王國柱

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有直接侵權(quán)和間接侵權(quán)之分，直接侵害知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的行為被稱為知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)，而間接侵權(quán)是指行為人沒有直接侵害知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利，但其行為有助于他人的直接侵權(quán)行為的發(fā)生，或者其行為基于特定的公共政策考量被法律確認為侵權(quán)。由于很多知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為需要以直接侵權(quán)行為的存在為前提，直接侵權(quán)人與間接侵權(quán)人之間往往存在意思聯(lián)絡(luò)，以至于理論界和實務(wù)界經(jīng)常將知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法上的共同侵權(quán)相提并論。本文試圖在多數(shù)人侵權(quán)這個更廣闊的視野下觀察和剖析知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度，既要找尋知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與傳統(tǒng)的民事侵權(quán)的統(tǒng)一之處，更要找尋知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)異于傳統(tǒng)民事侵權(quán)之處，分析知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性、立法必要性等問題。

一、從知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)到多數(shù)人侵權(quán)的視野擴展：間接侵權(quán)與多數(shù)人侵權(quán)的關(guān)聯(lián)

1.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的確立

知識產(chǎn)權(quán)“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”范疇的提出，源自知識產(chǎn)權(quán)特有的權(quán)利構(gòu)造。以發(fā)明創(chuàng)造、作品和商標(biāo)為代表的知識產(chǎn)品是知識產(chǎn)權(quán)的客體，知識產(chǎn)品具有無形財產(chǎn)和公共物品的屬性。作為無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)品不具有有形的邊界，無法通過物理的方式加以測度，權(quán)利的邊界和內(nèi)容必須依靠法定的方式加以確定［1］。知識產(chǎn)權(quán)法定原則在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造中發(fā)揮了基礎(chǔ)性的作用，例如，我國《著作權(quán)法》明確規(guī)定了著作權(quán)人享有17種專有權(quán)利，出版者、錄音錄像制作者、廣播組織和表演者的權(quán)利也有明確的規(guī)定，《專利法》和《商標(biāo)法》也分別對專利權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利予以明確規(guī)定。這就意味著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)利由法律明確規(guī)定，“在侵權(quán)認定方面，權(quán)利人只需證明權(quán)利的存在以及未經(jīng)許可的利用”［2］。通常情況下，在法律規(guī)定之外，權(quán)利人并不享有專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予權(quán)利人專有權(quán)的方式實現(xiàn)了專有領(lǐng)域與知識財富公有領(lǐng)域的區(qū)分，專有領(lǐng)域既是對權(quán)利人排他性支配權(quán)利的確認，也是對其支配范圍的限定，而專有領(lǐng)域之外的公有領(lǐng)域的智慧成果可以被社會公眾自由利用，當(dāng)然，這涉及到“公共利益類型化”等問題［3］。行為人未經(jīng)許可直接實施了專有權(quán)利控制的行為即構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，如果實施了專有權(quán)利控制以外的其他行為，則不能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。但是，行為人盡管未直接實施知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為，但其行為可能為其他人的直接侵權(quán)行為提供便利，間接促成知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為的發(fā)生，將會最終損害專有權(quán)利。因此，有必要將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為由直接侵權(quán)擴展至間接侵權(quán)。

2.由知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)到共同侵權(quán)的思維過渡

實踐中存在著將知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)相提并論的現(xiàn)象，也存在著用后者替代前者的觀點，其原因在于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為通常以直接侵權(quán)的存在為前提，間接侵權(quán)人的行為往往與直接侵權(quán)人的行為相結(jié)合，在制裁直接侵權(quán)行為的同時，對間接侵權(quán)行為做出認定和處理。這種侵權(quán)的認定和處理方式，很容易將人們的思考方向引導(dǎo)到共同侵權(quán)制度之上，使人們傾向于借助共同侵權(quán)規(guī)則解決知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)問題。產(chǎn)生這種思維定式的因素有兩個：第一，侵權(quán)主體的復(fù)數(shù)性。在知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為共存的情況下，侵權(quán)人包括直接侵權(quán)人與間接侵權(quán)人，這種侵權(quán)人的復(fù)數(shù)性符合了共同侵權(quán)關(guān)于主體人數(shù)的要求；第二，通常情況下，間接侵權(quán)人在主觀上具有幫助直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的故意，符合共同侵權(quán)關(guān)于行為人有意思聯(lián)絡(luò)的要求。在相當(dāng)多的情形下，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為一起構(gòu)成了共同侵權(quán)。

3.由共同侵權(quán)到多數(shù)人侵權(quán)的視野拓展

對于導(dǎo)致同一損害的侵權(quán)行為，由多人承擔(dān)責(zé)任的情形，我國民法理論和實務(wù)界主要圍繞著“共同侵權(quán)”和“連帶責(zé)任”規(guī)則而展開，但實踐的發(fā)展已經(jīng)突破了這兩種范疇，我國學(xué)者已經(jīng)逐漸改用“多數(shù)人侵權(quán)”這一超越“共同侵權(quán)”的范疇［4］。多數(shù)人侵權(quán)行為是由數(shù)個行為人實施行為，對同一損害后果承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為，其行為主體為二人或者二人以上，數(shù)人對同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，數(shù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式即數(shù)個責(zé)任主體與被侵權(quán)人一方的請求權(quán)之間的聯(lián)系具有多樣性［5］。通說認為，多數(shù)人侵權(quán)分為共同侵權(quán)和非共同侵權(quán)（無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)），前者實行連帶責(zé)任，后者實行按份責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)之間的結(jié)合，以及多個間接侵權(quán)行為的結(jié)合都會存在復(fù)數(shù)的侵權(quán)主體，主體之間既可能存在意思聯(lián)絡(luò)，也可能無意思聯(lián)絡(luò)，有必要將視野拓展到多數(shù)人侵權(quán)這一更廣闊的領(lǐng)域，既研究間接侵權(quán)與共同侵權(quán)之間的關(guān)聯(lián)，又探求間接侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的相關(guān)性。

二、知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)：以知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合的情形為考察重點

間接侵權(quán)和共同侵權(quán)處在不同的制度體系之中，間接侵權(quán)和直接侵權(quán)是以“目標(biāo)導(dǎo)向”進行的區(qū)分，即以行為人是否直接實施了侵害知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的行為作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；多數(shù)人侵權(quán)秉承“意思導(dǎo)向”，即以行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)作為制度建構(gòu)的基石，共同侵權(quán)、分別侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)皆由“意思聯(lián)絡(luò)”區(qū)分。知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與共同侵權(quán)發(fā)生關(guān)聯(lián)的原因在于：知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為可以與某種直接侵權(quán)行為通過共同的意思聯(lián)絡(luò)相結(jié)合，構(gòu)成共同侵權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的共同加害行為、第9條規(guī)定的教唆、幫助行為和第10條規(guī)定的共同危險行為構(gòu)成了現(xiàn)行法上的共同侵權(quán)體系［6］。鑒于共同危險行為在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域不具有典型性，本文僅就知識產(chǎn)權(quán)共同侵權(quán)中的共同加害行為和教唆、幫助行為進行探討。

知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)（以及直接侵權(quán)）與共同侵權(quán)的交錯將呈現(xiàn)下列情形：第一，二人以上共同實施知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為；第二，二人以上共同實施知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為；第三，間接侵權(quán)人教唆、幫助直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為；第四，直接侵權(quán)人教唆和幫助其他直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為；第五，間接侵權(quán)人教唆、幫助其他間接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為。在這五種情形中，以第三種情形，即“知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)人教唆、幫助直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為”最為典型。

1.共同侵權(quán)中的幫助和教唆行為

《侵權(quán)責(zé)任法》上的教唆行為“是指對他人進行開導(dǎo)、說服，或通過刺激、利誘、慫恿等方法使該他人從事侵權(quán)行為”；幫助行為“是指給予他人以幫助，如提供工具或者制造方法，以便使該他人易于實施侵權(quán)行為”［7］。我國《民法通則》沒有對教唆、幫助侵權(quán)作出具體規(guī)定。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第148條第一款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！睂嶋H上是通過司法解釋確立了教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)制度。2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第一款明確規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！北M管沒有明確規(guī)定教唆侵權(quán)人和幫助侵權(quán)人的“共同侵權(quán)人”身份，但通過“連帶責(zé)任”的規(guī)定可以很自然地與第8條的規(guī)定相結(jié)合，得出教唆侵權(quán)人和幫助侵權(quán)人屬于共同侵權(quán)人的合理結(jié)論。因此，共同侵權(quán)行為的主體應(yīng)當(dāng)包括加害人（也可稱為實行行為人）、教唆行為人和幫助行為人，行為主體之間存在著意思聯(lián)絡(luò)，通常為共同的故意，正是因為意思聯(lián)絡(luò)使數(shù)人的行為基于共同意思而具有整體性［8］，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)結(jié)合中的教唆和幫助行為

以教唆和幫助為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為可以通過以下案例加以闡明：

案例1：A玩具商制造的玩偶與B享有商標(biāo)權(quán)的玩偶外觀相同，但并未貼上B的商標(biāo)，該玩偶形象源自公共領(lǐng)域，A制造玩偶的行為并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但A在將玩偶批發(fā)給C玩具店出售時，教唆C在玩偶上粘貼B的商標(biāo)進行銷售。

案例2：A公司出版了一批盜版光盤，B廣告商、C廣播公司和D包裝公司均在明知該批光盤為盜版的情況下，分別為其提供了廣告制作、廣告播出和光盤包裝服務(wù)。

案例3：A是舊貨交易市場的經(jīng)營者，該市場中的一些攤位大量出售盜版光盤，著作權(quán)人B向A告知其市場中發(fā)生的侵權(quán)行為，但是A置若罔聞。

案例4：A公司擁有一項關(guān)于電弧爐的實用新型專利，B公司請求A公司向其轉(zhuǎn)讓該項專利未果，遂委托C公司為其加工用于生產(chǎn)該專利產(chǎn)品的激磁線圈，盡管C公司知悉激磁線圈是該專利產(chǎn)品的核心部件，仍然按照B公司的要求進行生產(chǎn)［9］。

教唆主要表現(xiàn)為言語的勸導(dǎo)或者行為的利誘。案例1中，A采取了直接的言語勸導(dǎo)方式教唆C實施直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為，而其本人并未直接實施該種行為，A的行為構(gòu)成間接侵權(quán)，并與C的行為結(jié)合為共同侵權(quán)行為，A與C應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果將案例1加以變形：A玩具商制造的玩偶與B享有商標(biāo)權(quán)的玩偶外觀相同，但并未貼上B的商標(biāo)，該玩偶形象源自公共領(lǐng)域，A制造玩偶的行為并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。A在明知該C會在其提供的玩偶上粘貼B的商標(biāo)的情況下，仍然繼續(xù)向C出售玩偶而不加以制止。A雖然沒有直接用言語對C進行勸導(dǎo)，但卻在明知侵權(quán)行為即將發(fā)生的情況下向C提供玩偶，屬于行為的利誘，也可以將其認定為教唆，A的行為性質(zhì)和責(zé)任承擔(dān)與案例未變形之前一致。

幫助主要表現(xiàn)為行為提供工具、材料、場所、服務(wù)等，使侵權(quán)行為更容易發(fā)生。案例2中，B、C、D分別提供了盜版光盤的廣告、播出和包裝服務(wù)，其行為雖然沒有直接侵害唱片公司的鄰接權(quán)，但卻使得直接侵權(quán)行為更容易發(fā)生，屬于幫助行為，在B、C、D明知該光盤為盜版的情況下，三者的行為均構(gòu)成間接侵權(quán)，與A的行為相結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)。案例3中，A在明知其經(jīng)營的場所內(nèi)有侵權(quán)行為發(fā)生的情況下，還繼續(xù)提供場所對進行實質(zhì)性幫助，構(gòu)成幫助侵權(quán)，與銷售盜版光盤的直接侵權(quán)行為相結(jié)合，構(gòu)成共同侵權(quán)。案例4中，盡管C所制造、銷售的物品并不具備專利產(chǎn)品的全部技術(shù)特征，但C公司明知該部件為專利產(chǎn)品的核心部件，并且將被B用于制造專利產(chǎn)品，仍然進行生產(chǎn)，構(gòu)成幫助侵權(quán)，其行為與B的行為相結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)。教唆和幫助行為并不僅僅存在于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往扮演教唆和幫助的角色。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為的情形類似于案例1的情形。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)行為則與案例3的情形近似，皆因提供的服務(wù)被直接侵權(quán)人利用，在知情的情況下不予制止而構(gòu)成間接侵權(quán)。

綜合來看，在知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)的前提下，以教唆和幫助為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為的類型包括但不限于以下幾種：第一，教唆他人實施直接侵權(quán)行為；第二，明知他人會在自己行為結(jié)果的基礎(chǔ)上實施直接侵權(quán)行為而不予制止；第三，為直接侵權(quán)行為提供設(shè)備、工具、材料、零部件；第四，為直接侵權(quán)行為提供場所或服務(wù)。

3.知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別構(gòu)成的共同侵權(quán)行為

除了知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合的共同侵權(quán)行為之外，數(shù)人共同實施的知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為與數(shù)人共同實施的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為皆可以構(gòu)成共同侵權(quán)。

（1）知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)是指數(shù)人基于共同意思聯(lián)絡(luò)實施了直接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條“共同加害行為”和第9條第一款“教唆、幫助行為”的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)的情形可以分為兩種：第一，共同直接侵權(quán)。即數(shù)人共同實施了直接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。例如：

案例5：A和B未經(jīng)C許可，共同制造了C享有專利權(quán)的產(chǎn)品。

第二，直接侵權(quán)人教唆和幫助另一直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)。例如：

案例6：A未經(jīng)B同意，復(fù)制了上萬份B享有著作權(quán)的未發(fā)表書稿，A教唆B將上述復(fù)制件在其經(jīng)營的攤位出售，B聽從A的安排出售了書稿復(fù)制件。

在案例6中，A的行為直接侵害了B的復(fù)制權(quán)，屬于直接侵害著作權(quán)的行為，A教唆B實施的行為直接侵害了B的發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)，也屬于直接侵權(quán)行為。上述兩個直接侵權(quán)行為因為A的教唆行為結(jié)合在一起，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)是指數(shù)人基于共同的意思聯(lián)絡(luò)實施了間接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。同樣根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第9條第一款的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)的情況可以分為兩種：第一，共同間接侵權(quán)。即數(shù)人共同實施了間接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。例如：

案例7：A和B未經(jīng)C同意，明知某重要零件只能用于制造C享有專利權(quán)的產(chǎn)品，卻共同生產(chǎn)了該零件。

第二，間接侵權(quán)人的教唆、幫助另一間接侵權(quán)人，兩個間接侵權(quán)行為結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)。

案例8：A擅自開發(fā)了一款軟件，專門用于破解B享有著作權(quán)作品之上的技術(shù)措施，并教唆C將該軟件上傳到網(wǎng)絡(luò)空間，并提供任意免費下載。

在案例7中，A與B共同制造的零件無法根據(jù)相同原則或者等同原則認定為專利侵權(quán)，但卻為專利直接侵權(quán)提供了極大的可能，有必要認定為間接侵權(quán)。在案例8中，A的行為和A教唆C實施的行為都沒有直接侵害B的著作權(quán)，但同樣為著作權(quán)直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了可能，應(yīng)當(dāng)認定為間接侵權(quán)。實際上，案例7和案例8與前面六個案例存在著不同，即沒有知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)行為的發(fā)生。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為能否脫離直接侵權(quán)而單獨發(fā)生是存在著爭議的，筆者將通過下文的論述證明知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性。

三、知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)：以獨立存在的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)為考察重點

《侵權(quán)責(zé)任法》第11條和第12條構(gòu)成了多數(shù)人侵權(quán)體系中的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)［10］。其中，第11條是關(guān)于分別實施侵權(quán)行為但都能造成全部損害時承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。由于知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性，這就使得許多知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“全部損害”不易確定。第11條的規(guī)定不易適用，因此，本文不對第11條的情形展開討論。

《侵權(quán)責(zé)任法》第12條是關(guān)于分別實施侵權(quán)行為承擔(dān)按份責(zé)任的規(guī)定，構(gòu)成要件有二：第一，二人以上分別實施侵權(quán)行為；第二，造成同一損害后果。此種情形在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中亦屬常見，分別實施侵權(quán)行為承擔(dān)按份責(zé)任的規(guī)定與知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)（以及直接侵權(quán)）制度的交錯，將呈現(xiàn)下列情形：第一，二人以上分別實施直接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為造成同一損害；第二，二人以上分別實施間接侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為造成同一損害；第三，二人以上分別實施知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為和直接侵權(quán)行為，兩者結(jié)合造成同一損害。

1.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性

對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為的關(guān)系，存在著“獨立說”與“從屬說”兩種觀點?！皬膶僬f”認為，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)需要以直接侵權(quán)的存在為前提［11］；“獨立說”認為，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)是一種獨立的侵權(quán)行為，其成立不必以直接侵權(quán)行為的存在為前提［12］。筆者擬從兩個方面入手探討知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性：一方面，從間接侵權(quán)制度彌補直接侵權(quán)制度不足的初衷入手。以專利間接侵權(quán)為例，域外專利權(quán)保護的實踐揭示了這樣一種現(xiàn)象：在美國，直接侵權(quán)行為不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，個人擅自制造組裝專利產(chǎn)品的行為也構(gòu)成對專利權(quán)的侵害，與此同時，美國更傾向于專利間接侵權(quán)的“從屬說”（《美國版權(quán)法》第271條）。當(dāng)然，美國的司法判決有時也會承認間接侵權(quán)的獨立性（例如：Standard Oil Co.v.Nippon Shokubai Kagaku Kogyo Co.），只要存在著直接侵權(quán)的威脅即可。而在德國和日本，只有以生產(chǎn)經(jīng)營為目的未經(jīng)許可實施專利的行為才能構(gòu)成專利侵權(quán)，這兩個國家則堅持專利間接侵權(quán)的“獨立說”。也就是說，在美國“未經(jīng)許可實施專利”的行為更容易構(gòu)成侵權(quán)，直接侵權(quán)的范圍較廣，間接侵權(quán)依附于直接侵權(quán)而存在也就成為一種常態(tài)，在德國（專利法第10條）和日本（專利法第101條），不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的個人制造行為不被認定為專利侵權(quán)行為［13］，如果一般消費者未經(jīng)允許組裝專利產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)行為，只有零部件的生產(chǎn)者構(gòu)成間接侵權(quán)，此種情形不構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)，直接侵權(quán)的范圍受到限制。這也從一個側(cè)面反映了各國的知識產(chǎn)權(quán)保護模式有明顯的差異。［14］如果某種制造專利產(chǎn)品零部件的行為導(dǎo)致了不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的個人制造行為發(fā)生，而這種個人制造行為導(dǎo)致了專利權(quán)人市場份額的減損，盡管沒有直接侵權(quán)行為存在，但有必要將特定的專利零部件制造等行為認定為間接侵權(quán)，以便有效保護專利權(quán)，間接侵權(quán)行為就自然地顯現(xiàn)出“獨立性”?？梢?，間接侵權(quán)的“從屬性”與“獨立性”看似相互對立，但如果觀察其依存的整體制度，兩種策略的一致性是很明顯的。我國專利直接侵權(quán)也以“生產(chǎn)經(jīng)營目的”為前提，因此采取間接侵權(quán)“獨立說”符合我國的現(xiàn)實。另一方面，可以從無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的角度入手，探討沒有既存直接侵權(quán)人，只有潛在直接侵權(quán)人的情形。

案例9：A未經(jīng)專利權(quán)人B許可，制造了B享有專利權(quán)的產(chǎn)品的主要部件，并且A明知該部件除了生產(chǎn)B的專利產(chǎn)品外，沒有其他的用途。

在案例9中，A存在主觀過錯，生產(chǎn)了只能用于制造涉案專利產(chǎn)品的部件，當(dāng)然無法構(gòu)成直接侵權(quán)，同時也沒有其他人的直接侵權(quán)行為存在，A的行為無法與特定的直接侵權(quán)行為相結(jié)合，如果不將A的行為認定為間接侵權(quán)行為是不適宜的。關(guān)鍵問題在于，A制造的產(chǎn)品部件除了侵權(quán)用途之外，沒有其他合法用途，該部件生產(chǎn)并進入市場之后，其購買者一定會利用該部件生產(chǎn)專利產(chǎn)品，直接侵權(quán)行為的發(fā)生不可避免。也就是說，A未經(jīng)B許可制造專利產(chǎn)品部件的行為將會在未來的某一時間點和直接侵權(quán)行為相結(jié)合，促成直接侵權(quán)行為的發(fā)生。如果不將A的行為認定為間接侵權(quán)行為，就無法有效地防止專利直接侵權(quán)行為的發(fā)生。當(dāng)然，A的行為具有可指責(zé)性的另一個原因在于，A生產(chǎn)的產(chǎn)品部件除了用于生產(chǎn)侵權(quán)專利產(chǎn)品之外，沒有其他實質(zhì)的非侵權(quán)用途，并且A明知這一點，這就足以認定A具有侵權(quán)的故意，A相信自己制造的部件會被某一個直接侵權(quán)人所采用。因此，將案例9中A的行為認定為間接侵權(quán)行為，一方面會有利于專利權(quán)的全面及時保護，另一方面也通過設(shè)定“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途”等標(biāo)準(zhǔn)限制了間接侵權(quán)的使用范圍，防止專利權(quán)過度保護?？傊?，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為是具有獨立性的，即可以不依賴于直接侵權(quán)行為而存在。

2.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)

在間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的情況下，結(jié)合在一起的僅僅是客觀的行為，而沒有行為主體的主觀意志，即教唆和幫助行為被剝離。教唆和幫助的剝離不僅意味著主體之間意思聯(lián)絡(luò)的消失，也意味著間接侵權(quán)人在去除了包含在教唆和幫助行為中的過錯以后，其剩余的主觀過錯還足以認定其構(gòu)成間接侵權(quán)，亦即從侵權(quán)人獨立實施的行為就足以認定其具有主觀過錯，進而將其行為獨立地認定為間接侵權(quán)行為。簡言之，在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，欲判斷某一主體的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)，主要是考察主體在生產(chǎn)零部件、提供半成品等行為中是否明知其行為結(jié)果一定會被直接侵權(quán)行為所利用。例如，案例9中A明知該部件僅能用于侵權(quán)用途而仍然生產(chǎn)的情形就足以認定其構(gòu)成間接侵權(quán)，如果C在獲得了A制造的部件之后，未經(jīng)B許可生產(chǎn)了B享有專利權(quán)的產(chǎn)品，則A構(gòu)成直接侵權(quán)，A和B屬于分別侵權(quán)，但造成了同一損害結(jié)果，因此構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。但是，回看案例1中A的行為，如果A僅僅是制造了與B享有商標(biāo)權(quán)的玩偶外觀相同的玩偶，同時該玩偶形象屬于公有領(lǐng)域，不侵害B的著作權(quán)等權(quán)利，A在出售其玩偶的時候沒有教唆其他人在玩偶上粘貼B或者其他權(quán)利人的商標(biāo)，那么就無法從A的生產(chǎn)行為中推斷出侵權(quán)的主觀過錯，因為生產(chǎn)公有領(lǐng)域的玩偶形象不違反法律，其產(chǎn)品存在著多種合法用途，例如，A粘貼自己的商標(biāo)出售，或者被其他商標(biāo)權(quán)人購買后貼牌出售等?？梢姡跓o教唆和幫助行為的情況下，認定間接侵權(quán)行為成立的條件更為嚴格，這符合知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度的宗旨。

3.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性與責(zé)任承擔(dān)方式

在案例9中，如果A制造了零部件之后即被B發(fā)現(xiàn)，或者在A將零部件投放到市場上之后即被B發(fā)現(xiàn)，A的行為尚未與直接侵權(quán)人相結(jié)合，因此沒有損害結(jié)果發(fā)生，損害賠償責(zé)任無從產(chǎn)生。但是，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第21條的規(guī)定，“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！贝朔N情形下，A應(yīng)當(dāng)基于該規(guī)定承擔(dān)停止侵害、排除妨害和消除危險等責(zé)任形式。這種責(zé)任承擔(dān)方式通過知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的理論也可以得到很好的解釋，恰好符合了知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度防患于未然的制度功能。當(dāng)然，如果在案例9中，C在獲得了A制造的部件之后，未經(jīng)B許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造了B享有專利權(quán)的產(chǎn)品，A就不僅需要承擔(dān)《侵權(quán)責(zé)任法》第21條規(guī)定的責(zé)任形式，還需要和C一起對A受到的損害承擔(dān)按份賠償責(zé)任，如果難以確定責(zé)任大小，則需要平均承擔(dān)賠償責(zé)任?？傊?，在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的獨立性一直或明或暗地發(fā)揮著作用，影響著侵權(quán)行為的構(gòu)成和責(zé)任承擔(dān)方式。

四、知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)法定化的展望

在制度設(shè)計上，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的“目標(biāo)導(dǎo)向”與多數(shù)人侵權(quán)的“意思導(dǎo)向”存在著差異；在制度功能上，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度更能夠反映知識產(chǎn)權(quán)的公共政策屬性；在制度覆蓋面上，多數(shù)侵權(quán)無法調(diào)整單一主體實施的獨立存在的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為。多數(shù)人侵權(quán)無法在立法上替代知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)進行法定化。第一，歸納總結(jié)實踐中發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)情形。伴隨著技術(shù)的進步，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的形態(tài)日益多樣化。應(yīng)當(dāng)對本質(zhì)上相似的間接侵權(quán)形態(tài)進行類型化，對重復(fù)發(fā)生的侵權(quán)形態(tài)進行確認，使知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)行為的規(guī)制有法可依；第二，檢討研判現(xiàn)行法中的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則?！吨鳈?quán)法》關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定呈現(xiàn)零散化的狀態(tài)，《專利法》則欠缺關(guān)于專利間接侵權(quán)的規(guī)定，2013年修訂的《商標(biāo)法》關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定與《專利法》和《著作權(quán)法》相比較為進步，但仍有完善的空間；第三，建立知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則體系。實踐經(jīng)驗和理論積累已經(jīng)使知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)具備了規(guī)則體系化的條件，應(yīng)當(dāng)保持規(guī)則體系的適度開放性，使間接侵權(quán)規(guī)則和多數(shù)人侵權(quán)規(guī)則相得益彰。

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