論我國(guó)的商標(biāo)共存——以混淆理論為視角

李璇

（安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖241000）

摘要：商標(biāo)共存是指不同的市場(chǎng)主體在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆可能性的情形。商標(biāo)共存以混淆理論為基礎(chǔ)，以是否存在混淆可能性作為判定商標(biāo)共存合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量商標(biāo)共存案例，但尚無對(duì)商標(biāo)共存的直接規(guī)定。新商標(biāo)法將“混淆可能性”作為侵權(quán)要件，為我國(guó)構(gòu)建商標(biāo)共存制度提供了法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存；混淆理論；商標(biāo)侵權(quán)；混淆可能性

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，商標(biāo)、品牌已經(jīng)成為企業(yè)贏得競(jìng)爭(zhēng)的重要武器。商標(biāo)所有人或使用人希望其商標(biāo)是獨(dú)一無二、易于識(shí)別的。然而由于歷史、構(gòu)成商標(biāo)要素限制等原因使得企業(yè)在相同或者類似的商品、服務(wù)上使用相同或者[1]近似商標(biāo)的現(xiàn)象比比皆是。雖然其中存在一些惡意搭便車的侵權(quán)行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但也存在商標(biāo)合法共存的情況。

一、商標(biāo)共存概述

（一）商標(biāo)共存定義分析

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）指出：“商標(biāo)共存是指兩個(gè)不同的企業(yè)在同一種商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)而不必然影響各自商業(yè)活動(dòng)的情形?！盵1]我國(guó)學(xué)者對(duì)商標(biāo)共存有著不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)共存是不同的市場(chǎng)主體在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆可能性的情形。”[2]也有學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)共存是指使用在相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)，由于不存在混淆可能性，或雖存在混淆可能性，但由于存在商標(biāo)侵權(quán)阻卻事由而使商標(biāo)合法共存的情形?！盵3]還有學(xué)者將其簡(jiǎn)單定義為“相同或類似商品上的近似商標(biāo)的合法共存。”[4]從上述定義不難看出，不論學(xué)者是否限定共存主體或者使用范圍，對(duì)商標(biāo)共存的定義均在共存必須合法的前提下展開。何為合法？即相同或近似商標(biāo)的使用不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)。

充當(dāng)商標(biāo)的標(biāo)志本身屬于一種符號(hào)，難以通過占有來實(shí)現(xiàn)排他性使用，因此，商標(biāo)保護(hù)需要由法律賦予商標(biāo)權(quán)人專有使用權(quán)來實(shí)現(xiàn)。[5]在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)如果未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人許可，有可能構(gòu)成侵權(quán)。然而商標(biāo)近似并不必然導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生，只有近似引發(fā)混淆才構(gòu)成侵權(quán)。在討論商標(biāo)共存侵權(quán)與否時(shí)，必須將混淆可能性作為判定的核心因素進(jìn)行考量。筆者認(rèn)同將商標(biāo)共存定義為“不同的市場(chǎng)主體在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆可能性的情形”。

（二）商標(biāo)共存構(gòu)成要件分析

1.商標(biāo)共存的客觀要件——商標(biāo)相似程度以及使用情況

對(duì)商標(biāo)構(gòu)成的客觀要件要從兩個(gè)方面進(jìn)行考量。首先存在彼此相同或近似的商標(biāo)，這是對(duì)商標(biāo)相似程度的要求。只有商標(biāo)相同或近似才有適用商標(biāo)共存的必要。其次從商標(biāo)使用范圍來看，應(yīng)當(dāng)是相同或近似商標(biāo)使用在相同或近似的商品或服務(wù)上。如果在不同類別的商品或服務(wù)上一般不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，可以合法共存。從商標(biāo)使用程度來看，相同或近似商標(biāo)均應(yīng)具有一定知名度。若相同或近似的商標(biāo)均為不知名商標(biāo)，因地域范圍不同及產(chǎn)品類別差異的限制并不會(huì)引起沖突，也就不存在適用商標(biāo)共存制度的必要；若相同或近似商標(biāo)僅有一方為知名商標(biāo)，則存在不知名一方侵權(quán)或搭便車的可能；只有相同或近似商標(biāo)均有一定的知名度，在認(rèn)定一方侵權(quán)會(huì)對(duì)被認(rèn)定為侵權(quán)商標(biāo)的當(dāng)事人產(chǎn)生極為不公平的結(jié)果時(shí)才有認(rèn)定為商標(biāo)共存的必要。

2.商標(biāo)共存的主觀要件——雙方均為善意

商標(biāo)共存的主觀要件是系爭(zhēng)商標(biāo)雙方均為善意。如果一方主觀上存在惡意，那么根據(jù)使用或注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)間的先后，很可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為或商標(biāo)搶注行為。[6]例如，惡意搶注或者搭便車的侵權(quán)行為，在此種情況下沒有適用商標(biāo)共存的必要。

3.商標(biāo)共存的結(jié)果要件——沒有混淆可能性

商標(biāo)共存得以適用的關(guān)鍵就是相同或近似商標(biāo)沒有造成消費(fèi)者的混淆，亦即沒有混淆可能性。商標(biāo)是用來區(qū)別商品來源的標(biāo)志，防止混淆是商標(biāo)保護(hù)的基本出發(fā)點(diǎn)。商標(biāo)共存建立在混淆理論之上，是否存在混淆可能性是考量商標(biāo)共存的核心因素。

二、混淆理論視角下的商標(biāo)共存

（一）商標(biāo)侵權(quán)判定的基本準(zhǔn)則——混淆理論

混淆或混淆可能性是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)?！霸谑澜缰饕獓?guó)家，商標(biāo)權(quán)保護(hù)無論是采用使用原則還是注冊(cè)原則，商標(biāo)保護(hù)的立足點(diǎn)都確定為制止混淆。”[7]美國(guó)《蘭哈姆法》在商標(biāo)審查、注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)以及商標(biāo)使用方面均適用混淆理論，如其第43條規(guī)定“……由此可能導(dǎo)致混淆，或?qū)е抡`解或欺騙，使人誤認(rèn)為其與他人有附屬、關(guān)聯(lián)、聯(lián)營(yíng)關(guān)系，或者是使人誤認(rèn)其商品或服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)源于他人或由他人贊助或許可，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。TRIPS協(xié)定規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)所有人

有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與其商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，以防止造成混淆的可能?！薄稓W共體商標(biāo)條例》在引言中也強(qiáng)調(diào)：“混淆可能性構(gòu)成商標(biāo)保護(hù)的特別條件”。

我國(guó)新商標(biāo)法第52條第二款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人否認(rèn)許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”。將“容易導(dǎo)致混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，在注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)方面采納了混淆理論。

（二）實(shí)踐中商標(biāo)共存存在的問題

1.商標(biāo)共存與商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)共存是商標(biāo)在使用過程中出現(xiàn)的特殊情況，其與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系十分微妙。商標(biāo)權(quán)是依法取得的專有使用權(quán)，如果未經(jīng)許可在同一商品或類似商品上擅自使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。實(shí)踐中很容易將“近似”與“混淆”混同起來，認(rèn)為近似就會(huì)導(dǎo)致混淆，這種觀點(diǎn)過于絕對(duì)。商標(biāo)共存就是相同或近似商標(biāo)的使用，那么如何在商標(biāo)相同或近似的情況下界定商標(biāo)共存的合法性，并將其與侵權(quán)區(qū)分開來？混淆理論為此提供了解決思路：近似不必然引發(fā)侵權(quán)，只有近似進(jìn)而混淆，才會(huì)侵權(quán)。因此是否存在混淆的可能性是區(qū)分商標(biāo)共存與商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

2.商標(biāo)共存可能引發(fā)的問題

基于利益平衡等理論，相同或近似商標(biāo)均為注冊(cè)商標(biāo)，且均已具有一定知名度情形下的商標(biāo)共存并沒有問題。但應(yīng)考慮到商標(biāo)共存之后可能會(huì)引發(fā)的問題。例如“相抵觸商標(biāo)的各自權(quán)利人在拓展市場(chǎng)、擴(kuò)大消費(fèi)者群體以及進(jìn)行更大范圍內(nèi)的廣告宣傳時(shí)，可能導(dǎo)致新市場(chǎng)或消費(fèi)者對(duì)它們所標(biāo)示的商品來源產(chǎn)生混淆。”[8]

（三）商標(biāo)共存中的混淆可能性判定

1.對(duì)混淆可能性的理解

“混淆可能性”（Likelihood of Confusion），指在市場(chǎng)上出現(xiàn)兩種相似或相同的商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者對(duì)于兩種商品的來源或關(guān)系產(chǎn)生的混淆誤認(rèn)可能性。一方面，混淆可能性是以消費(fèi)者認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)的，而非商標(biāo)所有人或裁判者的主觀認(rèn)定?！盎煜赡苄缘奈ㄒ灰?guī)則是，任何規(guī)則都必須根據(jù)消費(fèi)者對(duì)相關(guān)商品的期待、感受和記憶之目的，應(yīng)用于事實(shí)。”[9]另一方面，混淆本身是一個(gè)主觀性極強(qiáng)的概念，在商標(biāo)侵權(quán)案件中很難舉證證明實(shí)際混淆的發(fā)生，因此只要求其具有混淆的可能性，而不要求發(fā)生實(shí)際混淆。

2.商標(biāo)共存中混淆可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)

混淆可能性的認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮各種因素?；煜赡苄允且粋€(gè)抽象而不確定的法律概念，其判定較為復(fù)雜。美國(guó)1938年《侵權(quán)法重述》第729條列出的4個(gè)要素：“（1）有關(guān)標(biāo)記與有關(guān)商標(biāo)或商號(hào)之間，在外觀、發(fā)音、含義和暗示方面相似的程度；（2）行為人采用有關(guān)標(biāo)記的意圖；（3）在使用和銷售方面，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供商品或服務(wù)之間的關(guān)系；（4）購(gòu)買者的謹(jǐn)慎程度?！比欢捎诂F(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件紛繁復(fù)雜，需要考慮的因素在不同案件中也應(yīng)有所不同，上述四種要素也只是作為一種參考，在實(shí)際中還應(yīng)考慮更多?！懊總€(gè)因素都只是對(duì)混淆可能性的形成有或正面或負(fù)面，或大或小的影響……沒有一個(gè)因素或者標(biāo)準(zhǔn)具有最終的決定性意義?！盵10]因此，除上述因素外還應(yīng)結(jié)合實(shí)際，將商標(biāo)的知名度、消費(fèi)者的認(rèn)知水平、雙方使用商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)、商品的品質(zhì)和價(jià)格、商品的銷售渠道等因素納入到混淆可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)之中。

三、商標(biāo)共存在我國(guó)的適用

我國(guó)以往對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定采取的是“商品相同或類似”加上“商標(biāo)相同或近似”的“雙重侵權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。這種雙重侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)忽視了商標(biāo)相同或近似并不必然等同于混淆，并不必然會(huì)造成侵權(quán)的事實(shí)。新商標(biāo)法在其第57條中將“容易導(dǎo)致混淆”作為“在同一種商品上使用近似商標(biāo)或者在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件，改變了之前我國(guó)司法實(shí)踐中的“雙重侵權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)侵權(quán)判定方面采納了混淆理論，這也就意味著我國(guó)已經(jīng)在立法上間接承認(rèn)了商標(biāo)共存制度。

雖然新商標(biāo)法采納混淆理論作為侵權(quán)判定要件，我國(guó)司法實(shí)踐中也已存在大量商標(biāo)共存案件，但商標(biāo)共存在我國(guó)仍處于消化吸收階段，尚存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。隨著新商標(biāo)法的實(shí)施以及越來越多商標(biāo)共存案件的挑戰(zhàn)，我國(guó)應(yīng)盡快建立適合我國(guó)的商標(biāo)共存制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]IP and Business: Trademark Coexistence，http://www.wipo.int/wipo_ magazine/en/2006/06/article_00007.html.

[2]梅術(shù)文，王超政.商標(biāo)共存理論探析[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2010，（3）：44.

[3]李玉香，劉曉媛.構(gòu)建我國(guó)商標(biāo)共存制度的法律思考[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012，（11）：61.

[4]陳武.論近似商標(biāo)共存制度[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008，（3）：20.

[5]文學(xué).商標(biāo)保護(hù)與商標(biāo)使用研究[M].北京：法律出版社，2008.53.

[6]吳嘉雷.以“同濟(jì)商標(biāo)案”為視角評(píng)析商標(biāo)共存理論——兼評(píng)新《商標(biāo)法》第57條[J].鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014，（2）：122.

[7]吳漢東，等，著.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本問題研究（分論）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.444.

[8]黃淳.論我國(guó)大陸商標(biāo)共存的成因與規(guī)制[J].重慶師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（4）：88.

[9]Richard L. Kirkpatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，Practising Law Institution，2005，forword.

[10]彭學(xué)龍.商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析[M].北京:法律出版社，2007.