜帶挪用的公款潛逃的，屬于不可罰的事后行為，法律對(duì)行為人沒(méi)有期待可能性。攜帶挪用的公款逃跑與貪污罪的構(gòu)成要件不吻合，而司法解釋卻將這一行為擬制為貪污罪，法律擬制是立法者的權(quán)限，司法者擅自僭越立法者的職權(quán)范圍，對(duì)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性造成極大的信任危機(jī)。況且盜竊、詐騙或搶奪后潛逃的并不轉(zhuǎn)化為搶劫罪，不能因?yàn)楣畹男再|(zhì)就任意上綱上線將此一行為先推定為具有非法占有目的，從而構(gòu)成貪污罪。

第二種和第三種行為符合貪污罪的構(gòu)成要件?！靶袨槿死寐殑?wù)之便利以侵吞、盜竊、騙取等方式非法占有公款，具體地表現(xiàn)為行為人在非法占有公款時(shí)不會(huì)留下對(duì)證實(shí)貪污有關(guān)鍵意義的證據(jù)，即占有公款行為具有秘密性”［10］。兩者只是在掩飾行為和取得公款的順序上有所不同，貪污是先秘密掩飾后取得公款，而此處的挪用公款是先取得公款后秘密掩飾，但兩者殊途同歸都符合貪污罪的構(gòu)成要件。此時(shí)主觀上的非法占有目的已經(jīng)寄寓于客觀行為中，故這兩種情形屬于標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯。

第四種有能力歸還而拒不歸還，并隱瞞公款去向的。此一規(guī)定似乎變相鼓勵(lì)行為人肆意揮霍公款反而法定起點(diǎn)刑輕于貪污罪或者頂多與貪污罪處罰相當(dāng)?！缎谭ā?84條和98年司法第五條規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。進(jìn)行非法活動(dòng)不存在數(shù)額巨大，只有情節(jié)嚴(yán)重；進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或超過(guò)三個(gè)月未還數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是15萬(wàn)元至20萬(wàn)元，而貪污10萬(wàn)元以上的處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑。如甲挪用公款12萬(wàn)元有能力歸還而拒不歸還，并隱瞞公款去向的，構(gòu)成貪污罪，處十年以上有期徒刑，但甲將12萬(wàn)元公款揮霍殆盡只構(gòu)成挪用公款罪，屬情節(jié)嚴(yán)重，處五年以上有期徒刑。此外，拒不歸還與隱瞞去向是認(rèn)罪態(tài)度的表現(xiàn)，不能因?yàn)楸桓嫒司芙^與司法機(jī)關(guān)配合調(diào)查就隨意出入他罪甚至加重行為人的刑事責(zé)任?！凹热蝗鐚?shí)供述是一項(xiàng)法定的從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，那么不如實(shí)供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受這種從寬的待遇，而應(yīng)當(dāng)按照基準(zhǔn)刑量刑”［1］。1997年刑法修訂后最大的亮點(diǎn)是將罪刑法定原則這一舶來(lái)品首次在刑法典中予以明文規(guī)定，并且廢除了曾經(jīng)我們引以為豪的類推解釋，但該司法解釋中的第一種和第四種所謂的轉(zhuǎn)化行為明顯帶有類推解釋的濫觴和殘留。

五、挪用公款罪中的數(shù)額認(rèn)定

由于挪用公款罪行為方式的多樣性導(dǎo)致司法實(shí)踐中如何認(rèn)定公款的數(shù)額一直是困擾實(shí)務(wù)界的難題，筆者通過(guò)案例的方式逐一進(jìn)行剖析。根據(jù)98年司法解釋的規(guī)定，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或超過(guò)三個(gè)月未還的，以最低標(biāo)準(zhǔn)1萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，挪用公款情節(jié)嚴(yán)重的包括“數(shù)額巨大”以15萬(wàn)元為起點(diǎn)；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的以5000元追究刑事責(zé)任，5萬(wàn)元以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形之一。

例1：甲挪用公款3000元用于非法活動(dòng)，6000元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，挪用公款4000元進(jìn)行其他活動(dòng)，且均超過(guò)三個(gè)月未還。對(duì)此，應(yīng)認(rèn)定甲挪用公款13000元進(jìn)行其他活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪。刑法條文是按照公款用途的風(fēng)險(xiǎn)依次遞減排序的，而風(fēng)險(xiǎn)大小又取決于實(shí)際的使用途徑。換言之，挪用公款罪下設(shè)的三種公款用途構(gòu)成法條競(jìng)合，誠(chéng)如上述所言，該罪其實(shí)可以被拆分成三個(gè)子罪名，因此在認(rèn)定數(shù)額時(shí)，優(yōu)先著眼于非法活動(dòng)的數(shù)額，如果該數(shù)額符合入罪門檻，直接以挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)定罪量刑，后續(xù)的挪用數(shù)額可以作為量刑情節(jié)，這亦是法官行使自由裁量權(quán)的幅度范圍，不然我們的法官形同虛設(shè)。而本例中非法活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)不符合，就將其視為營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額與實(shí)際進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額相加符合營(yíng)利數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成挪用公款罪，如果依然不滿足退而求其次將前兩者的總和視為進(jìn)行其他活動(dòng)，與超過(guò)三個(gè)月未還的情形相加符合入罪門檻的構(gòu)成挪用公款罪，本例即如是。

例2：乙挪用公款4000元用于非法活動(dòng)，5000元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，都三個(gè)月內(nèi)歸還，6000元進(jìn)行其他活動(dòng)，超過(guò)三個(gè)月未還，依然構(gòu)成挪用公款15000元進(jìn)行其他活動(dòng)。首先，非法活動(dòng)的起點(diǎn)刑不符合；其次，與營(yíng)利活動(dòng)相加之后的數(shù)額也不滿足營(yíng)利活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而且都在三個(gè)月內(nèi)歸還，似乎不能與超過(guò)三個(gè)月未還的6000元相加，否則與例1相比對(duì)例2中的被告人不公平。行為人在實(shí)際使用途徑的選擇上是一種概括故意，僅就非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)不存在時(shí)間的限制，其他活動(dòng)要求超過(guò)三個(gè)月未還這一構(gòu)成要件要素在立法上是為了限制和縮小該罪的打擊范圍。然而，行為人的使用途徑一旦是混合模式，在司法上我們不能放任不管、聽(tīng)之任之。立法上的規(guī)定是單一模式下的限制條件是兜底條款，而在司法上復(fù)合模式下的挪用公款實(shí)際上已經(jīng)將第三種模式視為第一種和第一種模式的預(yù)備行為或者說(shuō)未遂行為，不然將成為立法的空白地帶。

一言以蔽之，重行為的數(shù)額可以計(jì)算在輕行為的數(shù)額內(nèi)。此處要注意三點(diǎn)：第一，在司法上，混合行為不受超過(guò)三個(gè)月未還的影響，數(shù)額累加，數(shù)額巨大的適用情節(jié)嚴(yán)重的法定刑，但需要特別提醒的是該罪的數(shù)額分類只有較大和巨大，沒(méi)有特別巨大這一法定刑檔次，故不存在所謂數(shù)額特別巨大適用十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑法定刑的說(shuō)法；第二，三類實(shí)際使用途徑在認(rèn)定上應(yīng)“先局部后整體”，換言之，非法活動(dòng)4000元，營(yíng)利活動(dòng)12000元，其他活動(dòng)6000元，優(yōu)先認(rèn)定挪用公款12000元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪，而剩余的10000元屬于量刑情節(jié)；第三，如果混合行為中的其他活動(dòng)在三個(gè)月內(nèi)已歸還，不應(yīng)再次將該筆數(shù)額計(jì)算在其他活動(dòng)中。如：非法活動(dòng)3000元，營(yíng)利活動(dòng)5000元，其他活動(dòng)8000元，在三個(gè)月內(nèi)歸還內(nèi)8000元的，則該行為人不構(gòu)成犯罪，在三個(gè)月內(nèi)歸還6000元的，符合其他活動(dòng)1萬(wàn)元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成挪用公款罪。

98年司法解釋第四條：多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后此挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。司法解釋的觀點(diǎn)是“挪用總數(shù)-歸還總數(shù)=未還數(shù)額”，此外還有累計(jì)計(jì)算數(shù)額說(shuō)、末次挪用數(shù)額說(shuō)、實(shí)際使用數(shù)額說(shuō)、可能全部清償?shù)挠^點(diǎn)①累計(jì)計(jì)算數(shù)額說(shuō)是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院肖中華教授的觀點(diǎn)。末次挪用數(shù)額說(shuō)參見(jiàn)毛曉玲《多次挪用公款數(shù)額認(rèn)定質(zhì)疑》，《上海檢察調(diào)研》1999年第3期。實(shí)際使用數(shù)額說(shuō)參見(jiàn)劉金林、于書峰《多次挪用公款的數(shù)額計(jì)算》，《中國(guó)刑事法雜志》2005年第1期?？赡苋壳鍍?shù)挠^點(diǎn)參見(jiàn)周琪《以后次挪用的公款歸還前次挪用數(shù)不應(yīng)以案發(fā)時(shí)未歸還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定》，《檢察日?qǐng)?bào)》2004年第3期。?！耙宰镄叹庠瓌t為標(biāo)準(zhǔn)，多次挪用公款并以后次挪用款項(xiàng)歸還前次挪用款項(xiàng)的數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分挪用款的目的和用途，并將“歸還”和挪用時(shí)間作為量刑情節(jié)”［11］。

綜上，司法解釋還是兼顧了理論與實(shí)際，累計(jì)計(jì)算從單位損失的角度而言有重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，容易導(dǎo)致實(shí)際施加行為人的刑罰量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行為造成的損害結(jié)果。末次挪用數(shù)額論缺乏理論依據(jù)，并有客觀結(jié)果歸罪的傾向，沒(méi)有充分兼顧到犯罪人的整體行為。質(zhì)疑聲的擔(dān)憂是多慮的，如果全部還清就很難在實(shí)踐中被查處，此時(shí)刑法也沒(méi)有必要將觸角前置于國(guó)家工作人員的違規(guī)行為，畢竟違法行為和犯罪行為不僅有量的程度，還有質(zhì)的區(qū)別，而在司法實(shí)踐中被徹查往往是亡羊補(bǔ)牢仍有漏洞的案件，并且未歸還的部分肯定高于或等于此前任何一次挪用公款的數(shù)額，故司法解釋的規(guī)定是合理的。需要特別指出的是這種歸還相抵扣的行為僅限于進(jìn)行其他活動(dòng)，如果涉嫌非法活動(dòng)或營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額仍應(yīng)累計(jì)計(jì)算，已經(jīng)歸還的公款數(shù)額可以作為量刑情節(jié)。

［1］張明楷．刑法學(xué)(第四版)［M］．北京：法律出版社，2011：1052-1054．

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