仲　銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

法條競合的范圍以及處罰規(guī)則

仲銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

摘要：法條競合的成立條件是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，但是對于法益的侵害一個(gè)罪能夠被另一個(gè)罪所完全的評(píng)價(jià)；想象競合就是一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，但是對于法益的侵害一個(gè)罪不能夠被另一個(gè)罪所完全的評(píng)價(jià)。法條競合主要是指特別法條與一般法條之間的關(guān)系，在通常情況時(shí)適用特別法條優(yōu)于一般法條，在法律有明確規(guī)定適用重法條的時(shí)候，重法優(yōu)于輕法。

關(guān)鍵詞：法條競合；想象競合；特別法；重法

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號(hào)：編號(hào)：1008-7966(2015)04-0044-03

收稿日期:2015-06-01

作者簡介：仲銳(1990-)，男，黑龍江哈爾濱人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

法條競合已經(jīng)在刑法學(xué)界產(chǎn)生了長久的爭論，產(chǎn)生這種爭論的原因主要在于刑法中具體罪名的條文規(guī)定錯(cuò)綜復(fù)雜，很難厘清法條中罪名的相互關(guān)系。其中存在的問題主要包括法條競合的成立范圍以及法條競合中特別關(guān)系的處罰規(guī)則。前者主要是指法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，后者主要是指特別法與普通法，重法與輕法重合和如何適用。本文將主要圍繞上述兩個(gè)問題進(jìn)行探討。

一、法條競合的范圍

在確認(rèn)法條競合的范圍時(shí)，首先需要討論的問題就是法條競合與想象競合的區(qū)別。法條競合的范圍縮小，想象競合的范圍就會(huì)擴(kuò)大；法條競合的范圍擴(kuò)大，想象競合的范圍就會(huì)相應(yīng)的縮小。

(一)法條競合概述

關(guān)于法條競合，周光權(quán)教授認(rèn)為，一個(gè)行為同時(shí)符合刑法分則的數(shù)個(gè)規(guī)定，在裁判上只能使用其中的一個(gè)罪名，從而排斥其他法條的適用的情形[1]。張明楷教授認(rèn)為，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競合是指法條之間具有競合(重合)關(guān)系，而不是犯罪的競合[2]。從上述的概念中可以看出，法條競合主要的特點(diǎn)是，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為；一個(gè)行為似乎符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，從而似乎可能適用數(shù)個(gè)條文；數(shù)個(gè)構(gòu)成要件具有邏輯上的相互的包容關(guān)系；在數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成中只能選擇一個(gè)法條，從而排除其他法條適用的行為。

首先，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，并且同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。目前論證相關(guān)的問題主要都是以法條之間的邏輯關(guān)系為切入點(diǎn)，研究法條競合的相關(guān)問題。法條之間的邏輯關(guān)系是法條競合的基礎(chǔ)。在《刑法》第398條中規(guī)定的故意泄露國家秘密罪和在《刑法》第432條中規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪，如果軍人故意泄露國家軍事秘密，既符合第398條的構(gòu)成要件，又符合第432條的構(gòu)成要件。在這個(gè)案例中，行為人只是實(shí)施了一個(gè)行為，但是因?yàn)榉l之間的邏輯關(guān)系導(dǎo)致行為同時(shí)符合兩個(gè)法條。

其次，只能在兩個(gè)法條中擇一而適用。《刑法》第235條中規(guī)定“過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。該條文是刑法中對于同時(shí)符合兩個(gè)條文時(shí)，明確規(guī)定要選擇其中一個(gè)的規(guī)定進(jìn)行適用。如果一個(gè)行為同時(shí)符合第235條中的過失傷害他人，有符合其他刑法條文的，應(yīng)當(dāng)排除第235條的適用，依照其他條文論處。

關(guān)于法條競合在數(shù)罪中的種類，有學(xué)者認(rèn)為其屬于評(píng)價(jià)上的一罪也有學(xué)者認(rèn)為其屬于單純上的一罪。張明楷教授從法條競合的目的方面論證了法條競合應(yīng)該屬于單純上的一罪。他指出，法條競合的主要目的是為了防止對一個(gè)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)。嚴(yán)格的來講，不能認(rèn)定在法條競合的情況下行為人同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只能在數(shù)個(gè)罪名中選擇一個(gè)應(yīng)該適用的罪名[3]。馬克昌教授認(rèn)為，法條競合不像單純的一罪那么簡單，它開始還存在著似乎符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的情況，需要經(jīng)過評(píng)價(jià)確定所要適用的一個(gè)構(gòu)成要件，所以應(yīng)屬于評(píng)價(jià)上的一罪[4]。在這里，本文贊同張明楷教授的觀點(diǎn)及其論證的過程，認(rèn)為法條競合屬于單純的一罪，因?yàn)橐粋€(gè)行為侵害的法益是相同的，只是因?yàn)樾谭ㄔ趯Ψ缸锏囊?guī)定上存在的邏輯關(guān)系而被評(píng)價(jià)為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)罪的構(gòu)成要件，在確定罪名時(shí)是無論如何也不能將它確定為罪名并進(jìn)行分別的處罰。在發(fā)生法條競合的情況下，僅是一個(gè)行為構(gòu)成的危害后果，本質(zhì)上講也應(yīng)該是由一個(gè)罪進(jìn)行處罰，而并不是將一個(gè)行為評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪。

因此，法條競合的基礎(chǔ)是法條之間規(guī)定的邏輯關(guān)系，在選擇適用時(shí)僅有一個(gè)行為存在，觸犯的法益也相同；法條競合不屬于評(píng)價(jià)上的一罪，而屬于單純的一罪。

(二)想象競合概述

想象競合，也稱為想象的數(shù)罪、觀念的競合、想象并合犯等等，是指一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)以上的罪名，引起了數(shù)個(gè)法益侵害的情形[5]。在我國的《刑法典》中并沒有明確對想象競合犯進(jìn)行規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)中理論上的觀點(diǎn)卻在被廣泛應(yīng)用。想象競合犯主要具有以下的基本特征:

首先，行為人僅僅實(shí)施了一個(gè)行為，并且是指一個(gè)犯罪行為，可以是故意犯罪的行為，也可以是過失犯罪的行為。這里的一個(gè)行為只要是指基于一個(gè)普通人的觀察，基于一般人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為一個(gè)行為的情況。要求行為與觸犯的數(shù)個(gè)罪名是密切關(guān)聯(lián)的，所以在基于一般人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以外還要對其進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)。什么情況下才能被認(rèn)定一個(gè)行為，行為之間需要達(dá)到何種重合度，在理論上還是存在著爭議，主要存在著主要部分重合說，一部分重合說，著手一體重合以及不能分割說等不同的觀點(diǎn)。目前，被大家普遍接受的通說觀點(diǎn)是主要部分重合說，對于符合一個(gè)行為要求的最低標(biāo)準(zhǔn)要求其主要部分重合。在想象競合犯的情況下，行為人主觀上實(shí)際是具有數(shù)個(gè)罪過的，甲殺乙, 開槍殺死乙時(shí)因過失擊傷丙, 主觀上就具有數(shù)個(gè)罪過。可以說, 在構(gòu)成想象競合犯的情況下，不僅觸犯的罪名有競合, 而且主觀罪過也存在競合現(xiàn)象。如果行為人對發(fā)生的其他結(jié)果不具有罪過，則發(fā)生的結(jié)果對行為人而言就屬于意外事件, 不能成立想象競合犯。想象競合犯只能是一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名，如果是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，則是實(shí)際的數(shù)罪，不發(fā)生想象競合犯的問題。

其次，所謂觸犯數(shù)個(gè)罪名，主要是在形式上是一個(gè)行為，也可以說，刑法所規(guī)定的數(shù)個(gè)犯罪行為都在形式上同時(shí)滿足。在刑法分則中所規(guī)定的不同性質(zhì)的罪名，以及不同形態(tài)的同一犯罪罪名都是數(shù)個(gè)罪名。

為區(qū)別于法條競合, 陳興良教授認(rèn)為想象競合犯應(yīng)當(dāng)具有“一個(gè)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系”的條件。這對于理解想象競合犯的成立條件是有幫助的。當(dāng)然, 這里的“數(shù)個(gè)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系”確切地說應(yīng)當(dāng)是指數(shù)個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容上，不存在邏輯上的從屬或交叉關(guān)系。

(三)法條競合與想象競合的區(qū)別

對于想象競合與法條競合的區(qū)別，在學(xué)理上主要存在兩種方法對其進(jìn)行區(qū)分，第一種方法是張明楷教授主張的拋開具體的案情，僅對法條進(jìn)行考察，兩個(gè)法條具有競合關(guān)系。換句話說，就是主要在于考察兩個(gè)法條之間是否具有交叉和包容的關(guān)系。而想象競合主要是依據(jù)具體的案件情況，具體的行為觸犯了兩個(gè)不同的法條，在這不同的法條之間并不存在交叉或者包容的關(guān)系[5]。另一種方法是王強(qiáng)博士主張的，僅在法律條文上對二者進(jìn)行區(qū)分，并沒有觸及二者區(qū)分的本質(zhì)問題也就是實(shí)施結(jié)構(gòu)與法益侵害，法條競合與想象競合區(qū)分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是法益保護(hù)的同一性。在發(fā)生法條競合的情況下，侵犯的法益只有一個(gè)；在發(fā)生想象競合的情況下，侵犯的法益是數(shù)個(gè)法益，只不過僅有一個(gè)行為，而對其評(píng)價(jià)為一罪，按照一個(gè)罪定罪處罰[6]。

本文看來，上述的兩個(gè)區(qū)分方法并不存在矛盾，僅是從問題不同的兩個(gè)方面進(jìn)行考察。法條競合與想象競合的區(qū)分，與案件事實(shí)無關(guān)，并不是在判斷中不需要案件，在法條競合出現(xiàn)的情況下，仍然需要以具體的案件情況為基礎(chǔ)。只不過，用法益標(biāo)準(zhǔn)說更能夠體現(xiàn)出二者之間的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只有一個(gè)法益侵害，因此只適用一個(gè)法條。

首先在刑法中兩個(gè)罪所保護(hù)的兩個(gè)法益完全相同時(shí)，或者一個(gè)罪保護(hù)的法益被另一個(gè)罪保護(hù)的法益所完全評(píng)價(jià)時(shí)，兩個(gè)罪名之間可以成立法條競合。前者如我國臺(tái)灣地區(qū)刑法中所規(guī)定的殺人罪、殺直系血親尊親屬罪，兩個(gè)罪名保護(hù)的法益都是生命權(quán)，在刑法中將兩個(gè)罪分別規(guī)定僅僅是因?yàn)閷τ诓煌那闆r要采取不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰[7]。后者，如我國刑法中規(guī)定的詐騙罪和金融詐騙罪的區(qū)別，一個(gè)保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益，另一個(gè)保護(hù)的是金融管理秩序和財(cái)產(chǎn)法益。一個(gè)行為在觸犯了金融詐騙罪的同時(shí)必然也觸犯了詐騙罪，但是，金融詐騙罪已經(jīng)包含評(píng)價(jià)了詐騙罪的行為，不能對一個(gè)行為進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)的打擊，因此只能在兩個(gè)罪中選擇一個(gè)罪進(jìn)行處罰。

其次，當(dāng)兩個(gè)罪保護(hù)的法益完全不重合，或者兩個(gè)罪保護(hù)的法益部分重合，但是任何一個(gè)罪都不能被另一個(gè)罪保護(hù)的法益完全評(píng)價(jià)時(shí)，兩個(gè)罪之間就成立想象競合犯。前者如盜竊正在使用中的電力設(shè)備的行為，既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的法益，又侵犯了公共安全的法益，同時(shí)觸犯盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪，法益之間沒有任何的重合關(guān)系，因此成立想象競合犯。

二、法條競合的處罰規(guī)則

在我國刑法實(shí)務(wù)和理論中，在發(fā)生了法條競合的場合下，由于對于一個(gè)行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，只能適用一個(gè)構(gòu)成要件，同時(shí)也是基于罪刑法定原則的基本要求，應(yīng)該在其中選擇充分、全面的符合案件實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件。需要選擇適用處罰規(guī)則的主要就是指特別法與普通法之間的選擇，重法與輕法之間的選擇。衍生出來的問題主要是符合一般法與特別法的犯罪類型，但是不符合特別法入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能不能以一般法進(jìn)行定罪處罰？

(一)法條競合的處罰規(guī)則

在發(fā)生特別法條與普通法條之間存在競合關(guān)系的情況下，一般情況下都采用原則是特別法優(yōu)于一般法，例外情況下適用重法優(yōu)于輕法。在理論上存在兩種典型的處理方法。

王強(qiáng)博士所主張的，在特別法與一般法相競合的情況下，除了法律具有明確規(guī)定的情況下，都是用特別法優(yōu)于普通法的原則，不得根據(jù)個(gè)人的價(jià)值判斷選擇適用重法[6]。目前我國《刑法》中，僅有第149條第2款所明確規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中有關(guān)于重法優(yōu)于輕法的處理原則，除了以上的規(guī)定，在其他發(fā)生法條競合的情況下都應(yīng)該按照適用特別法優(yōu)于一般法的處理方法。

另一種觀點(diǎn)是，在一般情況下適用特別法優(yōu)于一般法的原則，除非在刑法明確規(guī)定在發(fā)生競合的時(shí)候適用重法優(yōu)于輕法定罪量刑處罰，以及刑法對于適用重法優(yōu)于輕法沒有明確規(guī)定同時(shí)也沒有對適用重法進(jìn)行禁止性的規(guī)定。按照這樣的處理規(guī)則，不僅僅是《刑法》中第149條第2款中規(guī)定的首先適用重法規(guī)定，同時(shí)在發(fā)生法條競合時(shí)也存在很多適用重法優(yōu)于輕法的情況 。

本文認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)行為符合兩個(gè)罪名，符合法條競合的時(shí)候，盡管一般法條所保護(hù)的法益能夠包括特別法條所保護(hù)的法益，但這不意味著特別法條的量刑就一定比一般法條重。其次，目前大多數(shù)刑法學(xué)者說主張的客觀主義刑法認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)就是法益侵害，但這不等于法定刑的設(shè)置，一定要與法益侵害的程度成正比。例如，盜竊罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪相比較，后者在對財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害后造成了不能修復(fù)的結(jié)果，但是法定刑卻明顯低于前者。因此，法定刑的高低不僅考慮對法益的侵害程度，同時(shí)也需要考慮對這個(gè)行為的社會(huì)預(yù)防性的大小。

所以，不能簡單地認(rèn)為適用一般法達(dá)不到罪行均衡，而對行為人適用重法，“罪刑是否相適應(yīng)，本來就是一個(gè)仁智互見的價(jià)值性判斷”[8]。

因此，我們應(yīng)該認(rèn)為，刑法設(shè)定的法定刑是合理的，是符合罪行相適應(yīng)的原則。進(jìn)一步講，在一個(gè)行為同時(shí)符合一般法條和特別法條的規(guī)定時(shí)，在沒有明確的規(guī)定適用重法的情況下，應(yīng)該適用特別法。

(二)行為符合特別法條但未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)不能適用普通法條

根據(jù)目前的司法解釋，在詐騙罪、盜竊罪與貪污罪之間，詐騙罪與金融詐騙罪之間，存在著特別法條的入罪數(shù)額要高于一般法條的情況。在僅僅犯罪數(shù)額沒有達(dá)到特別法條的標(biāo)準(zhǔn)，但是達(dá)到一般法條的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能夠按照一般法條處罰。

張明楷教授認(rèn)為，在發(fā)生這樣的情況時(shí)，應(yīng)該按照一般法條處罰，構(gòu)成犯罪。理由是，適用一般法條能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡。并且，行為不符合特殊法條的構(gòu)成要件，符合一般法條的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以適用一般法條進(jìn)行處罰[9]。

但是，本文對于這樣的觀點(diǎn)存在疑問。首先，按照一般法條對犯罪進(jìn)行處理，是否違反罪刑法定原則。行為沒有構(gòu)成特別法條規(guī)定的犯罪數(shù)額，也就不存在與一般法條的競合關(guān)系，不存在特別法條與一般法條之間誰優(yōu)先適用的問題，但是特別法條中關(guān)于罪與非罪之間的區(qū)別已經(jīng)進(jìn)行了明確的界定。如果，再按照一般法條進(jìn)行處罰，很明顯沒有體現(xiàn)立法者的目的。

其次，按照一般法條進(jìn)行處罰無法體現(xiàn)罪責(zé)刑均衡的原則。比如，按照最高法司法解釋《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，個(gè)人非法集資十萬元以上的構(gòu)成非法集資罪。行為人集資詐騙十萬元，符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成，法定刑為五年以下有期徒刑。行為人集資詐騙七萬元，如果按照一般法條進(jìn)行處理，構(gòu)成詐騙罪，屬于數(shù)額巨大的情形，法定刑為三年以上十年以下，并處罰金。比較兩個(gè)行為，可以得出犯罪數(shù)額大時(shí)，法定刑反而輕。這明顯與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相符合。

三、結(jié)語

筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競合屬于認(rèn)識(shí)上的數(shù)罪，就是一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，屬于數(shù)罪論的討論范圍。在發(fā)生法條競合的情況下，防止同一個(gè)行為被法條多重評(píng)價(jià)，只能將同時(shí)符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為，在數(shù)個(gè)罪名中評(píng)價(jià)為一罪。法條競合的處理規(guī)則，在我國實(shí)際上就是一般法條與特別法條之間如何選擇適用的問題。在法條競合的情況下，應(yīng)該堅(jiān)持特別法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則，除非法律有明確的規(guī)定。法律沒有明確規(guī)定的情況下，不得使用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則，要注意實(shí)現(xiàn)刑法設(shè)置時(shí)特別法條的立法目的。同時(shí)，當(dāng)沒有達(dá)到特別法條的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是符合特別法條的類型，也不能按照一般法條進(jìn)行處罰。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]