馬云

（浙江農林大學 法政學院，浙江 杭州 311300）

水污染第三方治理機制中第三方的不正當競爭法律責任

馬云

（浙江農林大學 法政學院，浙江 杭州 311300）

“環(huán)境污染第三方治理”是黨和政府順應時代發(fā)展提出的治污新模式，也使得專業(yè)污水處理公司成為市場經濟新的經營主體。水污染第三方治理機制中的第三方在參與市場競爭的過程中，可能會出現(xiàn)串通投標、商業(yè)賄賂和壟斷協(xié)議等不正當競爭行為，這就需要法律對這些行為進行相應的規(guī)制，明確第三方承擔民事責任的賠償數(shù)額，區(qū)別對待行政責任的不同情況以及對第三方承擔刑事責任的方式作出具體的規(guī)定，這些都有利于“環(huán)境污染第三方治理”在我國的推廣實施。

不正當競爭；商業(yè)賄賂；法律責任；損害賠償

1 反不正當競爭法律責任概述

1.1 競爭與不正當競爭

競爭是一種遍及社會生活各個方面和各個領域的現(xiàn)象，不僅存在于政治、經濟領域，而且體現(xiàn)在文化、體育等方面。作為一種經濟現(xiàn)象，競爭是現(xiàn)代市場機制的靈魂。經濟競爭就是在商品經濟條件下，商品的經營者之間為實現(xiàn)自己經濟利益的最大化而通過各種方式進行相互較量和競賽的行為。現(xiàn)代社會法學上的競爭概念是以經濟學上的競爭概念為基礎發(fā)展而來的，所以就有學者認為競爭法是保護和調整經濟競爭行為的，因此，競爭法中的競爭定義應當具有經濟的和法律的雙重屬性。[1]

不正當競爭是競爭中的一種現(xiàn)象，是與正當競爭相對應的一個概念?！侗Ｗo工業(yè)產權巴黎公約》規(guī)定：“在工商領域任何與誠實商業(yè)慣例相悖的競爭行為均構成不正當競爭行為?！蔽覈斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。因此，從本質上說，不正當競爭是一種違反自愿、平等、公平、誠實信用原則和社會公認的商業(yè)道德的違法行為。

1.2 我國反不正當競爭法律責任的體系結構

我國對于不正當競爭的法律責任的規(guī)定主要體現(xiàn)在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》這兩部法律中。除了這兩部主要的法律之外，我國對于某些具體不正當競爭行為的法律責任的規(guī)定還散見于《消費者權益保護法》 《價格法》 《招標投標法》 《廣告法》 《產品質量法》 《商標法》等法律中。

世界各國關于反壟斷法和反不正當競爭法沒有統(tǒng)一的立法模式。有些國家或者地區(qū)對它們采取合并立法，有些則是采取了分別立法的模式。[2]在我國，最為規(guī)范系統(tǒng)的反不正當競爭法律責任規(guī)定集中體現(xiàn)在《反不正當競爭法》之中?！斗床徽敻偁幏ā凡粌H明確列舉了不正當競爭行為的表現(xiàn)方式，還根據(jù)不同的情況設定了相應的法律責任。而2008年頒行的《反壟斷法》則專門對壟斷行為進行了系統(tǒng)的規(guī)制，開創(chuàng)了我國反不正當競爭法和反壟斷法分別立法的模式。

2 水污染第三方治理機制中第三方的不正當競爭行為

2.1 招投標過程中的不正當競爭行為

我國《反不正當競爭法》第十五條規(guī)定：投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。據(jù)此，水污染第三方治理機制中第三方在招投標過程中的不正當競爭行為主要包括第三方之間串通投標和第三方與招標政府相互勾結惡意中標兩種行為。

第三方企業(yè)之間串通投標是指政府在多個專業(yè)環(huán)境服務公司中間進行招標作為第三方治理企業(yè)時，兩個或兩個以上的投標公司之間互相協(xié)商投標的報價、方案等，或者投標公司之間事先約定由誰中標，又或者屬于同一集團、商會等組織的投標企業(yè)按照該組織要求協(xié)同投標。第三方企業(yè)之間串通投標不僅破壞了招投標市場的經濟秩序，而且會導致不符合條件的環(huán)境服務公司中標，從而影響水污染的治理成效，使得第三方企業(yè)的治理效果大打折扣。

第三方企業(yè)與招標政府之間相互勾結惡意中標，也是嚴重損害其他投標企業(yè)和社會公共利益的行為。在招投標的前期階段，個別第三方企業(yè)與招標政府之間利用暗箱操作進行灰色交易，提前了解其他投標人的報價、方案等信息，從而制定更有利于自己中標的投標策略，使得其他企業(yè)失去競爭的公平機會和中標的公正性，將真正有資質處理水污染的企業(yè)拒之門外。

2.2 商業(yè)賄賂行為

我國《反不正當競爭法》第八條規(guī)定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。我國有學者認為，商業(yè)賄賂應當是指經營者在市場交易過程中，通過給付財物或其他利益等手段，收買、利誘對交易有決定權或決定性影響的人以獲取交易機會或競爭優(yōu)勢的行為[3]。商業(yè)賄賂實質上是通過賄賂扭曲市場關系而獲取交易的一種市場腐敗行為[4]。

水污染第三方治理機制中商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式通常是第三方企業(yè)承諾給予政府或者排污企業(yè)一定的報酬。第三方企業(yè)為了承接污水處理項目，在賬外暗中給予相關行政部門或者排污企業(yè)一定的報酬，既可以是金錢，也可以是實物，此行為的違法之處就在于“賬外暗中”，即未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業(yè)經費收支的財務賬簿上明確如實記載該項開支。進行商業(yè)賄賂的第三方企業(yè)不是通過價格、排污質量之類的客觀競爭標準與其他競爭對手進行公平競爭，而是依靠賄賂來排擠其他競爭對手，不僅滋生社會腐敗現(xiàn)象，而且對污水治理也難以起到應有的效果。

2.3 壟斷協(xié)議行為

在反壟斷法上，壟斷協(xié)議是相對于濫用市場支配行為等單個經營者排除或限制競爭的行為而言的，它是指兩個或兩個以上的經營者為了排除或者限制市場競爭，聯(lián)合一致訂立壟斷協(xié)議，阻礙其他經營者在公平的市場環(huán)境中參與競爭，影響市場經濟的健康發(fā)展，應當受到反壟斷法規(guī)制的行為。我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定：本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

在推行水污染第三方治理領域，我國還處于初步的試點階段。試點的水污染第三方治理企業(yè)多數(shù)是在國外已經有豐富水污染治理經驗的大型企業(yè)，他們不但擁有強大的資金和技術支持，而且占領了我國水污染第三方治理相當大的份額，如果他們之間達成壟斷協(xié)議，劃分市場，那么我國新興的水污染第三方治理企業(yè)將會很難發(fā)展壯大。又或者水污染第三方治理企業(yè)與排污企業(yè)之間達成縱向壟斷協(xié)議，使得一方經濟層次上正常的競爭關系受到破壞，從而達到“隔山打?！钡男Ч?。這些都不利于水污染第三方治理機制在我國的推廣實施。

3 水污染第三方治理機制中第三方不正當競爭的法律責任

3.1 第三方不正當競爭的民事責任

在市場經濟環(huán)境中，由于不正當競爭行為具有侵害參與者從事與競爭有關的活動的特定主體合法權益的法律情形，在法律性質上實為一種特殊的侵權行為，因此反不正當競爭法通常也被視為是一種“民事特別法”。我國《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。這也是水污染第三方治理機制中第三方承擔不正當競爭民事責任的理論基礎。

在實施水污染第三方治理機制的市場經濟環(huán)境中，個別第三方環(huán)境服務公司為了得到污水處理項目，通過違法中標或者壟斷行業(yè)市場等不正當競爭的行為，成為所謂的市場經濟的贏家，對其他競爭對手造成的最大損害就是經濟利益上的損失，因此，在第三方的競爭對手之間最好的責任承擔方式就是承擔損害賠償責任，這也是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式[5]。

關于損害賠償?shù)臄?shù)額，《反不正當競爭法》第二十條只是規(guī)定了“合理費用”，尚無明確具體的規(guī)定。在水污染第三方治理機制的市場經濟環(huán)境中，損害賠償?shù)姆秶鷳ㄖ苯訐p失和間接損失。所謂的直接損失，是指受害環(huán)境服務公司因遭受不正當競爭行為的侵害而導致的現(xiàn)實財產的減少和合理費用的支出；而間接損失，則是指受害環(huán)境服務公司由于侵害環(huán)境服務公司實施不正當競爭行為而造成的在通常的權利實現(xiàn)過程中理應獲取的相關預期可得利益的損失。我國目前還沒有將可得利益，即預期收益列入賠償范疇。對此，應遵循最大滿足受害者的合理要求，將其納入到賠償范疇中，這也是與國際接軌的需要[6]。

3.2 第三方不正當競爭的行政責任

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的行政責任做出了大量的規(guī)定，具體條款體現(xiàn)在第四章第二十一條至第三十條，在整個法律責任體系中占有很大比例。從對不正當競爭行為進行規(guī)制的角度來看，民事責任、刑事責任以及行政責任三者都發(fā)揮著各自不可或缺的作用。民事責任的特點在于一種補償性，通過對受害人的經濟賠償來實現(xiàn)雙方經濟利益的維護，主要的出發(fā)點是使得不正當競爭者不能夠通過自己的違法行為來獲得利益，這也是一般正義原則的基本要求。刑事責任則是主要制裁嚴重違反競爭法的規(guī)定以至于觸犯刑法，并且具有嚴重社會危害性的不正當競爭行為，從而維護公平的市場競爭秩序，其出發(fā)點是出于對社會公共利益的保障，而對于個人利益的維護則是一種間接的方式。而行政責任兼具兩者的特點，在某一行為不僅僅是對個人利益造成了損害，同時對于市場的競爭秩序造成了一定的不良影響的情況下，適用刑法難免有過重之嫌，出于對社會整體利益的維護，此時就對不正當競爭者課以行政責任。

縱觀《不正當競爭法》中對行政責任的規(guī)定，多是處以罰款和沒收違法所得，又或者是責令停產停業(yè)和吊銷營業(yè)執(zhí)照。在我國的市場經濟體制下，對專業(yè)的污水處理企業(yè)進行行政處罰要分為兩種情況。一種情況是針對尚未進入水污染第三方治理機制中的污水處理公司，如果他們在招投標過程中弄虛作假、相互串通，或者對行政部門和排污單位進行商業(yè)賄賂，那么不僅要對該單位以及對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行罰款，責令停產停業(yè)和吊銷營業(yè)執(zhí)照也是他們應該承擔的責任。另一種情況是已經進入水污染第三方治理機制中的污水處理公司，也就是說這些企業(yè)已經在進行著污水處理工作，縱使有壟斷協(xié)議行為或者其他不正當競爭行為，也不能貿然對這些企業(yè)責令停產停業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，因為污水處理工作不能說停就停，對于這些企業(yè)就只能適用罰款和沒收違法所得等財產刑。

3.3 第三方不正當競爭的刑事責任

市場經濟需要在一個和諧的市場環(huán)境中才能健康有序地發(fā)展，然而市場經濟與生俱來的種種缺陷又使得危害市場秩序的不正當行為時有發(fā)生，當出現(xiàn)了具有嚴重社會危害性的不正當競爭行為時，制裁較輕的民事責任和行政責任顯然不足以懲罰犯罪，這就需要刑事責任的出現(xiàn)，在符合罪責刑相適用的基本原則下，對實施不正當行為的犯罪者課以刑罰。刑事責任是對犯罪者實施的最為嚴重的懲罰，也是對市場競爭中合法參與者進行保護的最后一道屏障。正是有了刑事責任這把利劍，才能捍衛(wèi)公平有序的市場經濟環(huán)境，遏制不正當競爭行為，最大限度地為市場競爭的參與者保駕護航。

在我國的不正當競爭法律體系中，對于刑事責任的規(guī)定大抵是一個籠統(tǒng)的兜底條款：……構成犯罪的，依法追究刑事責任。這導致違法者時常會忽略不正當競爭行為的嚴重性，也使得刑罰的威懾功能難以得到真正的發(fā)揮。因此，可以在《不正當競爭法》中對該條款適度擴充，明確需要承擔刑事責任的具體不正當競爭行為的方式，并且對相應的刑種和刑期作出規(guī)定。

刑事責任的實現(xiàn)方式，是指在對犯罪主體作出有罪宣告之后，法律對其規(guī)定的承擔刑事責任的具體方式[7]。而對于水污染第三方治理機制中第三方不正當競爭刑事責任的實現(xiàn)方式，我國《刑法》第三十一條規(guī)定：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。在單位犯罪時，之所以同時懲罰單位代表及其他責任人員，是因為他們對單位犯罪負有重大責任。他們是單位犯罪意志的肇事者，單位犯罪行為的實施者，離開了他們的罪過和行為，就不會發(fā)生單位犯罪[8]。在具體的刑法措施方面，對于第三方企業(yè)，毫無疑問只能適用罰金刑。而對于第三方企業(yè)中直接負責的主管人員和其他直接責任人員，則可根據(jù)其所犯的具體罪行來適用與之相應的刑罰措施。

[1]阮方民.歐盟競爭法[M].北京：中國政法大學出版社，1998：46.

[2]王曉曄.競爭法學[M].北京：社會科學文獻出版社，2007：12.

[3]呂明瑜.競爭法[M].北京：法律出版社，2004：249.

[4]付立忠.探秘商業(yè)賄賂犯罪[M].北京：經濟科學出版社，2006：9.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法人學出版社，1998：63.

[6]張曉燕，張鵬飛.不正當競爭損害賠償探討[J].山西高等學校社會科學學報，2009，21（10）：88-90.

[7]馬云.水污染第三方治理機制中第三方的刑事責任[J].中國環(huán)境管理干部學院學報，2015，25（4）：31-34.

[8]張文，劉鳳禎，秦膊勇.法人犯罪若干問題再研究[J].中國法學，1994（1）：57-67.

（編輯：周利海）

The Unfair Competition Responsibility of the Third Party in Third Party Governance Mechanism of Water Pollution

Ma Yun
（School of Law and Politics,Zhejiang A&F University,Hangzhou Zhejiang 311300,China）

Treat Environmental Pollution to a Third Party is a new model of treating pollution which put forward by the party and government,which makes professional wastewater treatment companies to be new operators of market economy.When the third party in water pollution of third party governance mechanism participates in the market competition,there may be some unfair competition such as bid rigging,commercial bribe and monopoly agreement practice.So the law should regulate these behavior accordingly,clear the third party's compensation amount of civil liability in damages,and discriminate between different administrative liability,and make specific provision to the way the third party bear criminal responsibility,which benefits the extension and application of Treat Environmental Pollution to a Third Party.

unfair competition，commercial bribe，legal responsibility，compensation for damages

D922.68

A

1008-813X（2015）06-0011-04

10.13358 /j.issn.1008-813x.2015.06.03

2015-09-05

馬云（1988-），女，河南焦作人，浙江農林大學環(huán)境與資源保護法學專業(yè)碩士研究生在讀，主要從事生態(tài)保護法律與政策的研究。