韓繼領

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠233030）

不能犯，根據(jù)國外刑法理論，是指行為人陷入錯誤認識，導致行為不成立犯罪，不具有可罰性。我國刑法理論界對不能犯的研究未形成系統(tǒng)理論，以至于在肯定不能犯的可罰性基礎上，將不能未遂犯（或稱不能犯未遂）作為不能犯的同義替代，即認為不能犯（或不能未遂犯）是未遂犯中不可能既遂的情形。對不能未遂犯的處罰依據(jù)的研究，除在于尋求不能未遂可罰的倫理，更在于通過對處罰依據(jù)的科學性、合理性的完善，劃清可罰的不能未遂犯與不可罰的不能犯的界限，更好地實現(xiàn)刑法兼顧人權保障和社會防衛(wèi)的功能。

從各國的立法來看，不能犯大致分為三類：（1）規(guī)定不能犯不為罪，嚴格區(qū)分不能犯和未遂犯；（2）將不能犯作為未遂犯的一種，即區(qū)分能犯未遂和不能犯未遂，在可罰性方面分為可罰的不能犯和不可罰的不能犯；（3）不區(qū)分未遂犯和不能犯，規(guī)定處罰未遂犯（包括不能犯）的一般原則，將不能犯作為未遂犯的下位概念。我國立法基本遵循第三種立法模式，雖將迷信犯排除在未遂犯之外，但并未將不能犯從未遂犯中剝離，因此不具有任何法益侵害危險的行為也可能成立犯罪未遂，由此帶來了打擊面過寬的問題，因而備受詬病。我國理論界對不能未遂犯的處罰依據(jù)如何界定？不能未遂犯的立法是否兼顧了權利保障和社會防衛(wèi)功能？本文擬在介紹國外未遂犯處罰依據(jù)的基礎上，分析我國未遂犯處罰依據(jù)存在的問題，以期完善我國的不能未遂犯理論。

一、國外不能未遂犯處罰依據(jù)的理論

主觀主義與客觀主義刑法觀都認識到危險是不能未遂犯應受處罰的依據(jù)，但在如何界定危險方面，主觀危險說以行為人的主觀罪過為中心，側重于對行為人人身危險性的考察；客觀危險說則立足于行為的基礎性地位，從行為危險性的角度分析。隨著現(xiàn)代主觀主義與現(xiàn)代客觀主義的出現(xiàn)，主觀危險說與客觀危險說從針鋒相對發(fā)展到相互借鑒、修正。

（一）主觀危險說

主觀危險說包括主觀未遂論和現(xiàn)代主觀未遂論。主觀未遂論強調處罰不能未遂的根本依據(jù)在于行為人主觀的刑事違法性，行為系行為人意思或性格危險性之外部表現(xiàn)，行為人反社會的性格本身即敵對法的意思已構成處罰必要之危險。在未遂犯的場合，行為人因與自己意志無關的事實才無法既遂，其主觀惡性與既遂犯沒有差別。

現(xiàn)代主觀未遂論修正了主觀未遂論過于強調主觀犯意的問題，認為作為可罰未遂的行為應同時符合表征行為人犯罪意思的確定性和取消不可能性，強調行為自身的表征作用和意思的客觀化操作?，F(xiàn)代主觀未遂論建立在新派實證主義哲學構建的目的刑和行為人刑罰理論體系下，重視特殊預防，認為出于法秩序維持和防衛(wèi)社會的目的，在行為人以犯罪意圖著手行為時，刑罰應適時提前介入以防止對法秩序造成侵害。

主觀危險說之下，又分為以下學說：

1.犯意說。該說認為只要行為人在行為中反映出內心犯意，就應受到刑事制裁，它強調犯意的支配地位。不同學者對犯意在認定未遂行為中的作用及對不能未遂犯的處罰有不同認識。有學者認為未遂犯應與既遂犯同等處罰，處罰未遂的充要條件是故意的外部表明，只要在接近既遂結果發(fā)生前的行為中充分表明了犯罪意思，就可以將之與既遂犯同等處罰。有學者主張迷信犯具有犯罪性，如法比安認為只要行為人在外部行為中表現(xiàn)出犯罪意圖，就具有可罰性，“處罰迷信犯雖然是一種非常嚴厲的結論，但絕不是不正確的結論?！盵1]

2.表征犯意說。該說認為處罰未遂犯的依據(jù)在于行為人通過其行為表征出其內心犯意，它強調表征行為的地位。德國學者考勒爾認為，“對于法秩序的危殆化來說，重要的并不是某種計劃因可能的手段而被實現(xiàn)，而是在自然法則上能夠引起結果的計劃已經表現(xiàn)于外部?！盵2]德國學者凱斯特林以錯誤是否使客觀行為喪失行為性為標準區(qū)分未遂行為是否可罰，認為當行為人表象中所設定的因果關系完全不具有現(xiàn)實性時，活動就欠缺行為性。

主觀危險說認為，因果關系法則是客觀的、必然的聯(lián)系，并不存在客觀的可能性或客觀的危險性。如果將客觀的犯罪結果發(fā)生的可能性或危險性作為行為可罰性的判斷依據(jù)，所有的未遂犯均不可罰。

（二）客觀危險說

傳統(tǒng)客觀未遂理論創(chuàng)立者費爾巴哈認為，可罰的未遂成立條件有兩點：一是行為因外在障礙而未達既遂；二是行為依其外部特征，與行為人所欲實施的犯罪之間具有因果關系，即客觀的危險性。費氏認為未遂間接地破壞了法的狀態(tài)，達到既遂的蓋然性程度決定著未遂犯的可罰性程度。

與傳統(tǒng)客觀未遂理論堅持未遂犯的處罰依據(jù)在于蓋然性危險不同，現(xiàn)代客觀未遂理論認為該危險是指向法益侵害的危險，根據(jù)堅持行為無價值與結果無價值立場的不同，該理論又分為以下兩種。

1.行為危險說。行為危險說“著眼于行為之反倫理性而作否定性之價值判斷”[3]。該說源自德國學者威爾茲爾的行為無價值論和人格不法論，主張不法是與行為人相關的人的行為不法，違法性通常是對與行為人相關聯(lián)的行為的否定。行為危險說關注的是人的行為不法，體現(xiàn)出的是行為的意志性、目的性或人格性，帶有濃厚的目的論和人格論的色彩，未能跳出主觀危險說的藩籬。

2.結果危險說。結果危險說著眼于行為引起法益損害或危險的結果，對此所作的否定性價值判斷。結果危險說認為侵害法益危險性的有無，應通過行為是否具有引起結果發(fā)生的具體的、現(xiàn)實的危險來判斷，代表人物有德國學者李斯特、日本學者平野龍一等。有學者指出，結果危險性的判斷固然重要，行為的基礎性地位亦不可抹殺。如日本學者名和鐵郎認為，“未遂（犯）與不能犯的區(qū)別在于‘行為’有無實行行為性……但具有實行行為性時并不直接成立可罰的未遂犯，只有同時具有‘行為的危險’與‘作為結果的危險’時，才成立可罰的未遂犯?！盵4]

二、我國不能犯的處罰依據(jù)

在我國傳統(tǒng)刑法理論中，不能犯的處罰依據(jù)分為形式依據(jù)——符合修正的犯罪構成和實質依據(jù)——具有嚴重的社會危害性?！拔覈ㄕf在判斷不能犯的問題上，實際上是分為兩個步驟：首先根據(jù)抽象危險說判斷行為是否具有可罰性；其次，從事后的立場，以科學的觀點，判斷行為是否可能實現(xiàn)犯罪結果，從而區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂?！盵5]

（一）形式依據(jù)

“未遂犯之所以要承擔刑事責任，并不是因為它具備了既遂犯的構成要件，而是因為它符合修正的構成要件?！盵6]通說從主客觀統(tǒng)一的角度，認為不能未遂犯雖因工具、手段或對象方面的原因而不可能致使既遂結果出現(xiàn)，但行為人的主觀犯罪故意與既遂犯的主觀惡性是同等的，它決定了不能犯的罪質；客觀層面上，行為人在主觀惡意下實施了通說認為的具有社會危害性的行為，該行為雖因錯誤而無法致使既遂結果出現(xiàn)，但只屬罪量上的考量。我國犯罪構成要件間是一損俱損的耦合關系，任一構成要件欠缺便會導致行為不符合犯罪構成，進而排除行為的犯罪性。在我國的犯罪構成體系下解決這一問題，唯有對犯罪構成要件理論本身進行修正。然而“行為符合犯罪構成是刑事責任的唯一根據(jù)”[7]，把基本的犯罪構成（既遂犯的犯罪構成）與符合未遂犯的修正犯罪構成之間的區(qū)別理解為行為在事實上是否齊備了法定的犯罪構成要件；另一方面，又承認“無論是基本的犯罪構成還是修正的犯罪構成，都只能作為一個諸要件完備的統(tǒng)一體而存在”[8]，將構成要件是否齊備作為區(qū)分基本犯罪構成和修正的犯罪構成的根據(jù)，邏輯上自相矛盾。在未遂犯的問題上，傳統(tǒng)理論無法妥當解釋行為符合犯罪構成是刑事責任的唯一根據(jù)這一論斷。

（二）實質依據(jù)

修正的犯罪構成理論嚴格意義上只是解決了不能未遂犯的處罰范圍，并未解決對某一行為動用刑罰權的實質原因。傳統(tǒng)理論并未深入探析危險這一核心理論，而是將犯罪的實質解釋為行為嚴重的社會危害性，然而，社會危害性是一個主觀色彩濃重、抽象而難以量化的概念，對其大小及是否達到嚴重的程度、甚至對其有無的判斷，不同主體可能會得出不同的結論。拋開刑事違法性，一個普通的違德行為或違反治安規(guī)范的行為，與觸犯刑律的行為，在社會危害性方面可能無法區(qū)分，對其的評判完全被吸納在違法性評價中。因此，未遂犯處罰的實質依據(jù)并未作為問題在個罪中予以論證，僅在出罪時（犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的）才予以考慮。與證明式的危險客觀存在相比，這種推定式的嚴重的社會危害性認定方式有過多入罪之嫌。

三、我國不能未遂犯處罰依據(jù)理論的完善

在認識我國不能未遂犯處罰依據(jù)理論弊端的基礎上，需斟酌國外不能未遂犯處罰依據(jù)的理論與實踐對我國的借鑒價值。在力求將國外理論本土化的同時，也不應忽視尋求這些理論的本土資源。

（一）以法益侵害性代替嚴重的社會危害性

李海東教授認為社會危害性并非刑事規(guī)范，而是政治與道義上的否定評價，在刑事司法中起不到任何規(guī)范與限定的作用。[9]陳興良教授提出，應當“將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域……轉換成法益這一規(guī)范的概念?！盵10]張明楷教授認為，是人們未充分揭示社會危害性一詞的規(guī)范質量，而非該詞本身不具備規(guī)范質量。[11]在區(qū)分不能犯和未遂犯的問題上，關鍵是行為是否具有侵害法益的現(xiàn)實危險。[12]應充分揭示社會危害性的規(guī)范質量，發(fā)掘（或賦予）其法益侵害性的內涵，將客觀危險作為評價要素融入到社會危害性有無的評價標準中，引導社會危害性評價向客觀方面傾斜。

（二）堅持結果危險說

傳統(tǒng)的危險判斷停留在表征犯意說，本不具有法益侵害性的行為，在與主觀相結合后容易被認定為是具備刑事違法性的行為，忽視了刑法保護法益的價值。因此，在判斷危險是否存在時，應結合行為是否具有引起法益侵害結果發(fā)生的具體、現(xiàn)實危險。

（三）以實行性限定對實行行為的認定

實行行為須是具有侵害法益的緊迫危險的類型化行為[13]，對實行性的判斷可借鑒該當構成要件行為理論，即結合刑法分則具體罪名的客觀表現(xiàn)形式，將行為置于具體犯罪構成中，從客觀因果關系的角度界定行為是否具有實行性。

（四）修正犯罪構成理論內在矛盾沖突的解決

三階層理論通過構成要件要素的齊備與否判斷構成要件是否齊備，犯罪結果并非在所有的罪名中都是必要的構成要件要素。未遂犯與既遂犯的犯罪構成可從構成要件要素方面區(qū)分。傳統(tǒng)理論沒有厘清犯罪構成的不同層次，混淆了構成要件理論在區(qū)分既、未遂和在犯罪成立意義上的地位。構成要件要素應作為構成要件之下位概念，如主觀方面存在犯意、動機、目的，客觀方面存在行為要素、結果要素，應從構成要件要素的齊備情況區(qū)分既遂與未遂。

四、結語

在不能未遂犯處罰依據(jù)的問題上，客觀主義與主觀主義的融合是必然趨勢。純粹的客觀主義強調不能犯未造成實際的損害后果，故而主張不處罰不能未遂犯。這種觀點雖符合刑法謙抑性的要求，但不利于發(fā)揮刑罰的預防功能，其結論亦難被信服。[14]主觀主義的絕對化可能走向懲罰思想犯、迷信犯的境地。處罰不能未遂犯是基于預防主義的立場，行為的基礎性地位雖然不能漠視，但無疑應結合行為人的主觀方面來界定該行為的性質與客觀危險性。

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