摘要：

經(jīng)濟(jì)法理論認(rèn)為，分配不公是市場失靈的一種形式，應(yīng)當(dāng)通過國家（政府）干預(yù)來解決。然而，十八屆三中全會的“改革決定”卻指出，全面深化改革要讓市場在資源配置中起決定性作用。這一認(rèn)識無疑表明，我國現(xiàn)階段的分配公平問題將將更多地依靠市場來解決。市場不一定不公，干預(yù)也不一定公平。分配不公的問題同樣可能是干預(yù)失當(dāng)（規(guī)制失靈）的一種體現(xiàn)，在全面深化改革的背景下，作為“市場經(jīng)濟(jì)之法”的經(jīng)濟(jì)法自身亦需要調(diào)整以更加符合市場規(guī)律，從而為我國分配公平問題的解決提供良好的制度供給，在市場中更好地促進(jìn)公平與效率的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：深化改革;市場邏輯;分配公平;經(jīng)濟(jì)法調(diào)整

中圖分類號：DF41

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.02

市場的出現(xiàn)帶來了經(jīng)濟(jì)的繁榮與社會的發(fā)展，但市場的不完善又常常阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這也為國家（政府）干預(yù)市場提供了正當(dāng)理由。我國近年來經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了引人矚目的成績，但分配不公的問題也同樣突出，阻礙了我國經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。面對分配公平的問題，支持市場自主調(diào)節(jié)為主與贊成加強(qiáng)國家（政府）干預(yù)的專家、學(xué)者各執(zhí)一詞，解決路徑的選擇取決于對市場與分配公平關(guān)系的正確認(rèn)識，取決于對分配不公原因的正確理解。十八屆三中全會發(fā)布了重要的“改革決定”

“改革決定”一詞是參考了張守文教授在其《“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法共識》一文中的使用，實(shí)則是指十八屆三中全會的報(bào)告。在《“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法共識》一文中，張守文教授以“關(guān)系——體制——制度”為線索詳細(xì)分析了我國1984年、1993年、2013年三次“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法理論的內(nèi)在聯(lián)系和共識，為本文相關(guān)思考提供了幫助，茲為借鑒。

，提出要全面深化改革。全面深化改革的實(shí)質(zhì)是進(jìn)一步加強(qiáng)市場的重要作用，減少國家（政府）對市場的干預(yù)，隨后的一系列改革措施也充分映證了這一點(diǎn)。這些改革措施中最為典型的是加大力度的“簡政放權(quán)”、《公司法》對注冊資本制度的修改以及正在進(jìn)行的《行政訴訟法》的修改。據(jù)此，現(xiàn)階段我國分配公平問題的解決路徑將是以市場自主調(diào)節(jié)為主，并且要進(jìn)一步減少分配中的國家干預(yù)。另一方面，全面深化改革又是一條法治之路，但法律應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整，傳統(tǒng)法律部門與經(jīng)濟(jì)法

為使行文流暢，本文中經(jīng)濟(jì)法所指即包括了經(jīng)濟(jì)法學(xué)，以及在經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究指導(dǎo)下所構(gòu)建起來的經(jīng)濟(jì)法律體系。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律體系在此應(yīng)作廣義理解，作為一種特殊的法律現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法律體系不僅包括了與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的法律、行政法規(guī)，還包括了直接調(diào)整經(jīng)濟(jì)的政策、法規(guī)、規(guī)章等。不同的調(diào)整思路應(yīng)當(dāng)如何選擇，如果減少國家（政府）干預(yù)，經(jīng)濟(jì)法自身需要如何調(diào)整，這不僅是法律調(diào)整思路的選擇問題，更是對經(jīng)濟(jì)法的再認(rèn)識。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)

曾野：全面深化改革背景下分配公平的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整

一、分配公平的應(yīng)然圖景

公平

公平一詞含義甚廣，但與公正、正義、平等為近義詞，本文在討論過程中為便于展開，將不對公平、公正、正義、平等作嚴(yán)格的語義區(qū)分。同時(shí)，有學(xué)者將公平分為經(jīng)濟(jì)公平和社會公平，本文在論述時(shí)不做此區(qū)分，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)公平包含于社會公平之中，是社會公平的重要部分。從來就是一個(gè)爭議不斷的概念，但對公平的探討從來就沒有離開過兩種路徑，即功利主義的路徑和非功利主義的路徑。同時(shí)，公平眾說紛紜，古之先賢和今之學(xué)者在論述時(shí)都加上了特有的價(jià)值判斷，但在人們討論公平時(shí)，總離不開對分配公平的關(guān)注。

（一）分配公平的內(nèi)涵

在《理想國》中，柏拉圖借蘇格拉底之語說：“（正義）就是每個(gè)人在國家內(nèi)做他自己分內(nèi)的事情”[1]。亞里士多德說，“如果人們在做著公正的事或做事有節(jié)制，他們就已經(jīng)是公正的或有節(jié)制的人了。”[2]我國儒家經(jīng)典對此亦有涉及，《荀子·正名》曰：“正利謂之事，正義謂之行”。由此可以看出，公平的首要因素是要求人們正義的行為，這當(dāng)然是法律所調(diào)整的范圍，在某種程度上說，行為正義與否就是看行為是否合法。美國的阿德勒就這樣評價(jià)過法律，“它們所具有的唯一正義在于這樣一個(gè)事實(shí)：這些法則一旦被制定，遵守它們就會對社會的善有所貢獻(xiàn)，違背它們就會導(dǎo)致相反的結(jié)果。因此，一個(gè)人遵守或不遵守這種規(guī)則，就其貢獻(xiàn)性方面而言是正義或非正義的?！盵3]公平除了要求確定人們的行為方式之外，一個(gè)更重要的因素是確定如何根據(jù)人們的行為進(jìn)行公平的分配。首先，亞里士多德提出了按相應(yīng)比例的分配公平，以及由于分配失衡而進(jìn)一步的矯正性公平。亞里士多德的公平分配理論無疑具有深刻的啟發(fā)性，他認(rèn)識到公平是漸進(jìn)性的，制度是不完滿的。當(dāng)然，在考慮到亞里士多德是堅(jiān)定的“目的論者”后，這一公平的分配理論在實(shí)踐中就變得更加復(fù)雜。其次，現(xiàn)代的美國哲學(xué)家羅爾斯的理論也應(yīng)當(dāng)引起重視。與亞里士多德不同，羅爾斯認(rèn)為相對于權(quán)利和自由，目的是次要的，公平意味著保護(hù)權(quán)利和自由選擇。羅爾斯說，“所有的社會基本善——自由和機(jī)會，收入和財(cái)富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配最不利者”[4]，他表明了公平分配的兩種原則——平等自由原則和差異原則，而自由又是所有原則中最高的原則。

前述表明，公平與行為和依據(jù)行為的分配有關(guān)，如果說什么是不公平的，當(dāng)然就要么是不公平的行為，要么是不公平的分配。本文無意去解決公平究竟為何物這樣一個(gè)宏大的命題，而是希望據(jù)此對我國目前社會公平的問題進(jìn)行歸類分析，也即我國目前的公平問題主要是其中的分配公平。同時(shí)，我國關(guān)于

分配公平問題的討論從來就離不開市場，在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的路徑選擇方面，鄧小平同志就曾指出，“一部分地區(qū)、一部分人可以先富起來，帶動(dòng)和幫助其他地區(qū)、其他的人，逐步達(dá)到共同富裕?！边@既是西方功利主義道德哲學(xué)觀的體現(xiàn)，又是我國天下大同理想的延續(xù)。正是這一市場發(fā)展的路徑選擇，決定了我國分配公平的實(shí)現(xiàn)——對功利主義公平的不斷修正，不斷傾向于羅爾斯所說的自由的、有差異的平等主義公平。在深化改革的背景下，市場在分配中的基礎(chǔ)作用又得到了進(jìn)一步肯定，由此，在我國討論分配，離不開對市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識，分配公平需要通過市場的完善來解決。只有正確認(rèn)識市場規(guī)律、經(jīng)濟(jì)規(guī)律，才能在解決分配公平的問題時(shí)不至于盲人摸象。

（二）市場機(jī)制與分配公平

市場與分配之間存在天然的聯(lián)系，市場本身就是一套資源分配的規(guī)則和方式，歷史證明，市場至少是目前公認(rèn)的、最合理的一套分配規(guī)則和方式。市場的分配是否公平？如果市場無法做到分配公平，我們應(yīng)當(dāng)采取何種有效手段來保障分配的公平？上述問題的解決，首先需要對市場和分配以及二者之間的聯(lián)系有充分的認(rèn)識。市場本身就是一種制度形式，同時(shí)也是進(jìn)行資源分配的基本方式。按照張維迎教授的解讀，市場擁有一套自身的邏輯體系——“人們所有追求幸福的方式，大致可以劃分為兩大類：第一種方式，就是怎么通過使別人不幸福，讓自己變得幸福，比如，偷盜、搶劫、打仗，把別人的財(cái)富拿到自己手里邊，然后自己變得幸福，這是強(qiáng)盜的邏輯;第二種方式，就是怎么通過使別人幸福，自己也變得幸福，這叫市場的邏輯?！盵5]據(jù)此解讀，市場的發(fā)展，至少在功利主義的意義上，是能夠促進(jìn)社會公平的。通過刺激人們努力工作以供應(yīng)他人所需要的物品，市場促進(jìn)了社會整體福利[6]，功利主義認(rèn)為這就是公正的，因?yàn)椤肮髁x就是結(jié)果論（道德提升價(jià)值）加上福利主義（價(jià)值是整體的人類福利）”[7]。

如果市場本身就是促進(jìn)公平的，那么市場發(fā)展與社會公平之間就不需要法律來調(diào)整，對于一個(gè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法律最高價(jià)值目標(biāo)的領(lǐng)域，法律當(dāng)然不能施展拳腳。但是諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主科斯教授提醒我們，“市場是為方便交換而存在的制度，也就是說，它們的存在是為了減少開展交易活動(dòng)的成本”;“當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家談?wù)撌袌鼋Y(jié)構(gòu)的時(shí)候，他們根本就沒有把它看作一個(gè)制度，而是把它等同于諸如企業(yè)的數(shù)量、產(chǎn)品的區(qū)分之類的問題。他們完全忽視了降低交易難度的社會制度的影響?！盵8]市場是受到制度影響的，制度尤其是法律制度是市場發(fā)展的關(guān)鍵變量。

本文所稱的“制度”是指除市場以外的其他社會制度，而將市場這一制度形式單獨(dú)稱為“市場”，以示區(qū)別。由是，科斯教授要我們在看待市場缺陷時(shí)，清醒地認(rèn)識到該缺陷是來自于市場本身還是來自于制度，這也將直接影響我們

對解決方法的選擇。正是考慮到制度對市場的影響，張維迎教授認(rèn)為，“當(dāng)你能享受到它的好處的時(shí)候，你可能看到的都是它的缺點(diǎn);當(dāng)你沒有機(jī)會享受它的好處的時(shí)候，它也沒有辦法告訴你它的優(yōu)點(diǎn)在什么地方。”[1]32因此，作為社會主要制度的法律，若不遵循市場的邏輯和規(guī)律，貿(mào)然對市場作出判斷并進(jìn)行調(diào)整，將會使經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展陷入麻煩，就會出現(xiàn)規(guī)制失靈。

（三）市場經(jīng)濟(jì)中分配公平的實(shí)現(xiàn)——效率與公平的統(tǒng)一

1986年，中央黨校的年輕學(xué)者韓康與幾位同仁一道，完成了國務(wù)院民政機(jī)構(gòu)委托的課題——“中國市場經(jīng)濟(jì)與建立社會保障制度的政策設(shè)計(jì)”，在國內(nèi)首次提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革理念[9]。隨后，這一改革理念被1993年中央在確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的文件采用，并成為分配原則。當(dāng)時(shí)提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”這一理念，無疑是與鄧小平的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念相一致的。時(shí)隔多年，我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)效率問題已不是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要問題，相反，效率還是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要成就2008年，胡錦濤主席在紀(jì)念中共十一屆三中全會召開三十周年大會上指出，從1978年到2007年，中國國內(nèi)生產(chǎn)總值由3645億元增長到24.95萬億元，年均實(shí)際增長9.8%，是同期世界經(jīng)濟(jì)年均增長率的3倍多，中國經(jīng)濟(jì)總量上升為世界第四。另有統(tǒng)計(jì)顯示，美國從1950年到2011年，年均經(jīng)濟(jì)增長率為僅3.3%，據(jù)此，目前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要問題并非經(jīng)濟(jì)效率。，但是社會公平問題卻日益突出。城鄉(xiāng)差距、貧富差距、東西差距、南北差距以及行業(yè)間的差距共同反映了一個(gè)事實(shí)：社會的分配呈現(xiàn)出了不公的結(jié)果，分配公平問題亟待解決。正是在這樣一種大背景下，2005年，黨的十六屆五中全會強(qiáng)調(diào)“更加注重社會公平”，同時(shí)黨的十八大報(bào)告提出，要千方百計(jì)增加居民收入，深化收入分配制度改革，實(shí)現(xiàn)發(fā)展成果由人民共享。理論界也提出要改變“效率優(yōu)先，兼顧公平”這一理念，認(rèn)為在目前社會公平問題日益突出的形勢下，公平應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于效率。

提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”或者“公平優(yōu)先，兼顧效率”這樣的理念，學(xué)者常常持有這樣的立場，即經(jīng)濟(jì)效率的發(fā)展必然以損失社會公平為代價(jià)，反之亦然。在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，這一立場就是，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然損害社會公平。例如有學(xué)者在論述“效率優(yōu)先，兼顧公平”時(shí)指出，“如果因?yàn)椤骖櫣蕉绊懶实膶?shí)現(xiàn)，那么‘兼顧公平就可能被忽視。這里隱含著這樣一個(gè)事實(shí)：如果不‘兼顧公平也能促進(jìn)效率，那么，公平就可能永遠(yuǎn)被忽視?！盵10]張維迎教授指出，市場是不會損害公平的，“在中國30個(gè)省、市、自治區(qū)當(dāng)中，平均而言，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展最好的地區(qū)、國有經(jīng)濟(jì)部門最少的地區(qū)、財(cái)政收入占GDP比重最低的地區(qū)，是收入差距最小的地區(qū)?！盵1]51本文認(rèn)為，看似矛盾不可妥協(xié)的效率與公平，實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一于市場的。如果市場競爭充分，制度良好，這就是一個(gè)效率高、分配公平的市場。若在市場發(fā)展中公平確實(shí)遭到了損害，首先需要考量的正是科斯教授提醒我們注意的問題——制度因素是否出現(xiàn)問題，而非是否需要國家進(jìn)行干預(yù)，因?yàn)橹贫扔绕涫墙?jīng)濟(jì)法律制度，對市場的調(diào)整就在于維護(hù)市場的良好運(yùn)行，并矯正市場的不足。本文強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)是想指出，我國現(xiàn)在的分配公平問題不一定只有通過國家（政府）干預(yù)才能解決，通過改變制度尤其是經(jīng)濟(jì)法律制度來解決或許更為可行，后文將詳述之。

二、不同法律部門對分配公平的影響

全面深化改革要求更多地依靠市場來解決分配公平問題，而法律在保障市場、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要作用，但對不同的法律部門而言，其調(diào)整市場的思路、手段各不相同，與市場的契合度也有較大差別。被公認(rèn)為傳統(tǒng)法律代表的是刑法、民法和行政法，而對市場進(jìn)行調(diào)整，使市場在法律所認(rèn)定的公平條件下運(yùn)行，則主要是通過民法和行政法。這一公一私的傳統(tǒng)法律代表，是人類智慧的結(jié)晶，也是促成市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生和發(fā)展的重要制度，但其調(diào)整各有特點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法作為新興法律部門，更有不同于傳統(tǒng)民法、行政法的調(diào)整思路，各法律部門孰優(yōu)孰劣，下文將詳細(xì)分析。

（一）必然干預(yù)的行政法調(diào)整：干預(yù)失當(dāng)下的分配不公

行政法對市場的調(diào)整主要通過以下方式來進(jìn)行：首先是行政許可，一種事前的調(diào)控為市場主體的準(zhǔn)入設(shè)置條件，以調(diào)節(jié)市場主體的質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)模。同時(shí)，通過行政許可，政府可以直接對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。其次是行政處罰和行政強(qiáng)制，對違反規(guī)定的市場主體給予事后的處罰和控制，以確保市場的運(yùn)行。

通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，行政法對市場的調(diào)整必然通過國家（政府）對市場進(jìn)行干預(yù)，而國家（政府）對于什么時(shí)候執(zhí)行什么樣的行政法，以達(dá)到對市場的調(diào)整有較大的自由裁量權(quán)，正是這一自由裁量權(quán)讓國家（政府）經(jīng)常成為干預(yù)的積極發(fā)起者。美國學(xué)者斯圖爾特認(rèn)為：“行政法的傳統(tǒng)模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳送帶（transmission belt），職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令?！盵11]這一論斷讓國家（政府）看起來是受困于法律的“籠中之鳥”，是一個(gè)價(jià)值無涉而只具有執(zhí)行功能的主體，但事實(shí)顯非如此。例如，在行政許可的設(shè)置方面，我國《行政許可法》第2章有著嚴(yán)格的規(guī)定——如果市場可以自主調(diào)節(jié)，可以不設(shè)行政許可。

《中華人民共和國行政許可法》第13條規(guī)定：本法第12條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的; （三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。但哪些是市場可以自主調(diào)節(jié)的，并非由市場來決定，而是由法律、法規(guī)、規(guī)章來決定，法律、法規(guī)、規(guī)章在制定過程中又會征求相關(guān)行政部門的意見和建議，如此循環(huán)，市場自主調(diào)節(jié)變成了可以被模糊的概念，國家（政府）對市場的干預(yù)成了合法的正當(dāng)措施。

由于國家（政府）干預(yù)在行政法調(diào)整中被合法化和正當(dāng)化，行政法調(diào)整市場的弊端也日益顯現(xiàn)。有學(xué)者指出：“行政法失衡類型的交叉性在中國行政法中表現(xiàn)得比較明顯，往往是管制不力與管制過度同時(shí)存在?！盵12]對于食品衛(wèi)生、產(chǎn)品質(zhì)量、金融領(lǐng)域的監(jiān)管不足，對電力、供水、天然氣等壟斷行業(yè)的管制不力，而對于電信、運(yùn)輸?shù)纫恍?yīng)當(dāng)開放引入競爭機(jī)制的領(lǐng)域又管制過度。這些失衡現(xiàn)象在行政法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)置政府權(quán)力和相對人權(quán)利時(shí)，就被合法化，因此，希冀通過行政法來規(guī)范政府的邏輯并不可行，行政法對市場的調(diào)整常常成為國家（政府）各個(gè)部門利益在市場中的實(shí)現(xiàn)，而并非依據(jù)市場對國家（政府）干預(yù)的需要。

（二）合意至上的民法調(diào)整：承認(rèn)分配結(jié)果的不公

民法的調(diào)整與行政法不同，行政法強(qiáng)調(diào)國家（政府）對市場的干預(yù)，恰恰相反，民法更加注重私人在市場中的自由，這種自由的實(shí)現(xiàn)主要通過市場主體間的契約。民法以市場主體廣泛的自由為基礎(chǔ)，尊重私人的意思自治，因此契約機(jī)制和契約自由本身就保證了契約內(nèi)容的公平性。如果當(dāng)事人不同意契約內(nèi)容，則可以放棄締結(jié)，一旦締結(jié)或?yàn)楣糙A或?yàn)橥讌f(xié)，契約成為當(dāng)事人之間的法律。正如德國民法學(xué)者卡納里斯所言，“單因契約被自發(fā)地締結(jié)就充分符合正義”[13]。

對市場而言，民法是調(diào)整市場的基本法律制度，但民法對市場公平的調(diào)整則主要體現(xiàn)在市場行為方面，即前述通過契約的調(diào)整，對于分配公平，民法的調(diào)整仍然是依據(jù)合意。有學(xué)者指出，“立法、行政、司法及其他掌握治權(quán)之機(jī)關(guān)，在量刑、課稅、賦予公職之機(jī)會、授予榮譽(yù)、物質(zhì)的精神的待遇，及決定應(yīng)否或應(yīng)在何種程度由國庫資助時(shí)，皆應(yīng)受分配正義之支配。其他如防止或除去偏頗的特權(quán)、實(shí)行社會政策以及整備各種社會設(shè)施等，無一不與分配正義有密切關(guān)系。換言之，民法幾乎不屬于分配正義的領(lǐng)域。”[13]65與行政法視角國家（政府）必然干預(yù)的調(diào)整不同，民法強(qiáng)調(diào)私人間的合意至上，在調(diào)整市場的過程中，行政法和民法顯然具有對立性。

（三）市場邏輯的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整：制度保障下的分配公平

如前所述，傳統(tǒng)的行政法調(diào)整和民法調(diào)整都具有自身的特點(diǎn)，而新興的經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整時(shí)

是否有其特殊的偏向性，其與民法調(diào)整、行政法調(diào)整是否不同？為了回答這一問題，需要從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因入手，考察經(jīng)濟(jì)法的特殊性。

我國對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識經(jīng)歷了一個(gè)反復(fù)的過程，尤其是在和行政法、民法論爭的過程中，對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識逐漸加深。這一認(rèn)識過程可以從經(jīng)濟(jì)法學(xué)界各個(gè)時(shí)期的代表性觀點(diǎn)來分析，最初是1979-1984年“管理與協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)法”、“縱橫經(jīng)濟(jì)法”;而后是1984-1992年的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系論、經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)論;最后是1992年以后經(jīng)濟(jì)法體系內(nèi)部的各種代表學(xué)說，主要包括李昌麒教授的需要國家干預(yù)論、楊紫煊教授的國家協(xié)調(diào)說、王保樹教授的社會公共性經(jīng)濟(jì)管理說、張守文教授的國家調(diào)制說、漆多俊教授的國家調(diào)節(jié)關(guān)系說以及劉文華、史際春教授的縱橫統(tǒng)一說。雖然各種學(xué)說有所區(qū)別，但都傾向于認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是國家（政府）為克服市場的非效率而采取的干預(yù)（或調(diào)節(jié)、調(diào)制、協(xié)調(diào)）市場的法律，經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)是“市場失靈”，或者市場和政府的雙向失靈。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法邏輯起點(diǎn)的相關(guān)論述，參見：岳彩申.論經(jīng)濟(jì)法的形式理性[M].北京：法律出版社，2004：77-108;岳彩申，楊青貴.經(jīng)濟(jì)法邏輯起點(diǎn)的理性主義解讀[J].理論與改革，2009，（3）：140-143;吳偉達(dá)國家調(diào)節(jié)：經(jīng)濟(jì)法邏輯起點(diǎn)的科學(xué)界定[J]河北法學(xué)，2008，（4）：97-100.經(jīng)濟(jì)法主流學(xué)說的邏輯是：在克服市場失靈時(shí)，經(jīng)濟(jì)法必然會選擇國家（政府）干預(yù)，但國家（政府）干預(yù)須在經(jīng)濟(jì)法所確定的邊界內(nèi)進(jìn)行。不論經(jīng)濟(jì)法是否能夠真正克服市場失靈并規(guī)范國家（政府）干預(yù)，僅就市場失靈時(shí)是否只能通過國家（政府）干預(yù)來解決，本身就值得商榷。當(dāng)然，從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，這一推理能夠站得住腳，被視為國家（政府）干預(yù)市場成功案例的“羅斯福新政”對當(dāng)時(shí)的美國經(jīng)濟(jì)危機(jī)起到了有效的遏制，而我國1988年的通貨膨脹也在“治理整頓”的緊縮計(jì)劃中得到了緩解。凡此種種似乎揭示了經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與國家（政府）干預(yù)解決市場失靈有著密切的關(guān)系，但市場失靈是否確實(shí)由市場本身的缺陷導(dǎo)致，還應(yīng)認(rèn)真分析，有時(shí)市場失靈可能恰恰是國家（政府）干預(yù)失當(dāng)所致。對我國1988年通貨膨脹的分析，可參見：羅納德·哈里·科斯，王寧.變革中國：市場經(jīng)濟(jì)的中國之路[M].徐堯，李哲民，譯.北京：中信出版社，2013：127—130.正是國家一系列的干預(yù)政策失誤，導(dǎo)致了1988年全國兩位數(shù)的通貨膨脹。如果國家（政府）干預(yù)導(dǎo)致了市場失靈，而國家（政府）繼續(xù)干預(yù)以糾正偏失，還是放棄國家（政府）干預(yù)另謀出路，是經(jīng)濟(jì)法需要嚴(yán)肅對待的問題。

如果轉(zhuǎn)換視角來看待經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因，也許更具說服力，也更能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的特點(diǎn)。許明月教授指出，“無論是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)法還是市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)法，都是真正意義上的經(jīng)濟(jì)法;經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)不在于市場失靈和政府失靈，而在于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的社會化以及由于這種社會化而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會的依賴性?！盵13]經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于一個(gè)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的時(shí)代，一切以經(jīng)濟(jì)為重，國家以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為第一要?jiǎng)?wù)，人民以致富為首要目標(biāo)，各種勞動(dòng)均有價(jià)格，甚至國家與國家之間的紛爭也可以通過經(jīng)濟(jì)協(xié)商來解決。經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)要求法律領(lǐng)域也作出相應(yīng)的變化，公平與正義的傳統(tǒng)價(jià)值判斷需要參照成本與收益的經(jīng)濟(jì)判定，在這種形勢下，傳統(tǒng)的行政法和民法正因?yàn)槠湓催h(yuǎn)流長的歷史而難以作出改變，作為法律對經(jīng)濟(jì)的回應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。民法、行政法等傳統(tǒng)的法律模式在世界各國的法治實(shí)踐中正面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。有的西方學(xué)者如伯爾曼將這種挑戰(zhàn)稱為“西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)”，而批判法學(xué)的代表人物昂格爾則直接稱其為“后自由義社會中法治的解體”[11]3。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生旨在擺脫這一危機(jī)，為法律發(fā)展開創(chuàng)新的篇章。由此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是更加符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律、符合市場邏輯之法，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整是通過構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律制度來充分發(fā)揮市場的作用，承認(rèn)市場分配的基礎(chǔ)作用。當(dāng)市場失靈而無法實(shí)現(xiàn)分配公平時(shí)，經(jīng)濟(jì)法才通過法律保障輔之以國家（政府）干預(yù)，糾正市場的偏失，保證分配的公平。

三、經(jīng)濟(jì)法對分配公平的調(diào)整及其不足

雖然民法、行政法在市場中的作用不容忽視，但如前文所述，經(jīng)濟(jì)法才是更符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的市場經(jīng)濟(jì)之法，因此，下文將重點(diǎn)圍繞我國經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整分配公平中的不足展開。我國目前分配公平確實(shí)存在問題，但首先需要追問問題出現(xiàn)的原因，究竟為市場缺陷還是制度缺陷。在國家經(jīng)濟(jì)體制層面，普遍認(rèn)為是雙軌制造成了現(xiàn)在的分配困境，經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫指出，“在轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，曾經(jīng)被認(rèn)為是最糟的雙軌制反而最好”，“雙軌制也讓我們付出了代價(jià)?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)中存在的很多問題都是雙軌制帶來的。這之中最主要的是收入分配問題、尋租現(xiàn)象的普遍化和社會風(fēng)氣問題。”[14]雙軌制帶來了經(jīng)濟(jì)繁榮，也實(shí)現(xiàn)了功利主義的社會公平——讓一部分人先富起來，但這樣的公平正是需要被修正的。圍繞雙軌制所建立起來的經(jīng)濟(jì)立法，亦從制度層面肯定和加劇了此種分配不公。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整常常并不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律以充分發(fā)揮市場作用——即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整失當(dāng)，我國分配公平矛盾的主要方面是制度缺陷而非市場缺陷，這種認(rèn)識也與深化改革過程中要求減少國家（政府）干預(yù)的認(rèn)識相一致。

借鑒張守文教授在其《“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法共識》一文中的分析，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整失當(dāng)及其對分配公平影響的探究可因循關(guān)系——體制——制度這一思路來進(jìn)行。

（一）國家與市場間關(guān)系的認(rèn)識變遷

我國經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展始終離不開對國家和市場關(guān)系的認(rèn)識，當(dāng)然這亦是經(jīng)濟(jì)學(xué)永恒的話題。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，對國家和市場關(guān)系的認(rèn)識在循環(huán)往復(fù)中逐漸加深，但不同時(shí)期、不同的國家和地區(qū)之偏重有所不同。市場為主還是國家為主，要“守夜人”還是要“看得見的手”，要自由還是要管制，均應(yīng)視具體情況而定。但有一點(diǎn)是明確的，相較于歷史時(shí)期，現(xiàn)代國家對經(jīng)濟(jì)的控制能力更強(qiáng)，因政府失靈可能帶來的經(jīng)濟(jì)損失也會更大。主流經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)相信，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，市場應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用而為基礎(chǔ)，國家（政府）應(yīng)當(dāng)慎用干預(yù)手段而為輔助。從我國經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展進(jìn)程來看，經(jīng)濟(jì)法理論深受對國家和市場關(guān)系的認(rèn)識以及由此而形成的主流經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)的影響，大致可分為三個(gè)階段：

第一，新中國成立到1984年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)階段。這一時(shí)期從資源配置的角度觀察，是大國家和小市場的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法理論在此時(shí)期逐漸興起（主要是從1979年以后），百家爭鳴、莫衷一是，理論焦點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)法和民法的區(qū)分。

第二，1984年到2013年，社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐漸形成的階段。從資源配置的角度來看，

這一時(shí)期國家和市場的關(guān)系就是國家逐漸退出和市場逐漸加強(qiáng)，受此影響，經(jīng)濟(jì)法理論也逐漸成熟，形成了基本的理論共識，雖有李昌麒教授、楊紫煊教授、漆多俊教授等有代表性的不同理論體系，但經(jīng)濟(jì)法的基本思路已然十分清晰，亦不再糾葛于與民法的理論爭鳴。這一時(shí)期對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究是理論重點(diǎn)，然而更為重要的理論共識已經(jīng)形成，即市場雖然是資源配置的基本形式，但市場是有缺陷的，市場的缺陷需要通過國家（政府）的干預(yù)來解決。在這一時(shí)期的經(jīng)濟(jì)法理論研究中，雖然市場的作用逐漸得到重視，但國家（政府）干預(yù)仍然是理論的重點(diǎn)和解決資源配置的核心方式，這也直接影響了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)立法。

第三，2013年改革決定以后，全面深化改革的階段。與第一個(gè)階段形成了鮮明對比，改革決定認(rèn)為市場在資源配置中起決定性作用，要求減少國家（政府）對市場的干預(yù)，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深化改革選擇了“小國家，大市場”來定位國家與市場的關(guān)系。上述認(rèn)識也引起了經(jīng)濟(jì)法理論和立法的調(diào)整，相關(guān)理論研究正如火如荼，而立法改革更是全面展開。中央簡政放權(quán)加大了力度，《公司法》登記制度的修改、《行政訴訟法》的修改等制度調(diào)整也開始進(jìn)行。作為市場經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法如何在減少干預(yù)的背景下為市場提供制度供給，將是經(jīng)濟(jì)法理論新的研究重點(diǎn)。

（二）雙軌制下的分配不公問題——資源錯(cuò)配

因循關(guān)系——體制——制度的研究思路，對國家與市場關(guān)系的認(rèn)識決定了經(jīng)濟(jì)體制的演進(jìn)。從新中國成立到2013年以前，由于前述對國家和市場在資源配置中的關(guān)系認(rèn)識，我國的經(jīng)濟(jì)體制逐漸由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向雙軌制過度，而在雙軌制中國家顯然比市場的作用更大，此種配置模式也直接成為我國分配不公問題產(chǎn)生的主要原因，即國富民貧、國有富而私有貧的分配困境。雙軌制本來是一種經(jīng)銷商開發(fā)銷售市場的組織構(gòu)架方式，在我國卻有著特殊含義。我國的雙軌制是指在資源配置中按照主體的不同性質(zhì)分為國家主導(dǎo)和市場自主兩種調(diào)節(jié)方式，即通常所言的體制內(nèi)、體制外相區(qū)別的配置方式，比較典型的如養(yǎng)老金雙軌制。完全的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制帶來的是低效率和低水平的分配公平，而雙軌制則是高效率背景下的分配不公平。在雙軌制背景下，國家（政府）出于保護(hù)公有制而干預(yù)過多，市場中的資源就出現(xiàn)了錯(cuò)配，直接導(dǎo)致了分配不公問題的產(chǎn)生。林毅夫指出，我國經(jīng)濟(jì)中目前仍然受雙軌制影響較深的，主要是三個(gè)方面的保護(hù)補(bǔ)貼：一是金融領(lǐng)域內(nèi)，尤其是大型的國有商業(yè)銀行和股票市場上;二是資源價(jià)格方面，資源稅費(fèi)基本接近零;三是行業(yè)上的壟斷，包括信息產(chǎn)業(yè)和交通運(yùn)輸業(yè)等[15]。在國家的補(bǔ)貼保護(hù)下，資源分配不公引起了初次分配不公，同時(shí)也影響了再分配的不公，甚至第三次分配也受到影響。

1.資源錯(cuò)配對初次分配的影響

引用國家統(tǒng)計(jì)局2013年年鑒中的數(shù)據(jù)，可以對此有直觀的了解。以年鑒中的《按登記注冊類型和行業(yè)分城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資 （2012年）》表為例，在國家補(bǔ)貼最多的行業(yè)，職工平均年收入分別是電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)，人均58202元;金融業(yè)人均89743元;信息傳輸、軟件和信息技術(shù)行業(yè)人均80510元，而2012年的職工平均工資僅為46769元。表中還顯示，完全國有的企業(yè)職工收入高于集體和非完全國有的企業(yè)職工的平均收入——國有單位48375元，城鎮(zhèn)集體單位33784元，其他單位43760元。另一份研究也表明，由于體制改革不徹底形成的壟斷與部分壟斷是形成行業(yè)收入差距的主要因素，其貢獻(xiàn)率合計(jì)占行業(yè)差距的65% 以上。

對此一問題的研究，詳見：任重，周韻波.壟斷對我國行業(yè)收入差距的影響到底有多大？[J].經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理，2009，（4）：25-30.無怪乎學(xué)者張維迎指出，國家干預(yù)越少反而越公平，初次分配中的干預(yù)過多直接導(dǎo)致了我國分配不公問題的產(chǎn)生。

2.資源錯(cuò)配對再分配的影響

再分配向來是國家（政府）干預(yù)的重點(diǎn)領(lǐng)域和重要任務(wù)，如果收入分配差距過大，國家將運(yùn)用干預(yù)手段以保證收入分配的公平，但再分配有時(shí)卻無法保證實(shí)現(xiàn)公平。斯蒂格利茨指出，“如果市場進(jìn)行的收入分配不能被人們普遍認(rèn)可，那么政府必須做的‘全部事情就是重新分配最初的財(cái)產(chǎn)，唯其如此，市場才能夠確保有效的產(chǎn)出。”[15]同時(shí)，斯蒂格利茨也認(rèn)為，因?yàn)樯鐣欣婕瘓F(tuán)的影響和尋租問題，再分配有時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)公平。在我國，一組數(shù)據(jù)可以證明通過再分配來矯正公平的困難性。

考察我國三大地帶2012年城鎮(zhèn)居民人均轉(zhuǎn)移性收入可以發(fā)現(xiàn)：東部地帶最高的是北京市10993.5元，最低的是山東省4823.3元;中部地帶最高的是湖北省6078.3元，最低的是江西省5327.7元;西部地帶最高的是重慶市6673.6元，最低的是西藏自治區(qū)1563.3元。作為再分配的重要手段，轉(zhuǎn)移性支付的結(jié)果并未與人均收入呈反向關(guān)系，人均收入最低的西部地帶平均獲得的轉(zhuǎn)移性收入最低，其次是中部地帶，而經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)、人均收入最高的東部地帶卻在平均獲得的轉(zhuǎn)移性收入方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過中部和西部，本應(yīng)縮小東、中、西部差距的轉(zhuǎn)移性支付卻擴(kuò)大了貧富差距。正如前文所述，收入分配的解決應(yīng)當(dāng)主要由市場來進(jìn)行，在初次分配中要盡量減少政府干預(yù)而充分信賴市場。如初次分配不公平，希冀通過政府干預(yù)再分配來矯正不公，亦很難實(shí)現(xiàn)。

（三）經(jīng)濟(jì)立法的調(diào)整及不足

雙軌制所帶來的資源錯(cuò)配本應(yīng)受到經(jīng)濟(jì)立法的調(diào)整和規(guī)制，在對此的法律調(diào)整和規(guī)制中，作為市場經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。然而，由于受經(jīng)濟(jì)理論對國家和市場關(guān)系的定位以及雙軌制的經(jīng)濟(jì)體制影響，我國目前的經(jīng)濟(jì)立法并未充分發(fā)揮市場的作用，而是偏重于國家干預(yù)。我國的分配不公平問題，首先是一個(gè)市場化的問題，由于市場化不足而導(dǎo)致的資源錯(cuò)配是造成分配不公的主要因素。經(jīng)濟(jì)法對權(quán)利的調(diào)整仍然延續(xù)著雙軌制的特點(diǎn)，對“國有”的管控松，大開方便之門，對“市場”的管控嚴(yán)，大行監(jiān)管之道，國富民窮成了這種調(diào)整的真實(shí)寫照。此種不公平為市場發(fā)展帶來了負(fù)面影響，使得市場中的交易費(fèi)用增高，影響了經(jīng)濟(jì)效率。分配不公引起的貧富差距增大，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展將會產(chǎn)生負(fù)面影響。參照基尼系數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，貧富差距增大將使得社會結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，從而影響市場秩序。這一影響進(jìn)而會導(dǎo)致交易費(fèi)用的升高，影響市場的效率。經(jīng)濟(jì)立法的調(diào)整失當(dāng)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.對國有經(jīng)濟(jì)體的過度保護(hù)

市場中的主體需要充分的競爭才能夠給市場帶來活力，才能夠?qū)崿F(xiàn)市場調(diào)整下的分配公平，其中，主體間的平等性又尤為重要。然而，經(jīng)濟(jì)立法卻常常對國有和私有區(qū)別對待，如原國家計(jì)劃委員會于1996年1月制定頒發(fā)的《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》，對項(xiàng)目法人采取了過多的行政干預(yù)和保護(hù)，使得實(shí)踐中建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)常常變成實(shí)權(quán)人物“私人訂制”的尋租，項(xiàng)目出現(xiàn)問題，責(zé)任人照樣能夠重回公務(wù)員隊(duì)伍并步步高升，這明顯不利于市場競爭。

2.地方經(jīng)濟(jì)立法不尊重市場

本文所稱地方立法，是指地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章、辦法等。強(qiáng)調(diào)地方經(jīng)濟(jì)性立法，并非源于地方立法比國家立法更為重要，而是相比國家立法，其違反市場規(guī)律的現(xiàn)象更為突出，也更少引起關(guān)注。這些違背市場規(guī)律的立法主要體現(xiàn)在違法設(shè)置行政許可、將備案程序變?yōu)樾姓S可、違法設(shè)置技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、阻礙資源要素的自由流通等方面。例如，《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》第61條

《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》第61條規(guī)定：“申請預(yù)購商品房預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交商品房預(yù)售合同及登記備案證明和當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定。預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記。預(yù)購人單方申請預(yù)購商品房預(yù)告登記，預(yù)售人與預(yù)購人在商品房預(yù)售合同中對預(yù)告登記附有條件和期限的，預(yù)購人應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的證明材料?！睂⑸唐贩款A(yù)售合同的備案作為申請預(yù)告登記的前置性條件，變相地將備案程序設(shè)置為行政許可;又如《重慶市建筑管理?xiàng)l例》第25條允許重慶市對實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程范圍進(jìn)行規(guī)定，而《建筑法》第30條、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第12條第2款第5項(xiàng)要求 《重慶市建筑管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位進(jìn)行監(jiān)理。實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程范圍按國家或者本市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄督ㄖā返?0條規(guī)定：“國家推行建筑工程監(jiān)理制度。國務(wù)院可以規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建筑工程的范圍?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第12條第2款第5項(xiàng)規(guī)定：“……下列建設(shè)工程必須實(shí)行監(jiān)理：……（五）國家規(guī)定必須實(shí)行監(jiān)理的其他工程?！?，必須實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程范圍由國家規(guī)定，重慶市無權(quán)規(guī)定。因此，這一規(guī)定對地方政府違法授權(quán)，使得地方政府可以增設(shè)行政許可，阻礙建筑市場發(fā)展。除重慶市外，其他地方性經(jīng)濟(jì)立法也或多或少地存在同樣的問題，它們共同的特點(diǎn)是重管理而輕服務(wù)。

3.對誘致性制度變遷的排斥

誘致性制度變遷的理論模型是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家拉坦首先提出的，我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫?qū)⑦@一理論進(jìn)一步發(fā)展，區(qū)分了強(qiáng)制性制度變遷和誘致性制度變遷。“誘致性制度變遷是現(xiàn)行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創(chuàng)造。它由一個(gè)人或一群人，在響應(yīng)制度不均衡引致的獲利機(jī)會時(shí)自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行的。強(qiáng)制性制度變遷指的是政府命令和法律引入且強(qiáng)制實(shí)行的?！盵16]自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行的誘致性制度變遷，與哈耶克所說的自發(fā)秩序相契合，這種自由秩序是“有助于形成自組織結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則的自發(fā)進(jìn)化”[17]。哈耶克要我們注意制度的自發(fā)性生成，

人們會在“本能”和“理性”之間選擇某些制度，他提醒我們不要“自負(fù)”地進(jìn)入“建構(gòu)論理性主義”，因?yàn)槿祟惖睦硇允怯腥毕莸摹?/p>

哈耶克的這一認(rèn)識無疑具有啟發(fā)性，尤其在我們認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法時(shí)，誘致性變遷而來的、自發(fā)形成的非官方的經(jīng)濟(jì)制度，同樣可能成為經(jīng)濟(jì)法的重要淵源。在我國，經(jīng)濟(jì)制度的誘致性變遷常常是在“官方”和“民間”的合力下完成的，例如，官方的金融市場監(jiān)管嚴(yán)格，利率偏低，貸款無門，投資回報(bào)也低，于是市場找到了自己的突破口，非官方的民間金融市場形成了。但在我國的法律、法規(guī)背景下，民間金融長期以來受到打壓而逐漸轉(zhuǎn)入地下，進(jìn)入了非法化、無序化的狀態(tài)，對金融市場秩序造成了嚴(yán)重的影響，當(dāng)然目前這一情況正逐漸得到改善。同樣值得關(guān)注的，是我國的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度，為了保護(hù)耕地，我國設(shè)置了極為嚴(yán)格的農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度，但在各個(gè)地方因?yàn)榻ㄔO(shè)用地供需的矛盾突出，因?yàn)檗r(nóng)民希望共同致富的愿望強(qiáng)烈，這一控制在逐漸被打破。各地所形成的“小產(chǎn)權(quán)房市場”又最為典型，雖然國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）一再強(qiáng)調(diào)小產(chǎn)權(quán)房是非法的，要予以取締自2010年起，住建部幾乎每年都要表明對小產(chǎn)權(quán)房嚴(yán)加治理的決心，例如，2010年住建部村鎮(zhèn)建設(shè)司副司長趙暉的講話，2012年下令清查西安的小產(chǎn)權(quán)房，無一不體現(xiàn)住建部嚴(yán)控小產(chǎn)權(quán)房的決心。，但并沒有有效遏制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展勢頭。最近發(fā)生的對余額寶等“寶寶”類產(chǎn)品的抵制，亦是典型的對誘致性制度變遷的排斥。

四、分配不公的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整構(gòu)想

如前所述，目前我國的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整并未充分發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)之法的作用，而是對雙軌制進(jìn)行維護(hù)，推進(jìn)著國家和政府對市場的積極干預(yù)，尤其是地方性的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、規(guī)章，將地方政府利益及各部門利益摻雜其中，成為國家強(qiáng)制力的實(shí)際擁有者和國家干預(yù)的實(shí)際執(zhí)行者。因此，要發(fā)展市場、維護(hù)社會公平，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整意味著要調(diào)整經(jīng)濟(jì)法。

（一）負(fù)面清單——經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的思路選擇

在全面深化改革背景下，國家和市場的關(guān)系被重新定義，但經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整仍然需要“國家干預(yù)”，只是重新梳理干預(yù)的思路需要。自從李昌麒教授提出經(jīng)濟(jì)法是“國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式”以來，關(guān)于國家干預(yù)的邊界問題就一直存在爭議，目前普遍認(rèn)同經(jīng)濟(jì)法所講的國家干預(yù)是“以市場為本位的干預(yù)”。我國《行政許可法》第13條也有如果市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，可以不設(shè)置行政許可的規(guī)定。如果市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)，則不需要國家干預(yù)，反之則需要國家干預(yù)，但這一界限仍然模糊，尤其在目前我國政府對市場的信心并不充分的情況下，干預(yù)很有可能過度。反映在經(jīng)濟(jì)立法方面，需要國家干預(yù)就是對國家（政府）干預(yù)的界限模糊化。

如果希望國家（政府）干預(yù)適度，一種對需要國家干預(yù)的反向推論就值得嘗試，即什么不需要國家干預(yù)。上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單提供了一種思路，即將需要國家（政府）干預(yù)的界限劃定清楚，其余的交給市場來完成，這既保證了市場的自由度，又使市場在國家（政府）“有形之手”的調(diào)控下能夠有序進(jìn)行。從哪些可以做，到哪些不能做，看似簡單的思路轉(zhuǎn)換，使得國家（政府）干預(yù)的邊界進(jìn)一步明確，也保證了干預(yù)的適度，而適度的干預(yù)才是實(shí)現(xiàn)社會公平的保障。也即是說，國家干預(yù)不再是解決市場問題的首要手段，而是保障市場運(yùn)行的最后屏障。

（二）初次分配維護(hù)市場的競爭

作為在市場邏輯下建立起來的、為市場提供制度供給的經(jīng)濟(jì)法，其功能首先是要減少市場中的交易費(fèi)用，維護(hù)市場的適度競爭。科斯第二定律表明，“在存在市場交易成本的情況下，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種調(diào)整會比其他的調(diào)整產(chǎn)生更多的產(chǎn)值。但除非這是法律制度確認(rèn)的權(quán)利安排，否則通過轉(zhuǎn)移和合并權(quán)利達(dá)到同樣后果的市場交易成本會如此之高，以至于最佳的權(quán)利配置以及由此帶來的更高的產(chǎn)值也許永遠(yuǎn)不會實(shí)現(xiàn)。”[4]11-12調(diào)整經(jīng)濟(jì)法，維護(hù)市場的適度競爭，對于促進(jìn)市場發(fā)展和維護(hù)社會公平而言是一舉兩得，應(yīng)重點(diǎn)注意以下方面：

1.減少國家干預(yù)

全面深化改革比歷次的改革要更全面、更深化。深化是指更深入地向著市場經(jīng)濟(jì)、法治邁進(jìn)，全面則是針對歷次改革不徹底的國有成分，也即更徹底地消除雙軌制。因此，在全面深化改革的背景下，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整首先意味著調(diào)整方式的轉(zhuǎn)變，要減少和約束國家干預(yù)，而非傳統(tǒng)的通過大量國家干預(yù)去約束市場失靈。正如前文所言，市場失靈并不一定要通過國家干預(yù)來解決，改變制度供給亦是一種方式。

2.地方經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)尊重市場

國家經(jīng)濟(jì)職權(quán)的行使，多是依靠各個(gè)地方政府完成，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制力實(shí)際上由地方政府掌控，隨著國家進(jìn)一步下放行政審批權(quán)，這一強(qiáng)制力得到加強(qiáng)。在地方政府層面，這種強(qiáng)制力的合法來源通常直接依據(jù)地方性經(jīng)濟(jì)立法而非國家立法。要減少國家對市場的干預(yù)，尊重市場，首先要求地方性經(jīng)濟(jì)立法尊重市場，而目前的狀況令人擔(dān)憂，大量的地方性法規(guī)、規(guī)章交織著政府部門利益，阻礙了市場的自主運(yùn)行。

在解決地方性經(jīng)濟(jì)立法的上述問題方面，兩種思路是可供選擇的：第一，自省的方式，即地方立法機(jī)構(gòu)對自己制定的法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行清理，剔除與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不協(xié)調(diào)的部分，此種方式在實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果;第二，他律的方式，即通過上級監(jiān)督而直接糾正，或通過社會的監(jiān)督，接受來自市場的聲音。第二種方式如何更有效地實(shí)現(xiàn)，尚需深入研究，當(dāng)然，現(xiàn)在進(jìn)行的《行政訴訟法》修改或許可成為解決這一問題的突破口。

3.對誘致性變遷制度的包容

前文已表明，誘致性變遷制度是我國經(jīng)濟(jì)立法的重要淵源，經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)當(dāng)對此采取兼容并蓄的態(tài)度，這也是符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律、符合市場要求的。調(diào)整民間金融和小產(chǎn)權(quán)房的經(jīng)濟(jì)法律制度之所以不能得到遵守，是因?yàn)檫@些法律制度違背了作為經(jīng)濟(jì)法的基本要求，沒能恰當(dāng)反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律，因此經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的第二個(gè)要求是對誘致性變遷制度的包容，并及時(shí)作出回應(yīng)和調(diào)整。反觀之，若民間金融能夠得到正視，中小企業(yè)、普通個(gè)人的財(cái)富就有了暢通的增值渠道;若小產(chǎn)權(quán)房能夠得到認(rèn)可，高房價(jià)的問題或許也能夠得到緩解，農(nóng)民的收入狀況也許將得到較大的改善，這又恰恰是改善我國收入分配不公狀況所需要的。

4.規(guī)范競爭行為

經(jīng)濟(jì)法鼓勵(lì)和維護(hù)市場中的競爭，但反對不正當(dāng)?shù)母偁幒蛪艛嘈袨?。不正?dāng)競爭行為和壟斷行為，首先表現(xiàn)出來的就是對市場公平的侵害，強(qiáng)調(diào)合意至上的民法并不反對這樣的行為，只要雙方同意，一方即使在合同中占盡優(yōu)勢也是公平的。羅爾斯反對這樣的行為，他認(rèn)為這是不公平的：“由于出生和天賦的不平等是不應(yīng)得的，這些不平等就多少應(yīng)給予某種補(bǔ)償?！盵8]101在這一點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)法的立場和羅爾斯相同，這又被許多學(xué)者稱為經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)正義觀。

對經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)正義的詳細(xì)論述可參見：江帆.經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)正義及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制[J].環(huán)球法律評論，2007，（6）：54-62;江帆.實(shí)質(zhì)正義的經(jīng)濟(jì)法解讀[J].經(jīng)濟(jì)法論壇，2008，（5）：129-162.

合同當(dāng)事人在訂立合同之前的機(jī)會雖然平等，但因?yàn)榉A賦、知識和經(jīng)濟(jì)地位的差異，合同內(nèi)容的平等就很難得到保障，經(jīng)濟(jì)法并不認(rèn)可這樣的合同。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，經(jīng)濟(jì)法采用了兩種措施：第一，通過讓市場中的優(yōu)勢方負(fù)有更多的義務(wù)來平衡差異，這在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品質(zhì)量法中體現(xiàn)得最為充分;第二，通過事后的矯正以消除市場中的不平等，如對不正當(dāng)競爭行為的處罰和對壟斷行為的處理，當(dāng)然事后的矯正并不是傳統(tǒng)法律中的嚴(yán)格責(zé)任，而具有靈活性。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽在研究公平交易法時(shí)觀察到，“從主管機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)報(bào)告及法院判決還不能看到美國反托拉斯法的全貌，更多的案件是在主管機(jī)關(guān)與企業(yè)雙方以‘息事寧人的方式，不經(jīng)裁判、處分，甚至不留紀(jì)錄地解決?！盵18]由此在規(guī)范競爭行為時(shí)，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)正義觀雖然站在了羅爾斯的立場上，但其主要是基于維護(hù)市場的適度競爭、維持市場的結(jié)構(gòu)均衡、尋求市場的可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)考慮，而道德因素的考量尚在其次，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律、遵循市場邏輯的市場經(jīng)濟(jì)之法。

（三）再分配矯正市場的分配不公

對經(jīng)濟(jì)法再分配功能的論述甚多，如漆多俊教授就認(rèn)為，“從與民商法的比較來看經(jīng)濟(jì)法的功能，民商法適應(yīng)著市場調(diào)節(jié)的要求，是市場調(diào)節(jié)的法律保障，它規(guī)范著社會利益資源的初次分配關(guān)系;經(jīng)濟(jì)法是國家調(diào)節(jié)的法律規(guī)范，它所調(diào)整的屬于利益再分配關(guān)系。”[19]針對我國目前再分配中存在的諸多問題，李昌麒教授也指出，“財(cái)權(quán)一端連著初次分配，另一端連著再分配。只有財(cái)權(quán)的行使受到有效的規(guī)范和監(jiān)督，才能從源頭上保證社會分配公平的實(shí)現(xiàn)?！盵20]關(guān)于經(jīng)濟(jì)法如何調(diào)節(jié)再分配以解決分配不公，本文不再贅述，而重點(diǎn)討論經(jīng)濟(jì)法調(diào)整再分配這一命題的基礎(chǔ)：

1.市場失靈

因市場失靈而導(dǎo)致分配不公，為了矯正分配不公，經(jīng)濟(jì)法借助國家（政府）的“有形之手”對再分配進(jìn)行干預(yù)，從而調(diào)整再分配。此時(shí)的調(diào)整基礎(chǔ)是市場失靈，市場可能因?yàn)楦鞣N原因而出現(xiàn)不合理的分配，如信息不對稱、負(fù)外部性問題、壟斷等，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整旨在矯正市場的缺陷。

2.非市場失靈

如果市場失靈是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整再分配的基礎(chǔ)，當(dāng)市場并沒有失靈即初次分配時(shí)資源配置是有效的，是否意味著再分配就不需要經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，答案是否定的。即使不存在市場失靈，再分配仍然需要經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。

市場對資源的配置因循價(jià)格機(jī)制的調(diào)整，在其正常運(yùn)行的情況下，利益將分配給那些值得激勵(lì)的人。換言之，利益將分配給市場認(rèn)可的主體，他們可能天生勤奮或者誠實(shí)守信，又或者知識淵博并在市場競爭中合理發(fā)揮了這些才能，當(dāng)然每個(gè)人所具有的這些才能的質(zhì)有所區(qū)別，市場對每個(gè)人的分配也會不同。那些不太勤奮、不思進(jìn)取、怨天尤人者在市場的分配中就得不到好處，逐漸淪為境遇較差者。此時(shí)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的基礎(chǔ)是羅爾斯所提出的差別原則，“如果不是有助于狀況較差者的利益，就不欲占有較大的利益”[8]106，因?yàn)槿吮旧硎悄康?，是需要被尊重的，即使他并不滿足市場或社會的正向評價(jià)要求。

需要注意的是，前文已述及，通過再分配矯正市場的分配不公需要謹(jǐn)慎，因?yàn)樵俜峙浜芸赡茏兂蓪ぷ獾氖侄?，這就更需要依靠經(jīng)濟(jì)法的合理安排來規(guī)制整個(gè)再分配的過程，約束再分配的具體實(shí)施。

結(jié)論

作為市場經(jīng)濟(jì)的重要制度供給，作為市場經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法，不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場邏輯的調(diào)整，加劇了我國的分配不公。在全面深化改革的背景下，應(yīng)以市場邏輯為基礎(chǔ)，對經(jīng)濟(jì)法自身進(jìn)行調(diào)整，使國家（政府）的干預(yù)趨于合理;同時(shí)以實(shí)質(zhì)公平觀為指導(dǎo)，維持市場和社會的結(jié)構(gòu)平衡，解決目前的分配不公平問題。如此，在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整下，效率和公平才能統(tǒng)一于市場之中，“先富”方能繼續(xù)向“共富”推進(jìn)，改革發(fā)展成果才能由全社會共享。需要強(qiáng)調(diào)的是，法律層面的調(diào)整畢竟有限，全面深化改革是解決問題的核心。本文在中央提出并踐行全面深化改革、加強(qiáng)市場自主調(diào)整的背景下，分析了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐的不足。在此背景之下，國家和政府將盡可能減少對市場的干預(yù)，而經(jīng)濟(jì)法所建立起來的國家干預(yù)（或?yàn)檎{(diào)制、調(diào)整、調(diào)節(jié)等）理論是否仍然能夠解釋這一現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)是否亦需要作出調(diào)整以適應(yīng)這一重大改革，將是今后一段時(shí)間經(jīng)濟(jì)法理論的研究重點(diǎn)。本文僅是在此基礎(chǔ)上的一些思考，尚有許多思慮不周之處，有待在將來改革實(shí)踐材料更加豐富之時(shí)，進(jìn)一步開展深入的研究。

JS

參考文獻(xiàn)：

[1] 柏拉圖.理想國[M].張竹明，譯.南京：譯林出版社，2009：140.

[2] 亞里士多德.尼格馬可倫理學(xué)[M].廖申白，譯注.北京：商務(wù)印書館，2003：41.

[3] 摩狄曼·J·阿德勒.六大觀念——真、善、美、自由、平等、正義[M].陳珠泉，楊建國，譯.北京：團(tuán)結(jié)出版社，1989：204-205.

[4] 約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社1988：292.

[5] 張維迎.市場的邏輯[M].上海：上海人民出版社，2012：12.

[6] 邁克爾·桑德爾.公正該如何做是好？[M].朱慧玲，譯.北京：中信出版社，2012：6.

[7] 蒂姆·摩爾根.理解功利主義[M].譚志福，譯.濟(jì)南：山東人民出版社，2012：8.

[8] 羅納德·哈里·科斯.企業(yè)、市場與法律[M].盛洪，陳郁，譯校.上海：格致出版社，2009：8.

[9] 蔣兆勇，馬浩亮.學(xué)者首次提出效率優(yōu)先兼顧公平的改革理念[EB/OL].[2013-09-30].http：//news.sina.com.cn/c/2005-07-14/08566431460s.shtml.

[10] 王常柱，武杰.試論現(xiàn)階段公平對于效率的優(yōu)先性———對“效率優(yōu)先、兼顧公平”原則的反思[J].倫理學(xué)研究，2010，（1）：53.

[11] 葉明.經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)化研究[M].北京：法律出版社，2005：56.

[12] 羅豪才，宋功德.行政法的失衡與平衡[J].中國法學(xué)，2001，（2）：74.

[13] 易軍.民法公平原則新詮釋[J].法學(xué)家，2012，（4）：60.

[14] 許明月，張新民.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的社會性與經(jīng)濟(jì)法——關(guān)于經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生原因與性質(zhì)的思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，（6）：132.

[15] 林毅夫.應(yīng)該把雙軌制一律消除掉[EB/OL].[2013-10-01].http：//jjckb.xinhuanet.com/opinion/2013-09/16/content_467595.htm.

[16] 斯蒂格利茨.政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)：政府在市場經(jīng)濟(jì)中的角色[M]. 鄭秉文，譯.北京：中國物資出版社，1998：71.

[17] 徐軍輝.從誘致性制度變遷到強(qiáng)制性制度變遷：溫州民間金融改革[J].貴州社會科學(xué)，2013，（1）：70.

[18] 弗里德里?！W古斯特·哈耶克.致命的自負(fù)[M].馮克利，胡晉華，等，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2000：37.

[19] 蘇永欽.經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005：69.

[20] 漆多俊.經(jīng)濟(jì)法再分配功能與我國收入分配制度改革[J].中共中央黨校學(xué)報(bào)，2008，（2）：79.

[21] 李昌麒，范水蘭.正確處理收入分配改革中的十大關(guān)系——基于經(jīng)濟(jì)和法律的思考[M].現(xiàn)代法學(xué)，2011，（1）：21.

On Economic Law Adjustment of Distributive Justice against the

Background of Further Deepening the Reform in China

ZENG Ye

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The theory of economic law holds that unfair distribution is a form of market failure， which should be solved by the intervention of state/government. However， the report of the Third Plenary Session of the 18th CPC Central Committee pointed out that when deepening the reforms in an allround way， the market should play a decisive role in the allocation of resources. ?Therefore it is beyond peradventure that the issue of fair distribution in China at the present stage will mainly rely on the market. Neither the market nor government intervention can always guarantee fairness. The problems concerning unfair distribution may also be a result of inappropriate intervention （regulation failure）. Against the background of fully deepening the reform， as the “l(fā)aw of the market economy”， economic law itself also needs to be adjusted to fit into the market rules to a higher degree， so that it may provide good system supply to solve the problems of allocation fairness in China， and promote the unification of fairness and efficiency in the market.

Key Words： ?deepening the reform; market logic; distributive justice; economic law adjustment

本文責(zé)任編輯：邵海

作者簡介：

曾野（1984-），男，重慶人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士生，云南民族大學(xué)法學(xué)院講師。