李 晶

（北京警察學(xué)院，北京 102202）

一、事實(shí)上非犯罪化的提出——非犯罪化的認(rèn)知誤區(qū)與澄清

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。”①綜觀當(dāng)前我國關(guān)于非犯罪化的發(fā)展前景所產(chǎn)生的各種爭執(zhí)，其根源還是在于對(duì)非犯罪化最為基本的概念性內(nèi)容存在理解差異甚至是認(rèn)識(shí)誤區(qū)。究其原因，研究視域的局限首當(dāng)其沖，即當(dāng)前我國有關(guān)非犯罪化的研究主要還是由刑法學(xué)者加以展開，而刑事訴訟法學(xué)者雖然事實(shí)上對(duì)不起訴、自訴等非犯罪化實(shí)現(xiàn)機(jī)制進(jìn)行著大量研究，但鮮有從非犯罪化的角度對(duì)相關(guān)問題予以系統(tǒng)闡述。研究視域的局限必然導(dǎo)致理論認(rèn)知的偏差，其直接結(jié)果就是我國對(duì)非犯罪化的理解和界定往往呈現(xiàn)出單一化和片面化趨勢。

除卻研究視域的局限以外，長期以來對(duì)于非犯罪化的認(rèn)知和理解固守其原初形態(tài)，忽視非犯罪化經(jīng)由時(shí)代發(fā)展所發(fā)生的理論演變和內(nèi)容延伸，也是導(dǎo)致對(duì)非犯罪化中國發(fā)展的前景判斷產(chǎn)生偏差的重要緣由。不可否認(rèn)，非犯罪化在西方興起之初確實(shí)是立足于從刑法罪名上進(jìn)行刪減，如將一些道德倫理失當(dāng)行為排除出犯罪圈以回應(yīng)個(gè)人自由主義的興起以及將一些輕微違法行為排除出犯罪圈以應(yīng)對(duì)“刑法危機(jī)”的膨脹，即只是表現(xiàn)為法律上非犯罪化。但時(shí)至今日，非犯罪化早已不再是單純作為一種縮小犯罪圈的手段而加以存在，其更是體現(xiàn)了對(duì)保證刑法謙抑、尊重個(gè)人自由、實(shí)現(xiàn)區(qū)別處遇等一系列先進(jìn)理念的追求，表達(dá)了刑事立法和司法更為文明和人道的價(jià)值取向。從這一層面而言，不論當(dāng)前刑事法網(wǎng)如何狹窄，亦不論未來刑事法網(wǎng)如何轉(zhuǎn)向，我國都應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒非犯罪化所蘊(yùn)含的深刻理念和價(jià)值，并以其為指引來不斷完善刑事立法和司法制度。也就是說，非犯罪化不僅是作為一種限縮犯罪圈的手段和機(jī)制存在于刑事立法和司法之中，其更是作為一種先進(jìn)的政策思想和價(jià)值取向引領(lǐng)刑事立法和司法的前行。

事實(shí)上，非犯罪化的表現(xiàn)形式并非是單一的，其存在法律上非犯罪化和事實(shí)上非犯罪化之分，前者是通過刑事實(shí)體法律規(guī)范的變更從而使得原本被視為犯罪并加以處罰的行為從今往后在法律上不再被視為犯罪，即通過法律的修改（包括立法和司法解釋）從而將特定行為排除出犯罪圈；后者則并不涉及刑事實(shí)體法律規(guī)范的變更，而只是在司法實(shí)踐中基于特定事由或者特殊情形的考量，將法律規(guī)定為犯罪的行為不再作為犯罪予以處理。法律上非犯罪化主要由刑法予以調(diào)整，涉及刑法罪名的刪減和廢除、犯罪實(shí)體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格和提高等刑事實(shí)體法律規(guī)范的修改變更；而事實(shí)上非犯罪化則主要由刑事訴訟法予以調(diào)整，是在刑事實(shí)體法律規(guī)范并未發(fā)生變化的前提下，通過刑事訴訟程序的運(yùn)行、刑事自由裁量的行使所進(jìn)行的非犯罪化實(shí)踐。簡而言之，所謂法律上非犯罪化，主要是借由實(shí)體法律規(guī)范的修改和變更來實(shí)現(xiàn)非犯罪化；所謂事實(shí)上非犯罪化，則是借由刑事訴訟程序和制度的運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)非犯罪化②。當(dāng)然，事實(shí)上非犯罪化往往最終會(huì)導(dǎo)致法律上非犯罪化。法國學(xué)者馬蒂在描述歐洲國家非犯罪化歷程時(shí)即明確指出，歐洲國家不僅通過改變立法規(guī)定，對(duì)刑法干預(yù)范圍進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)變化的社會(huì)觀念特別是保障人權(quán)與自由的要求，對(duì)特定行為進(jìn)行法律上非犯罪化，而且通過刑事司法機(jī)關(guān)的不斷實(shí)踐和創(chuàng)新，逐漸收縮刑法干預(yù)國民行為的范圍，代之以非刑法的其他正式或非正式反應(yīng)方式的干預(yù)與調(diào)整，因而形成了與“法律上非犯罪化”并駕齊驅(qū)的“事實(shí)上非犯罪化”，而“事實(shí)上非犯罪化”往往又醞釀和推動(dòng)了“法律上非犯罪化”③。

二、事實(shí)上非犯罪化的功能演繹——兼論與犯罪化的邏輯關(guān)系

列寧曾言：“辯證法是一種學(xué)說，它研究對(duì)立面怎樣才能夠同一……為什么人的頭腦不應(yīng)該把這些對(duì)立面看作僵死的、凝固的東西，而應(yīng)該看作活生生的、有條件的、活動(dòng)的、彼此轉(zhuǎn)化的東西?！雹芤赞q證學(xué)說為指引，通過對(duì)事實(shí)上非犯罪化進(jìn)行內(nèi)在邏輯功能演繹后不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上非犯罪化的提出，不僅從理論上豐富了非犯罪化的內(nèi)涵與外延，更是在實(shí)踐中使得非犯罪化與犯罪化的同時(shí)實(shí)現(xiàn)成為可能，回應(yīng)了犯罪化與非犯罪化難以共同發(fā)展的困惑，并且大大延伸了非犯罪化的實(shí)現(xiàn)空間，使得刑事司法的運(yùn)行更趨理性和文明。

（一）實(shí)現(xiàn)與犯罪化的良性互動(dòng)

在實(shí)體法領(lǐng)域，特別是刑法立法方面，對(duì)于當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期應(yīng)當(dāng)保持一定規(guī)模的犯罪化，甚至以犯罪化為我國刑法的主要發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)說理論界基本取得共識(shí)。隨著時(shí)代的進(jìn)步、技術(shù)的革新以及觀念的變更，一些新興產(chǎn)生的對(duì)既有社會(huì)秩序以及他人正當(dāng)利益存在嚴(yán)重侵害的行為必將被逐步納入到犯罪圈之內(nèi)予以調(diào)整，即在刑事立法上進(jìn)行犯罪化實(shí)踐，這是社會(huì)發(fā)展不可避免的。與此同時(shí)，一些與時(shí)代相脫節(jié)甚至阻礙時(shí)代進(jìn)步和自由發(fā)展的陳舊罪名亦必將被逐步排除出犯罪圈，即在刑事立法上同樣需要進(jìn)行著非犯罪化的實(shí)踐，這也是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢。但從實(shí)體法的單一語境層面（無論是刑事立法還是司法解釋）而言，犯罪化和非犯罪化不可能同時(shí)成為主流趨勢，否則在邏輯關(guān)系上亦難以成立。

然如前所述，非犯罪化的實(shí)現(xiàn)路徑并非單一，非犯罪化不僅包括刑事實(shí)體法律規(guī)范的變更和修改，即法律上非犯罪化，同樣包括維持刑事實(shí)體法律規(guī)范不變而僅從刑事司法程序的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)對(duì)某一行為不作為犯罪處理，即事實(shí)上非犯罪化。事實(shí)上非犯罪化的有效適用，使得非犯罪化完全可能與犯罪化同時(shí)進(jìn)行著并行不悖的實(shí)踐，并各自成為刑事立法或者司法的主要選擇。例如，在實(shí)體法上進(jìn)行犯罪化的同時(shí)，可以拓寬程序法上進(jìn)行非犯罪化的可能。因此，基于非犯罪化實(shí)現(xiàn)路徑的多元化，非犯罪化和犯罪化雖然在語義理解以及價(jià)值取向上有所差異，但這種差異并不會(huì)導(dǎo)致二者之間互相排斥進(jìn)而僅能作出或此或彼的單一選擇，從邏輯關(guān)系上來看，二者完全可以共存于刑事法律當(dāng)中并各自發(fā)揮既有效用，最終形成良性互動(dòng)，恰如我國臺(tái)灣學(xué)者林山田所言：“犯罪化與非犯罪化猶如汽車中的油門與剎車。一味加油，固然可以使汽車飛速前進(jìn)，但易肇禍，導(dǎo)致人命的傷亡與財(cái)產(chǎn)的損失；老踩剎車，行車固然安全，但車行緩慢不前。故油門與剎車必須交替使用，不可偏廢一方。”⑤

（二）形成對(duì)犯罪化的事后制約

鑒于刑事法網(wǎng)適度擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)需求，一定規(guī)模的犯罪化實(shí)踐將會(huì)成為我國刑事實(shí)體法領(lǐng)域的主流發(fā)展方向。但是，強(qiáng)調(diào)犯罪化的必要性并不意味著對(duì)泛刑主義和重刑主義的推崇，否則一國的刑事法治難免落入過于嚴(yán)苛的地步。至于如何對(duì)犯罪化加以有效制約，有論者提出了“道德——第一次法——第二次法”的三階段遞進(jìn)式收縮制約：道德制約要求對(duì)于違反道德的行為，應(yīng)當(dāng)只有極其有限的部分才能進(jìn)入刑法干預(yù)范圍進(jìn)而成為刑法上具有可罰性的犯罪行為；第一次法制約要求應(yīng)當(dāng)將犯罪與民事不法和行政不法行為加以區(qū)分，只有那些通過民事制裁、行政處罰等手段進(jìn)行調(diào)控?zé)o效的嚴(yán)重違法行為，才需要刑法進(jìn)行第二次干預(yù)；第二次法制約即刑法制約，是指刑事立法政策上將特定不法行為犯罪化應(yīng)當(dāng)遵守基本的刑事法理，對(duì)不符合刑事法理的行為不能予以犯罪化。這里所指的刑事法理，主要是犯罪構(gòu)成原理，即刑法上的犯罪行為必須具備的基本要素，包括實(shí)施了具有公共危害性的行為，行為必須觸犯特定刑法規(guī)范所保護(hù)的法益，行為必須是在有責(zé)心理狀態(tài)下實(shí)施以及行為必須具有刑法干預(yù)必要，等等⑥。

無論是道德制約，還是第一次法制約，抑或是第二次法制約，都是對(duì)犯罪化的事先制約，即是在犯罪化作業(yè)之前對(duì)犯罪化的合理性、必要性與否進(jìn)行抉擇從而對(duì)不需要刑法干預(yù)的行為予以過濾的機(jī)制。事實(shí)上，除卻事先制約以外，犯罪化的制約機(jī)制還應(yīng)當(dāng)存在另外一個(gè)非常重要的方面——事后制約，即在犯罪化作業(yè)完成之后，將那些雖然法律規(guī)定為犯罪但實(shí)際上不需要對(duì)其加以處罰的行為在刑事司法實(shí)踐中不作為犯罪處理，而這正是事實(shí)上非犯罪化的核心功能所在。因而，保留將法律規(guī)定為犯罪的行為不作為犯罪處理的可能，從而避免形式上正義而實(shí)質(zhì)上不正義，形成對(duì)犯罪化的事后制約，無論是基于司法公正的考慮還是司法實(shí)踐的需要，都是必要且必須的。借由事實(shí)上非犯罪化形成對(duì)犯罪化的事后制約，不僅對(duì)犯罪化的事先制約構(gòu)成有效補(bǔ)充進(jìn)而保證違法行為歸罪的謙抑性，體現(xiàn)了刑事司法的獨(dú)立價(jià)值與理性思考，是反映了刑事司法并非機(jī)械適用實(shí)體法律的完全被動(dòng)和消極的過程，更是能夠進(jìn)行獨(dú)立價(jià)值判斷的能動(dòng)和積極的過程。

（三）拓展非犯罪化的實(shí)現(xiàn)空間

法律上非犯罪化作為非犯罪化最為經(jīng)典的呈現(xiàn)形式和最為直觀的表現(xiàn)方式，在實(shí)施過程中其實(shí)具有相當(dāng)難度：其一，刑事實(shí)體法律的變化必然涉及實(shí)體法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，其從合理性論證到立法條文確定再到生效實(shí)施往往是較為漫長的過程，通過刑事實(shí)體法的修改來實(shí)現(xiàn)非犯罪化并非朝夕之功，這也是法的安定性的基本要求；其二，對(duì)于雖然一時(shí)表現(xiàn)出危害不大且不屬于社會(huì)突出矛盾的危害行為，亦不能輕易將其從刑法上予以非犯罪化，因?yàn)榉缸锉旧砭哂蟹磸?fù)性的特點(diǎn)，而社會(huì)和公眾對(duì)待犯罪的容忍態(tài)度同樣具有反復(fù)性，刑法需要以其恒穩(wěn)性來適應(yīng)犯罪局面的復(fù)雜與反復(fù)；其三，在滿足謙抑性的前提下，刑法同樣需要保留有足夠的防護(hù)空間以保證對(duì)公民權(quán)利以及社會(huì)秩序的維護(hù)，亦即刑法即使不予運(yùn)用也應(yīng)當(dāng)保留有一定程度的規(guī)范可能。與法律上非犯罪化相比，事實(shí)上非犯罪化顯然具有更大的便利性和靈活性，其并不尋求實(shí)體法律規(guī)范的修改和變更，能夠確保刑法作為維持社會(huì)秩序的基本法律留有必要的調(diào)整空間和規(guī)制效用，而僅僅是根據(jù)案件的具體情形，通過刑事訴訟法的制度內(nèi)空間來實(shí)現(xiàn)對(duì)特定行為的不作為犯罪處理。事實(shí)上非犯罪化避免了對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整所可能遇到的阻力和障礙，進(jìn)而為非犯罪化的擴(kuò)大適用提供了更為廣泛的空間和更切實(shí)際的可能。

更為重要的是，鑒于我國行政權(quán)較為強(qiáng)勢而法治發(fā)展又尚未成熟的基本現(xiàn)狀，失去司法程序保障的公民權(quán)利在封閉化和秘密化的行政權(quán)面前可能會(huì)更加難以得到有效實(shí)現(xiàn)。對(duì)于一些輕微違法行為，如若貿(mào)然通過實(shí)體法律規(guī)范修改予以非犯罪化無疑是危險(xiǎn)之舉——雖然從形式上將這些行為調(diào)整出犯罪圈，但在實(shí)質(zhì)上可能導(dǎo)致相對(duì)人獲得較刑事處罰更重的結(jié)果。因此，在維持實(shí)體法律規(guī)范基本不變的前提下，通過刑事訴訟的制度和程序設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)事實(shí)上非犯罪化，無疑為上述困境的破解提供了有益思路，不失為對(duì)我國當(dāng)前法治現(xiàn)狀的一種有效折中處理方式。對(duì)于一些違法行為，經(jīng)由程序法路徑來實(shí)現(xiàn)非犯罪化處理，不僅在程序意義上以司法程序維護(hù)了被追訴人的程序參與權(quán)，體現(xiàn)了正當(dāng)程序的基本要求，更在結(jié)果意義上實(shí)現(xiàn)了對(duì)該行為處理的實(shí)質(zhì)正義和結(jié)果合理性，同時(shí)也避免了行政處罰或者行政強(qiáng)制可能造成的形式上從輕而實(shí)質(zhì)上加重等不合理、不正當(dāng)?shù)奶幜P效果。

三、事實(shí)上非犯罪化的限度——基于犯罪輕重的范圍劃定

合理確定事實(shí)上非犯罪化的限度，防止其適用的恣意和無序，是解決刑事訴訟過程中非犯罪化正當(dāng)性問題的關(guān)鍵所在。當(dāng)前理論界對(duì)于刑事訴訟中非犯罪化措施的適用爭議，特別是正當(dāng)性爭議，主要是圍繞非犯罪化的適用范圍予以展開。根據(jù)界定標(biāo)準(zhǔn)的不同，非犯罪化的適用范圍也存在著不同的界定方式，如根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)分為未成年人、老年人和一般犯罪人，根據(jù)犯罪主觀方面的不同區(qū)分為故意犯與過失犯等。其中，根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度對(duì)犯罪進(jìn)行的輕重劃分無疑是確定非犯罪化的適用范圍最為直觀和便利的方式。對(duì)犯罪進(jìn)行輕重劃分，除卻使人們能夠更為形象地了解犯罪所對(duì)應(yīng)的刑罰量的多少和強(qiáng)弱之外，更為進(jìn)行差別處遇提供了更為明確的對(duì)象適用標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)犯罪輕重應(yīng)從立法上予以準(zhǔn)確劃分，進(jìn)而科學(xué)界定非犯罪化的適用范圍，進(jìn)行有效規(guī)制。

（一）國外犯罪輕重的分類參考——以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)

無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，其對(duì)犯罪輕重的劃分一般均是以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，分類方法則存在“兩分法”“三分法”和“四分法”的差別。《法國刑法典》首開立法上罪分三類的先河，依據(jù)各種犯罪應(yīng)當(dāng)判處刑罰的不同將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，并對(duì)這三種犯罪分別予以明確定義。1994年的《法國刑法典》仍然保留罪分三類的傳統(tǒng)做法，其在第111-1條規(guī)定：“刑事犯罪，依其嚴(yán)重程度，分為重罪、輕罪和違警罪?！钡聡仍谛淌铝⒎ㄉ弦彩亲锓秩?，但1975年刑法取消了違警罪從而開始采用罪分兩類的做法。2002年修訂的《德國刑法典》繼續(xù)將犯罪分為重罪和輕罪，所謂重罪是指最低刑為1年或1年以上自由刑的違法行為；輕罪是指最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為。在美國，根據(jù)《模范刑法典》的相關(guān)規(guī)定，犯罪分為重罪、輕罪、微罪和違警罪四類，前三類被稱為“實(shí)質(zhì)犯罪”，其處罰后果均可能涉及剝奪人身自由（微罪可處以最高不超過1年的監(jiān)禁刑），違警罪則只能被處以罰金或其他民事制裁，而且不產(chǎn)生有罪認(rèn)定所引起的限制能力或者法律上的不利⑦。在俄羅斯，依照法定刑的輕重，將犯罪分為輕罪（最高刑不超過2年監(jiān)禁）、中等嚴(yán)重的犯罪（不超過5年的監(jiān)禁的故意犯罪以及超過2年監(jiān)禁的過失犯罪）、嚴(yán)重犯罪（不超過10年監(jiān)禁）、特別嚴(yán)重的犯罪（10年以上監(jiān)禁或更重的刑罰）。除了上述按照自由刑的刑期進(jìn)行犯罪輕重劃分以外，國外還存在以刑種作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的做法。例如，在意大利，犯罪分為重罪和違警罪，依法應(yīng)當(dāng)被判處徒刑或罰金的行為屬于重罪，依法應(yīng)當(dāng)被判處拘役或罰款的行為屬于違警罪。

（二）我國犯罪輕重的分類現(xiàn)狀——分類標(biāo)準(zhǔn)的缺失

我國立法并沒有對(duì)犯罪進(jìn)行明確分類，但從刑法以及刑事訴訟法的一些條文表述來看，還是依稀具有以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行犯罪輕重劃分的輪廓。在實(shí)體法方面，《刑法》第七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第八條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！钡谄呤l第一款規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑?！钡诎耸粭l第二款規(guī)定：“對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！痹诔绦蚍ǚ矫?，1996年《刑事訴訟法》第一百七十四條規(guī)定：“人民法院對(duì)于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：（1）對(duì)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的……”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“人民法院直接受理的自訴案件包括：……（二）人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；……8.刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”。綜觀我國當(dāng)前關(guān)于犯罪輕重的理解與實(shí)踐，主要問題還是在立法上對(duì)于犯罪輕重的界定并不明確，犯罪的輕重區(qū)分并不存在一個(gè)明確標(biāo)準(zhǔn)，而立法、司法解釋的條文以及相關(guān)刑事政策中又往往提及犯罪的輕重之別，這難免造成司法實(shí)踐中犯罪輕重認(rèn)定的迷茫和混亂，特別是在適用刑事政策解決具體案件時(shí)往往難以周全。例如，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求對(duì)輕罪從寬處理，但是何謂輕罪顯然是正確適用該刑事政策需要首先加以解決的問題，否則一方面存在誤用刑事政策的可能（錯(cuò)用或者漏用），另一方面亦無法說服當(dāng)事人以及社會(huì)大眾，當(dāng)前理論界以及社會(huì)上對(duì)于當(dāng)事人和解制度產(chǎn)生如此多的爭議即是對(duì)上述困境的生動(dòng)寫照。

（三）我國非犯罪化的范圍確定——以“三分法”為立基

我國學(xué)者對(duì)犯罪輕重的劃分主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是“法定刑說”，即根據(jù)法定刑來確定犯罪的輕重，有論者即指出，“根據(jù)每個(gè)罪的法定刑幅度和刑種，就能看出它的輕重”⑧；二是“宣告刑說”，即根據(jù)宣告刑來確定犯罪的輕重，如有論者主張“應(yīng)當(dāng)判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪可視為較重之罪，應(yīng)當(dāng)判處的刑罰為不滿3年有期徒刑的犯罪可視為較輕之罪”⑨；三是“犯罪性質(zhì)說”，就是根據(jù)犯罪性質(zhì)來確定犯罪的輕重，如有論者認(rèn)為，“對(duì)于哪些犯罪屬于‘嚴(yán)重犯罪’并對(duì)其預(yù)備行為進(jìn)行懲罰？從內(nèi)容上看主要是根據(jù)該罪的性質(zhì)和危害，即刑法保護(hù)利益的屬性，以及預(yù)備行為造成危害的可能性，并結(jié)合各國具體情況加以判斷”⑩；四是“綜合說”，即確定犯罪的輕重應(yīng)當(dāng)綜合考察行為人的罪過、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性、情節(jié)等因素?。

本文認(rèn)為，犯罪的輕重劃分從根本上來說確實(shí)屬于對(duì)犯罪性質(zhì)的評(píng)價(jià)和判斷，因?yàn)椤皬睦硇缘慕嵌瓤?，犯罪的?yán)重程度并不取決于對(duì)它當(dāng)處刑罰的輕重，而應(yīng)當(dāng)反過來，對(duì)處刑之輕重起支配作用的，應(yīng)當(dāng)是犯罪的嚴(yán)重程度”??；诖耍胺缸镄再|(zhì)說”是具有相當(dāng)合理性的。但不容忽視的一點(diǎn)是，犯罪性質(zhì)是一個(gè)比較抽象的概念，其在司法實(shí)踐中很難為司法人員所準(zhǔn)確把握，更不用說劃分尺度的統(tǒng)一。如若以犯罪性質(zhì)作為犯罪輕重的劃分標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中犯罪輕重的劃分就只能依賴于司法人員見仁見智。至于以法定刑為劃分標(biāo)準(zhǔn)，其可操作性無疑是具備的，并且從國外關(guān)于犯罪輕重的立法分類來看，亦大都以法定刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。但不容忽視的是，我國法定刑設(shè)置整體是偏重的，并且刑期的跨度較大，如果以法定刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致相當(dāng)一部分犯罪會(huì)錯(cuò)誤劃到輕罪或者重罪范圍，從而使得刑事司法中的區(qū)別處遇有失公平。未來在法定刑整體設(shè)置更趨合理后，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取法定刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，但是就目前而言，還是采行宣告刑作為輕罪重罪劃分標(biāo)準(zhǔn)更為適宜，事實(shí)上我國刑事訴訟法涉及刑期的相關(guān)規(guī)定都是以宣告刑作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，如逮捕的條件、附條件不起訴的條件等。至于“綜合說”，其實(shí)質(zhì)與“宣告刑說”并無二致，不再贅述。

鑒于刑事法網(wǎng)漸趨嚴(yán)密、刑法罪名逐步完善的趨勢所在，未來我國犯罪輕重的分類應(yīng)當(dāng)摒棄當(dāng)前學(xué)術(shù)界普遍提倡的重罪、輕罪的“二分法”，轉(zhuǎn)而是實(shí)行重罪、輕罪與微罪的“三分法”。以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行罪分三等，無疑比罪分兩等更能突出輕緩刑在我國整體刑罰量中的比重，繼而推進(jìn)我國刑罰立法設(shè)置的輕緩化，這也符合當(dāng)今刑事司法發(fā)展的主流趨勢。此外，在堅(jiān)持輕罪既有分類的同時(shí)增加微罪的立法分類，無疑將為事實(shí)上非犯罪化的制度實(shí)踐提供更為現(xiàn)實(shí)、更具可能的樣本。與此相對(duì)應(yīng)，我國刑事訴訟中非犯罪化的適用范圍則應(yīng)當(dāng)限定為輕罪和微罪，重罪案件一般不能予以非犯罪化，除非經(jīng)過法律規(guī)定的特別程序方可進(jìn)行。

關(guān)于重罪與輕罪的刑期分界線，則以3年有期徒刑為分水嶺較為適宜。犯罪輕重劃分的主要目的之一就是在司法實(shí)踐中進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，包括適用非犯罪化等措施，這就需要考慮到公安司法人員以及社會(huì)大眾的普遍觀感，以5年或者7年為界顯然難以使得相關(guān)的制度適用得到普遍認(rèn)同。在程序法方面，透過刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋的語義表述不難看出，以3年為界區(qū)分重罪與輕罪其實(shí)可以看作一定程度的認(rèn)知共識(shí)。至于輕罪與微罪的刑期分界線，則以1年有期徒刑為宜，以便于保證微罪所涵蓋的范圍確實(shí)屬于犯罪體系中最為輕微的罪行，進(jìn)而使得司法實(shí)踐中對(duì)于微罪所采取的從輕、從寬處理措施更少阻力、更為合理。

綜上所述，結(jié)合我國當(dāng)前刑罰設(shè)置的特點(diǎn)以及司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，按照宣告刑的不同，以“三分法”為立基，可在立法上將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和微罪。所謂重罪，是指可能判處3年有期徒刑以上刑罰的犯罪；所謂輕罪，是指可能判處1年以上、3年以下有期徒刑的犯罪；所謂微罪，是指可能判處1年以下有期徒刑的犯罪。事實(shí)上非犯罪化的限度止于輕罪和微罪，即唯有輕罪和微罪方能成為刑事訴訟過程中進(jìn)行非犯罪化的主要對(duì)象，重罪一般不能進(jìn)行事實(shí)上非犯罪化，除非經(jīng)過法律規(guī)定的特別程序予以批準(zhǔn)。

注釋：

①[美]E.博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第504頁。

②李晶：《非犯罪化的制度實(shí)現(xiàn)與風(fēng)險(xiǎn)控制——以偵查階段為視角》，《河南社會(huì)科學(xué)》2014年第11期。

③[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第254頁。

④《列寧全集》（第55 卷），人民出版社1990年版，第90頁。

⑤林山田：《刑法的革新》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第154頁。

⑥梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與收縮》，法律出版社2005年版，第44—69頁。

⑦《美國模范刑法典及其評(píng)注》，劉仁文等譯，法律出版社2005年版，第8—9頁。

⑧趙秉志：《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第336頁。

⑨周振想：《刑法學(xué)教程》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第271頁。

⑩邢志人：《犯罪預(yù)備研究》，中國檢察出版社2001年版，第208—209頁。

?鄭偉：《重罪輕罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第62—144頁。

?[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第185頁。