胡 海

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、案例分析與問題的提出

案例一：2014 年5 月23 日21 時(shí)許，被告人甲在W 市某出租房內(nèi)吸食毒品時(shí)，被公安人員當(dāng)場抓獲，并從被告人甲隨身攜帶的手提包內(nèi)查獲塑料袋裝白色晶體顆粒二包、玻璃瓶裝紅色片劑一瓶。經(jīng)鑒定，上述物品凈重49.38 克，均為毒品甲基苯丙胺。

法院在判決理由部分認(rèn)為，被告人甲非法持有毒品甲基苯丙胺49.38 克，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪；并認(rèn)為，被告人甲能自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。故對被告人甲判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣10,000 元。

案例二：2014 年8 月22 日19 時(shí)許，被告人乙在W 市某酒店房間內(nèi)，被公安人員當(dāng)場查獲，并當(dāng)場收繳甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻果”）495 顆。經(jīng)鑒定，上述甲基苯丙胺共重46.54 克。

法院在判決理由部分認(rèn)為，被告人乙非法持有毒品甲基苯丙胺46.54 克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪；并認(rèn)為被告人乙能自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。故對被告人乙判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10,000 元。

以上兩個(gè)案例均出自W 市某法院，從中我們不難看出，這兩個(gè)案例事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，那么只能存在法律適用的問題：第一，直觀來說，甲持有毒品甲基苯丙胺49.38 克，乙持有毒品甲基苯丙胺46.54 克，均在刑法第348條規(guī)定的非法持有毒品甲基苯丙胺10 克以上50 克以下，但相差3 克不到的毒品，判刑卻相差3 年之多，是否存在法律適用的錯(cuò)誤？第二，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋對非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”并沒有作出具體規(guī)定，案例一認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重是否有法律或者客觀的依據(jù)？第三，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定是否存在濫用的問題，法官是否存在濫用自由裁量權(quán)的問題？第四，引申來說，刑法第348 條所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，其性質(zhì)到底為何，是加重處罰情節(jié)，還是定罪情節(jié)，這也是一個(gè)問題。因此，筆者認(rèn)為，在最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2008年）的基礎(chǔ)上，針對審判實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題、新情況，又出臺(tái)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（2015 年），毫不動(dòng)搖從嚴(yán)懲處毒品犯罪并解決部分現(xiàn)實(shí)問題的新形勢下，對刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行梳理，研究非法持有毒品罪在審判實(shí)踐中存在的問題，進(jìn)而對非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定提出可資參考的標(biāo)準(zhǔn)，是擺在刑法理論界及實(shí)務(wù)界的一個(gè)突出問題。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”的理論論證

上述司法實(shí)踐中出現(xiàn)的難題，不僅與我國刑法所采取的“定性+定量”的立法模式有關(guān)，也與司法解釋的缺位、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人們認(rèn)識(shí)的差異有關(guān)，終歸是法理問題，因而首先需要進(jìn)行法理探析，尋求理論支撐。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的釋義

檢索在線新華字典，“情節(jié)”是指“敘事性文藝作品中以人物為中心的事件演變過程”。“嚴(yán)重”是指“重大；緊急；嚴(yán)肅認(rèn)真；敬重；尊重”。因此，筆者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是指以人物為中心的重大的事件演變過程。相較于普通情節(jié)來說，“情節(jié)嚴(yán)重”可以理解為較重大的情節(jié)。

具體到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”并不是構(gòu)成要件要素，僅是一種提示性的規(guī)定，提示情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才構(gòu)成犯罪；[1]有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是整體的評價(jià)要素，是成立犯罪的條件，只有侵害法益的嚴(yán)重情節(jié)達(dá)到值得科處刑罰的程度，才構(gòu)成犯罪；[2]有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是不能獨(dú)立存在的第五要件，是一個(gè)綜合的評價(jià)體系，既反映犯罪構(gòu)成的四要件，又反映四要件之外的情狀，需對主客體、主客觀各方面的一切情況和因素加以評價(jià)。[3]同時(shí)，考察現(xiàn)行刑法所采取的“定性+定量”的立法模式，即行為人是否構(gòu)成犯罪，除了符合基本的構(gòu)成要件要素以外——定性，還需滿足行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度——定量。例如，行為人持有毒品甲基苯丙胺需達(dá)10 克以上，沒有10 克的不能成立犯罪；情節(jié)嚴(yán)重的，才能成立侮辱罪、誹謗罪。并不是現(xiàn)實(shí)生活中所有侵害法益的違法行為都成立犯罪并處以刑罰，只有行為的違法性達(dá)到需運(yùn)用刑罰予以制裁的程度時(shí)，換句話說，具有非難可能性時(shí)，該行為才構(gòu)成犯罪。[4]因此，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的構(gòu)成要件要素，并不能單獨(dú)運(yùn)用，需與其他構(gòu)成要件要素共同發(fā)揮作用。也就是說，“情節(jié)嚴(yán)重”只是一種“量”的規(guī)定，是相較于行為人實(shí)施的一般違法事件達(dá)到了較重大的需科處刑罰的事件。

除了上述作為定罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)行刑法（1997 年頒布，2011 年修正）還規(guī)定了量刑的“情節(jié)嚴(yán)重”，比如妨害司法罪中的偽證罪、妨害作證罪、窩藏、包庇罪等，這些罪名以“情節(jié)嚴(yán)重”區(qū)分重罪與輕罪（三年以下有期徒刑或者拘役）。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的特征

由以上的概念看，“情節(jié)嚴(yán)重”具有如下特征：

1.含義的模糊性。情節(jié)嚴(yán)重是相對于普通事件來說，但“普通事件”本身就是一個(gè)模糊的概念，與之相對的“重大事件”概念也就存在模糊性，加之刑法所處罰的行為人的違法性必須是具有非難可能性的行為，“普通事件（違法行為）”上升為刑法處罰的“嚴(yán)重事件（犯罪）”也就存在由一個(gè)模糊的概念向另一個(gè)模糊的概念轉(zhuǎn)換的過程?？梢哉f，情節(jié)嚴(yán)重本身就是一個(gè)模糊的概念。

2.認(rèn)定的不確定性?，F(xiàn)行刑法及司法解釋對許多“情節(jié)嚴(yán)重”并未作出明確規(guī)定，比如刑法第246 條侮辱罪、誹謗罪、第303 條偽證罪、第314 條非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪、第348 條非法持有毒品罪等，從而造成司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，確定罪與非罪、重罪與輕罪的不確定性。

3.裁判的任意性?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是行為人的較重大的違法行為，何謂“較重大”（達(dá)到需科處刑罰的程度）存在模糊性，同時(shí)現(xiàn)行刑法及司法解釋也未對全部的情節(jié)嚴(yán)重予以明確、詳細(xì)的規(guī)定，不僅造成司法認(rèn)定的不確定，而且造成不同地區(qū)、不同法院、不同法官在理解、適用“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)的任意性，如本文開頭所列舉的兩個(gè)案例。

4.評判的綜合性?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是啟動(dòng)刑罰處罰的“量”的規(guī)定，是在定性的基礎(chǔ)上，同時(shí)予以綜合評判。也就是說，在具備基本犯罪構(gòu)成要件（我國主流的觀點(diǎn)是四要件說，即犯罪主體、客體、主觀方面、客觀方面）的同時(shí)，對情節(jié)是否嚴(yán)重進(jìn)行綜合評價(jià)、判斷，并且“情節(jié)嚴(yán)重”貫穿于所有的基本犯罪構(gòu)成要件，依附于基本的犯罪構(gòu)成要件，需與基本的犯罪構(gòu)成要件相結(jié)合，才能進(jìn)行綜合評判。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的表現(xiàn)形式

刑法意義上的“情節(jié)”是指行為人的犯罪演變過程，此過程中，行為人的主體身份、主觀目的、行為時(shí)間、行為地點(diǎn)、行為手段、罪前表現(xiàn)、罪后表現(xiàn)等均能反映具體的犯罪演變，均系“情節(jié)”的表現(xiàn)形式。[5]按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”就其功能而言，有兩種表現(xiàn)形式：一是區(qū)分罪與非罪的定罪“情節(jié)”，比如刑法第266 條規(guī)定詐騙罪的成立需達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，“數(shù)額”成為定罪的“情節(jié)”，也就是說，這些情節(jié)對犯罪的成立起著決定性的作用；二是區(qū)分重罪與輕罪的量刑“情節(jié)”，比如偽證罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，此種情節(jié)僅決定重罪的處罰，并不影響犯罪的成立，影響的是犯罪成立后的刑罰處罰——量刑。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”的實(shí)務(wù)分析

通過對“情節(jié)嚴(yán)重”的法理論證，可以看出由于其本身的模糊屬性，加之刑事法律的缺位，造成了司法實(shí)務(wù)的困難。那么，如何在審判實(shí)踐中解決上述問題？筆者認(rèn)為，需具體分析審判實(shí)務(wù)中“情節(jié)嚴(yán)重”的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的界定標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者根據(jù)我國刑事法律的立法規(guī)制，結(jié)合現(xiàn)行刑法及相關(guān)的司法解釋，提出可以從主觀惡性程度、危害后果、特定的犯罪要素（特定主體、特定身份、特定對象、特定時(shí)間、特定地點(diǎn)等）、所采取的手段、所侵犯法益的程度與數(shù)量等方面界定“情節(jié)嚴(yán)重”，即行為人只要具備主觀惡性大、危害后果嚴(yán)重、手段惡劣、多次或嚴(yán)重侵犯同一法益或不同法益、特定主體身份（如公職人員）犯罪等情節(jié)之一，或者具備多個(gè)情節(jié)，均可以綜合認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。[6]在贊同上述界定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，筆者認(rèn)為，行為人的平時(shí)表現(xiàn)（罪前表現(xiàn)）也應(yīng)予以考慮。比如筆者所在H 省高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則中規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，犯罪數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)二千元……在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”，但同時(shí)規(guī)定“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額達(dá)前款規(guī)定的百分之五十，具有曾因盜竊受過刑事處罰的……可以盜竊罪定罪，并在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”。因此，行為人的一貫表現(xiàn)應(yīng)納入界定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)

雖然現(xiàn)行刑法及司法解釋未規(guī)定非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)，但是各地區(qū)針對審判實(shí)務(wù)的需要，提出了各自的標(biāo)準(zhǔn)，取得了一些有益的經(jīng)驗(yàn)。比如，上海市高級(jí)人民法院于2005 年3 月8 日出臺(tái)的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》（試行）第6 章第21、22 條規(guī)定“非法持有海洛因或甲基苯丙胺達(dá)三十五克以上不滿五十克的”作為“情節(jié)嚴(yán)重”，北京市人民檢察院第二分院、北京市第二中級(jí)人民法院于2009 年8 月1 日實(shí)施的《關(guān)于非法持有毒品罪適用法律座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定“非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺達(dá)三十克以上不滿五十克的”作為“情節(jié)嚴(yán)重”。同時(shí)，這兩個(gè)規(guī)范性文件提出特定主體身份、特定地點(diǎn)、罪前表現(xiàn)等也應(yīng)作為“情節(jié)嚴(yán)重”考慮，指出“毒品數(shù)量不是唯一和絕對衡量犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，還要綜合考慮其他量刑情節(jié)”。[7]這兩個(gè)規(guī)范性文件雖然提出了一些有益的探索意見，但其效力僅及于所涉轄區(qū)，并不能普遍適用，同時(shí)所規(guī)定的“嚴(yán)重情節(jié)”主要還是以毒品數(shù)量來衡量情節(jié)的嚴(yán)重，對其他“情節(jié)嚴(yán)重”的界定標(biāo)準(zhǔn)未予以充分考慮。

四、非法持有毒品罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

在中共中央、國務(wù)院首次出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)禁毒工作的意見》之后，最高人民法院緊接著出臺(tái)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》指導(dǎo)全國各級(jí)法院審判工作的新形勢下，加之毒品犯罪的特殊性，新問題、新情況層出不窮，理論界、實(shí)務(wù)界除了厘定刑法第348 條所規(guī)定的非法持有毒品罪的構(gòu)成要件以外，應(yīng)對該罪名在審判實(shí)踐中所存在的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的不明確、適用問題進(jìn)行重點(diǎn)研究。

有學(xué)者在對刑法規(guī)定的“數(shù)額”與“情節(jié)”所存在的并列、互補(bǔ)、包容、量刑幅度抬升關(guān)系進(jìn)行條分縷析，并論證兩者對定罪量刑的相互依托、相互補(bǔ)足關(guān)系及重要價(jià)值后，提出“以數(shù)額為主、情節(jié)為輔”來認(rèn)定非法持有毒品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而給出了10 條具體界定標(biāo)準(zhǔn)。[8]由此，結(jié)合毒品犯罪其他罪名關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及上文中探討的界定“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合筆者所在H省高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的相應(yīng)規(guī)定，筆者認(rèn)為，非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：

（1）非法持有鴉片920 克以上不滿1000 克、海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因46 克以上不滿50 克、嗎啡或者二亞甲基雙氧安非他明（MDMA）等苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）92 克以上不滿100 克、氯胺酮或者美沙酮920 克以上不滿1000 克、三唑侖或者安眠酮46000 克、咖啡因230000 克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的；

（2）多次非法持有毒品的；

（3）曾因犯罪受過刑事處罰的；

（4）因涉毒行為受過行政處罰的；

（5）具有法定從重處罰情節(jié)的；

（6）具有兩個(gè)以上的酌定從重處罰情節(jié)的；

（7）實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、容留他人吸毒的犯罪分子確有證據(jù)證明同時(shí)構(gòu)成非法持有毒品罪的；

（8）緝毒人員或者其他國家工作人員非法持有毒品的；

（9）在戒毒監(jiān)管場所非法持有毒品的；

（10）以暴力手段抗拒執(zhí)法的；

（11）因毒品犯罪在取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期間、緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)、監(jiān)外執(zhí)行期間又非法持有毒品的；

（12）委托未成年人代為保管毒品從而實(shí)現(xiàn)自己間接持有的；

（13）其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。

通過法理論證、實(shí)務(wù)分析，結(jié)合理論界、實(shí)務(wù)界關(guān)于非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的已有探索，筆者給出了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，試圖解決新形勢下審判實(shí)踐中如何適用非法持有毒品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的問題，依此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文開頭列舉的兩個(gè)案例的矛盾之處就可以得到解決了。因案例二中非法持有的毒品甲基苯丙胺剛過46 克，結(jié)合被告人的自愿認(rèn)罪情節(jié)，雖未認(rèn)定為法定刑的升格——“情節(jié)嚴(yán)重”，但判處三年有期徒刑與法律規(guī)定、案件事實(shí)相符合，并無不當(dāng)；而案例一中非法持有的毒品甲基苯丙胺數(shù)量達(dá)49.38克，結(jié)合被告人具有認(rèn)罪情節(jié)，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，判處六年有期徒刑符合罪刑相適應(yīng)原則。

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