簡洪利

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

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中日勞務(wù)派遣規(guī)制的探析

簡洪利

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的修改，引起了很多反響，尤其對勞務(wù)派遣企業(yè)的設(shè)立條件，勞務(wù)派遣崗位范圍、期限、數(shù)量，派遣勞動者的同工同酬，以及對派遣企業(yè)和用工單位行政處罰力度是頗有爭議的熱點。通過比較我國和日本對這些熱點問題的法律規(guī)定，以借鑒日本立法精華，希望對完善我國的勞務(wù)派遣規(guī)定有所裨益。

勞務(wù)派遣；立法規(guī)定；中日

中國和日本都在成為“服務(wù)經(jīng)濟化”社會，大批勞動人口進入服務(wù)行業(yè)工作。由此導(dǎo)致了勞動用工的方式發(fā)生了大的變化，勞務(wù)派遣的增多即是其表現(xiàn)之一。日本從1985年開始立法規(guī)范勞務(wù)派遣，制定了《勞動者派遣法》，迄今已經(jīng)走過了30年歷程。我國由于規(guī)定的不完善，勞務(wù)派遣至2008年已經(jīng)成為一個嚴(yán)重用工的問題，如以中央電視臺為例，其派遣員工至少5000人，是其正式編制員工的兩倍多，[1]由此引發(fā)了諸多員工待遇不均衡、勞動者職業(yè)不穩(wěn)定，以及侵犯派遣勞動者合法權(quán)益的問題，從2008年才開始規(guī)范勞務(wù)派遣。然而，從日本勞務(wù)派遣的發(fā)展來看，其規(guī)制和發(fā)展一直比較平穩(wěn)，沒有像我國這樣有一個很大的爆發(fā)增長期，其具體制度制定的較為完善，值得我們借鑒。

一 中日法律對派遣企業(yè)設(shè)立條件規(guī)定

中國《勞動合同法》第57條和《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》提高經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)公司的市場準(zhǔn)入門檻。如《公司法》規(guī)定成立公司的前提條件之一是有公司章程規(guī)定認(rèn)繳出資額，沒有法定資本的最低限額，且是認(rèn)繳制，不需要提供驗資報告?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧?wù)派遣行政許可實施辦法》從原來規(guī)定派遣公司注冊資本不得少于五十萬到如今的不得少于二百萬，且要有驗資機構(gòu)出具的驗資報告或者財務(wù)審計報告。在公司法對公司注冊資本降低要求時，相反的，勞動合同法加大了派遣公司注冊資本要求。

《勞動合同法》規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可，不經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》也明確規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可。勞務(wù)派遣公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或者《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》后必須向人力資源和社會保障局提出經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的申請，申請通過頒發(fā)《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》，方可經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

從2014年3月1日開始對企業(yè)實行企業(yè)年度報告公示制度，對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關(guān)在全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上將其載入經(jīng)營異常名錄，企業(yè)在三年內(nèi)履行年度報告公示義務(wù)的，可以向申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)；超過三年未履行的，將永久載入經(jīng)營異常名錄，不得恢復(fù)正常記載狀態(tài)，并列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單(“黑名單”)。勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)于每年3月31日前向人力資源和社會保障局提交上一年度勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告。如安徽省合肥市人力資源和社會保障局于2014年4月24日對合肥市2013年度勞務(wù)派遣經(jīng)營情況報告核驗進行公告，公布了14家勞務(wù)派遣公司，其企業(yè)信用記錄為不良；5月4日公布了勞務(wù)派遣經(jīng)營許可企業(yè)。[2]

在日本《勞動者派遣法》[3]把勞務(wù)派遣分為一般型勞工派遣事業(yè)和特定型勞工派遣事業(yè)，其設(shè)立條件不一樣。一般型勞工派遣事業(yè)設(shè)立之前要把申請書提交厚生勞動大臣，在取得厚生勞動大臣核準(zhǔn)許可前應(yīng)事先征詢勞動政策審議會之意見。申請書要記載事業(yè)所姓名與住所、派遣事業(yè)責(zé)任者之姓名與住所、法人或其代表人的姓名與住所，還有要事業(yè)計劃書(派遣勞工人數(shù)、費用等)。若有許可失格事由不得獲得許可，許可失格事由如被處拘役以上之刑、因違法被處罰金刑執(zhí)行結(jié)束或自停止執(zhí)行日起滿五年、取消許可未滿五年等。要符合許可基準(zhǔn)，如申請人具有掌理派遣勞工雇傭管理事業(yè)之能力、有管理個人資訊等秘密的措施等。領(lǐng)取許可證申請人應(yīng)將該許可證置于從事一般型勞工派遣事業(yè)的事業(yè)所，以備查看。許可的有效期間為三年，如有更新要經(jīng)厚生勞動大臣許可和備案。有失格事由、違反職業(yè)安定法、違反許可條件時，可取消許可。

特定型勞工派遣事業(yè)應(yīng)向厚生勞動大臣提出和一般型勞工派遣事業(yè)申請書記載事項一樣的報備書，有失格事由不得新設(shè)特定型派遣事業(yè)之事業(yè)所。報備書和其他規(guī)定事項的文件備案于從事特定型勞工派遣事業(yè)的各事業(yè)所。厚生勞動大臣和特定型派遣機構(gòu)事業(yè)主都可以廢止特定型勞工派遣事業(yè)。

一般型和特定型都不得以自己名義讓他人從事自己派遣事業(yè)，都必須依厚生勞動省令規(guī)定制作報告書和收支決算書。如施行海外派遣的要事先向厚生勞動大臣報備?！秳趧诱吲汕卜ā返谌?jié)補則又詳細(xì)的規(guī)定了事業(yè)報告、 職業(yè)安定法第20條之準(zhǔn)用、個人資訊之處理、守密義務(wù)、運用上之關(guān)懷增大派遣工權(quán)利保護的風(fēng)險。

二 中日法律對勞務(wù)派遣崗位范圍、期限、數(shù)量規(guī)定

《勞動合同法》第66條把勞務(wù)派遣用工作為我國用工的補充形式定性的，并且明確規(guī)定只能在臨時性(存續(xù)時間不超過6個月)、輔助性(非主營業(yè)務(wù))、替代性(用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等)崗位上實施。實踐中，臨時性、輔助性、替代性不是那么容易劃定范圍的，只有企業(yè)想用工，可以“變法子”的讓勞動者成為派遣工。

《勞動合同法》第58條規(guī)定了勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)與派遣工簽訂二年以上的固定期限勞動合同。《勞動合同法實施條例》第30條也規(guī)定勞務(wù)派遣公司不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。可以看出，我國是把派遣工認(rèn)定為派遣公司的勞動者，但訂立合同的期限比《勞動合同法》定的期限嚴(yán)格且單一。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條，明確規(guī)定用工單位使用的勞動派遣工不得超過其用工總量(勞動合同工和派遣工之和)的10%?？梢钥闯觯_立了勞務(wù)派遣用工的法律地位，嚴(yán)格限定勞務(wù)派遣的崗位范圍和數(shù)量，但沒有具體規(guī)定。假如用工單位超過10%的的數(shù)量，那么這超過10%派遣工誰被劃定為勞動者呢？

日本從開始實施《勞動者派遣法》以來對勞動者派遣適用的崗位不斷的修改、不斷的擴大。從1985年的13種特定崗位，到1996年的26種職業(yè)，到1999年除港灣運輸業(yè)、建筑業(yè)、保安業(yè)等幾個特殊行業(yè)外，基本放開勞務(wù)派遣的經(jīng)營范圍。2012年《勞動者派遣法》僅對以天為單位或派遣期限30天以內(nèi)的(日雇派遣)給予禁止?？傮w對業(yè)務(wù)對象和范圍采取嚴(yán)格限制，但隨著市場需要又在逐步放開，形成了一般自由、例外禁止的原則。

日本《勞動者派遣法》從1985年對同一工人派遣期限為三年；到1999年規(guī)定26種職業(yè)派遣期限為三年，其他派遣業(yè)務(wù)在同一場所派遣期限為一年；到2000年對26種職業(yè)派遣期限無上限，26種職業(yè)以外的派遣期限為三年，制造業(yè)的派遣期限為一年；到2007年制造業(yè)派遣期限也延長至三年。法律禁止合同期限自動延長，下一次順延必須間隔3個月以上。[4]雖然對派遣期限不同的崗位不同，但明確規(guī)定用工單位違反派遣期限的規(guī)定，則承擔(dān)雇用派遣工為正式工。[5]

修正案規(guī)定使用一般型派遣事業(yè)的派遣工比例不超過80%(不包含已退休的派遣工)；特定型派遣事業(yè)的派遣工是其正式員工，一般沒有人數(shù)限制。無論是一般型勞工派遣事業(yè)還是特定型勞工派遣事業(yè)都要在事業(yè)計劃書中明確記載派遣勞工人數(shù)，到厚生勞動大臣那審核，得到許可。

三 中日法律對派遣工福利待遇規(guī)定

中國《勞動合同法》第63條明確規(guī)定了被派遣的勞動者享有的與用工單位的勞動者在同類崗位上相同的待遇，無同類以相同或相近崗位為標(biāo)準(zhǔn)，且勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議都不得違反?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》也規(guī)定了與工作崗位相關(guān)的其他福利待遇。雖然這樣規(guī)定，但具體到什么是相同或相近崗位？如何證明？都將是難題。派遣單位按月支付勞動報酬，在無工作期間按所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付；用工單位有義務(wù)提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護、告知工作要求和勞動報酬、必要的培訓(xùn)等。

雖然日本勞務(wù)派遣發(fā)展了將近30年，但在《勞動者派遣法》里面，沒有具體規(guī)定派遣工的工資水平。日本政府厚生勞動省2008年7月作出規(guī)定，被派遣勞動者的工資支付一定要保證用工單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。[6]《勞動者派遣法》明確派遣工與正式工同工同酬，派遣工的工資、福利和培訓(xùn)機會與正式工相同。[7]對派遣單位和用工單位也明確了此項要求。日本政府想過加強立法和管理，實現(xiàn)這種所謂“均等待遇”。日本勞動基準(zhǔn)法、專業(yè)安全和健康法、平等就業(yè)機會法等分別規(guī)定了勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位對派遣工的福利待遇責(zé)任分擔(dān)，如對平等待遇負(fù)連帶責(zé)任。

四 中日法律對派遣企業(yè)和用工單位行政處罰力度規(guī)定

《勞動合同法》第92條明確規(guī)定派遣企業(yè)對未經(jīng)許可經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)，由行政部門責(zé)令其停止違法活動，沒收違法所得，并處罰款(5萬以下)；派遣企業(yè)和用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的，限期改正，逾期不改給予罰款，甚至吊銷派遣公司的執(zhí)照；用工單位給派遣工造成損害的，派遣企業(yè)和用工單位連帶責(zé)任?？梢钥闯?，我國政府賦予勞動行政機關(guān)更大的權(quán)利，對派遣企業(yè)和用工單位違法加大處罰力度，對勞動糾紛相互推諉時，將產(chǎn)生連帶責(zé)任。

2012年日本《勞動者派遣法》從第58條至第62條規(guī)定了非法派遣的處罰。如用工單位明知派遣企業(yè)違法而接受，意味著用工單位向派遣工發(fā)出了簽訂勞動合同的要約，派遣工接受該要約，意味勞動關(guān)系建立，在整個過程中政府可向派遣企業(yè)和用工單位提供相關(guān)咨詢、建議、指導(dǎo)甚至指令、披露、吊銷(被吊銷派遣執(zhí)照的公司董事會成員五年內(nèi)不得獲得新的勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證，發(fā)出停止勞務(wù)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)通知的任何個人五年內(nèi)不得獲得新的勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證[8])?？傊?，日本政府對非法經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)的派遣企業(yè)和用工單位的處罰是多方法、多手段、不同層級，處罰力度在不斷地加強，甚至不惜讓企業(yè)在5年內(nèi)停止?fàn)I業(yè)。

當(dāng)然除了以上差別，還有其他差別，但以上差別在我國目前是比較有爭議的幾點。通過比較我們可以看出中日政府都是很重視勞務(wù)派遣用工，都希望勞務(wù)派遣良好、穩(wěn)定的發(fā)展，促進各國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

五 發(fā)展我國勞務(wù)派遣的建議

通過上文的比較，可以總結(jié)出中國和日本存在的勞務(wù)派遣有諸多相同之處。中國目前是走的是市場經(jīng)濟道路，追求經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，正在成為“服務(wù)經(jīng)濟化”的社會，在這過程中，政府經(jīng)濟戰(zhàn)略改變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，企業(yè)經(jīng)濟模式的調(diào)整，都與勞工的衣食住行息息相關(guān)。日本對勞務(wù)派遣立法已經(jīng)發(fā)展30多年，還是比較完善和健全的。我國與日本相似，人口老齡化嚴(yán)重，企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展不樂觀，企業(yè)將為了追求最大利益，將會把勞務(wù)派遣作為重要的用工方式，越來越多，越來越復(fù)雜。如何才能更好的保障派遣工的權(quán)益，筆者在借鑒日本勞務(wù)派遣的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，總結(jié)以下幾點建議：

(一)完善派遣企業(yè)許可內(nèi)容

派遣企業(yè)的信譽、誠信以及實力對保障派遣工的各項權(quán)益有直接影響。現(xiàn)在《公司法》對公司沒有實繳制要求，認(rèn)繳制就可以，即只需到工商部門登記一下注冊資本，無須登記實收資本，不再收取驗資證明文件。不審核注冊資本，有些公司就可以任意的虛夸自己的資本、實力等等，這樣公司有時就是“空殼子”。也沒有對不能許可的主體作排除性規(guī)定，對派遣公司負(fù)責(zé)人的身份證明、住所證明，對派遣工的個人信息保密，對延續(xù)行政許可有效期的具體時間規(guī)定等。[9]從上文可得知日本對許可的申請書和登記書記載的事項做了比較明確和具體規(guī)定，對派遣公司的負(fù)責(zé)人的身份的審核、管理、監(jiān)督都有一定的法律規(guī)定，可以對此借鑒，使我國的勞務(wù)派遣行政許可內(nèi)容更加完善，以此從源頭把一些非法的勞務(wù)派遣公司扼殺在搖籃里，而且在派遣公司運營過程中，政府部門能有效的監(jiān)管。

(二)細(xì)化勞務(wù)派遣范圍、期限、數(shù)量

我國只規(guī)定了在臨時性、輔助性、替代性勞務(wù)派遣崗位實施，對從事的職業(yè)和范圍沒有具體規(guī)定。該條從法律精神上解釋應(yīng)當(dāng)說毫無問題，但就法律規(guī)范而言，實際沒有價值，可以判定：法律沒有實施的可能。[10]筆者認(rèn)為，對“三性”崗位和具體行業(yè)應(yīng)作明確界定，可以像日本勞動者派遣法采取肯定舉式和否定列舉對勞務(wù)派遣的范圍予以明示。這樣可以減少派遣企業(yè)和用工企業(yè)濫用其權(quán)利、濫用其經(jīng)營范圍。派遣期限也應(yīng)和派遣范圍相協(xié)調(diào)，期限的長短決定著一位勞動者對這個企業(yè)奉獻的大小，決定著這個企業(yè)應(yīng)該對這位勞動者承擔(dān)多大的責(zé)任，這樣權(quán)利和義務(wù)才會相對平衡。日本勞動派遣法明文規(guī)定了超過派遣期限的認(rèn)定為用工單位的正式工，我國可以以此為鑒。對派遣工的數(shù)量也應(yīng)詳細(xì)規(guī)定，超過10%那部分派遣工，哪些是屬于正式工？哪些是屬于派遣工？還是其他定性？這些模糊的范圍會讓用工單位濫用派遣工，即使用了超過10%的派遣工又無法律處罰。這些范圍、期限、數(shù)量的細(xì)化、深入，能更好的規(guī)范派遣公司和用工單位，更好的保障派遣工的勞動權(quán)益。

(三)明確派遣企業(yè)、用工單位、勞動者的權(quán)利和義務(wù)

勞務(wù)派遣過程中有一個復(fù)雜的關(guān)系，派遣企業(yè)與用工單位是民事合同關(guān)系，派遣企業(yè)和派遣工是“讓渡后的勞動合同關(guān)系”，用工單位和派遣工是“擬制的勞動關(guān)系”，在這個三角關(guān)系中內(nèi)容的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直接勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?2條雖作出派遣企業(yè)和用工單位的連帶責(zé)任，這樣有利于保護派遣工的權(quán)益，但應(yīng)該劃分誰的過錯、誰的責(zé)任，而不是不分青紅皂白的一桿子連帶責(zé)任，那樣派遣企業(yè)和用工單位會相互指責(zé)、相互推脫。日本《勞務(wù)派遣法》這點就遠(yuǎn)比我國規(guī)定具體、細(xì)化，如用工單位對特定事項負(fù)責(zé)(工作時間規(guī)定、自由行使公民權(quán)等)，如平等待遇、禁止強迫勞動、禁止濫用學(xué)徒和安全衛(wèi)生規(guī)定是連帶責(zé)任。[11]

(四)完善勞務(wù)派遣處罰機制

我國的勞動行政部門一般不會主動去實地到工廠看看，更沒有像日本厚生勞動省一直穿梭在各大企業(yè)、工廠、工地、車間。監(jiān)督也是不到位的，工會在我國也形同虛設(shè)，所以應(yīng)該加大我國行政部門的審查、監(jiān)督力度，防止企業(yè)的非法行為。在日本違反《勞動者派遣法》，要接受咨建議、指導(dǎo)、指令、披露、吊銷，甚至有很大可能會受到刑事處罰。如1985年的《勞動者派遣法》對未得到許可從事登記型勞動者派遣業(yè)者，處1年以下拘役和100萬日元以下的罰款。我國《勞動合同法》對派遣企業(yè)和用工單位沒有規(guī)定處罰的問題，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》也僅僅是責(zé)令、罰款，實際執(zhí)行力微乎其微。

(五)用工單位明知是非法使用派遣工的可以認(rèn)定與派遣工建立勞動關(guān)系

在上文筆者提到日本《勞動者派遣法》中明確規(guī)定，用工單位在明知派遣企業(yè)非法派遣而使用派遣工的，認(rèn)定為向派遣工發(fā)出了像《合同法》的要約，承認(rèn)了用工單位和派遣工用工行為具有私法合同的效力，認(rèn)定為勞動關(guān)系。我國可以借鑒此規(guī)定，若用工單位和派遣企業(yè)惡意、合謀的適用派遣工，派遣工事實上在用工單位處上班，使用用工單位的工具工作，受用工單位監(jiān)督管理，那就應(yīng)該認(rèn)定派遣工和用工單位成立勞動關(guān)系。此時派遣工就屬于用工單位的勞動者，適用勞動者的所有規(guī)定。若認(rèn)可該規(guī)定，派遣企業(yè)和用工單位合謀使用派遣工，就要三思而后行，考慮后果了。該規(guī)定把用工單位想轉(zhuǎn)接給派遣企業(yè)的責(zé)任又“反致”給自己了，“鉆空子”的想法也會被阻斷，將會減少非法派遣使用的情形，促進勞務(wù)派遣健康的發(fā)展。

[1] 全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查[J].中國勞動,2012(5).

[2] 合肥市人力資源和社會保障網(wǎng)[EB/OL].http://www.hefei.gov.cn/n1105/n32819/n169017/n169202/33859387.html.

[3] 周長征.勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制[M].中國勞動社會保障出版社，2007:401-432.

[4] 康桂珍.主要發(fā)達國家勞務(wù)派遣法律規(guī)制情況概述[J].北京市工會干部學(xué)院學(xué)報，2010(4)：39.

[5] 日本勞動政策與培訓(xùn)研究機構(gòu).日本勞動力市場分析：細(xì)述2011/2012[EB/OL].JILPT"Labor Situation in Japan and Analysis:Detailed Exposition 2011/2012.

[6] 橫井和彥, 竇少杰, 孟建兵.從“勞務(wù)派遣”說開去——中日勞務(wù)派遣及其相關(guān)制度的比較研究[A]∥國有經(jīng)濟論叢[M].吉林大學(xué)出版社,2011：239腳注②.

[7] 黃 偉.日本勞務(wù)派遣法律規(guī)制對企業(yè)用工政策的影響[J].中國人力資源開發(fā)，2014(13)：104.

[8] 日本厚生勞動省[EB/OL].http://www.mhlw.co.jp/.

[9] 魏艷春.關(guān)于中日勞動者派遣問題的比較研究[J].第一資源，2013(3)：121.

[10]赫 然，劉淑波，李 暢.東北亞比較法研究新視點[M].社會科學(xué)文獻出版社，2011:181.

[11]荒木尚志.日本勞動法[M].李坤剛，牛志奎，譯.北京大學(xué)出版社，2010:36.

Comparison of Labor Dispatching Regulations between China and Japan

JIAN Hongli

(School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China)

The revison of labor dispatching in “Labor Contract Law” has caused a lot of repercussions,especially the establishment of conditions on the labor dispatching companies,scope of labor dispatching,duration,number,workers’ equal pay,as well as business and labor units’ administrative penalties have become controversial issues.By comparing the regulations between China and Japan,and learning from the Japanese legislation,we can umprove the labor dispatching regulations.

labor dispatching;legislation;China and Japan

2015-01-04

簡洪利(1988-)，女，安徽阜陽人，碩士研究生，研究方向：民商法、勞動法和社會保障法。

D922.5

A

1671-1181(2015)03-0089-05