劉瑩佳

(“武漢中國光谷”知識產(chǎn)權(quán)信息中心，武漢 430079)

對標(biāo)準(zhǔn)化專利的法律分析

劉瑩佳

(“武漢中國光谷”知識產(chǎn)權(quán)信息中心，武漢 430079)

市場主體對某一標(biāo)準(zhǔn)的加入或推出，會給其市場地位帶來重大影響，尤其是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)中融入自身專利技術(shù)時，還會從專利專有權(quán)中獲取額外的利益。從公平的角度來看，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是向所有市場主體開放的，故而，標(biāo)準(zhǔn)具有一定的公共屬性。而將專利納入到標(biāo)準(zhǔn)的范圍之內(nèi)，則必然會產(chǎn)生專利權(quán)排他性與標(biāo)準(zhǔn)公共性之間的矛盾。這是專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化最大的障礙，而法律對此的價值判斷，既會參考該區(qū)域的知識產(chǎn)權(quán)制度，也取決于相關(guān)的競爭政策。結(jié)合競爭法的基本原理與具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，在私權(quán)保護(hù)、競爭利益與公共利益間達(dá)到平衡，是推進(jìn)專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的必由之路。

知識產(chǎn)權(quán)；專利；標(biāo)準(zhǔn)化；信息披露

一、標(biāo)準(zhǔn)化專利的邏輯基礎(chǔ)與內(nèi)涵

我國最高人民法院《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2014年)》指出，“專利與標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合、默示許可的認(rèn)定等新類型法律問題開始出現(xiàn)”，標(biāo)志著“專利”與“標(biāo)準(zhǔn)”成為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)管理、研究以及實務(wù)所關(guān)注的新的熱點。專利是一項私權(quán)，須經(jīng)過法定的程序、滿足法定的條件，方能獲得法律授權(quán)范圍內(nèi)的獨占權(quán)，是一種有限制的合法的壟斷。而標(biāo)準(zhǔn)則是一種相對寬泛的約束條件，它是現(xiàn)代社會生產(chǎn)、消費中的重要內(nèi)容，廣泛地應(yīng)用于市場管理者、行業(yè)自律組織或消費者對產(chǎn)品技術(shù)規(guī)范的檢查、管理水平的評測和產(chǎn)品質(zhì)量的衡量之中。不同的標(biāo)準(zhǔn)在特定市場中或許具有嚴(yán)格的約束力，或只是依賴于相關(guān)市場中經(jīng)營者或其他主體的自主認(rèn)可或自我約束，并不一定構(gòu)成市場準(zhǔn)入的必要條件或門檻。從這個意義上看，標(biāo)準(zhǔn)對于市場準(zhǔn)入的約束力不如專利權(quán)確定或可靠，這是由標(biāo)準(zhǔn)來源的廣泛性和作用的多元性所決定的。厘清標(biāo)準(zhǔn)與專利的關(guān)系，是研究標(biāo)準(zhǔn)化專利相關(guān)法律問題的基礎(chǔ)與前提。

按照國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(International Organization for Standardization, ISO)的定義，標(biāo)準(zhǔn)是“在一定范圍內(nèi)獲得最佳程序，對規(guī)范重復(fù)性的活動或某一實務(wù)的共同和重復(fù)使用形成的統(tǒng)一規(guī)定或特性的文件”。傳統(tǒng)意義上的標(biāo)準(zhǔn)大多來源于公權(quán)力，它代表了國家作為市場的管理者或直接參與者對市場的管控，其目的在于提高國家對特定市場的掌控能力，提高生產(chǎn)效率，擴(kuò)大公共利益，它最大限度地體現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)的公共性。而來源于市場主體自主行為的私有標(biāo)準(zhǔn)，則與之相反，它的宗旨在于為其自身市場競爭服務(wù)，提高競爭對手參與競爭的門檻，甚至借此謀求對相關(guān)市場的壟斷。[1]由此可知，以擴(kuò)大私人利益為導(dǎo)向的“私有標(biāo)準(zhǔn)”和不存在任何產(chǎn)權(quán)的“公共標(biāo)準(zhǔn)”[2]由于其價值取向的差異，使得它們在面對是否要將專利技術(shù)納入其中的問題時，所持的態(tài)度也會有所不同。而且，即便是私有標(biāo)準(zhǔn)，也會受到《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等競爭法的限制，不可能完全地將公共性排除在外。所以，企業(yè)或是行業(yè)協(xié)會意欲將某些專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化時，不得不在考慮各類型標(biāo)準(zhǔn)差異性的基礎(chǔ)之上對專利權(quán)加以必要的限制。這種以平衡私主體利益與公共利益為目標(biāo)的必要的折中，是專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合點，也是實現(xiàn)專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的必要途徑。

綜上而言，可以將標(biāo)準(zhǔn)化專利歸納為兩種類型：

1.公共標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利

基于經(jīng)濟(jì)的影響，標(biāo)準(zhǔn)可劃分為兼容性標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、品種簡化標(biāo)準(zhǔn)以及信息和產(chǎn)品描述標(biāo)準(zhǔn)等類型[3]。其中，從標(biāo)準(zhǔn)的制定者和權(quán)威來源的角度分析，由政府或其他獲得授權(quán)的組織所制定，并要求所涉產(chǎn)業(yè)中所有經(jīng)營者必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，是為行政上的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。這類標(biāo)準(zhǔn)即為典型的公共標(biāo)準(zhǔn)，它須無條件地向相關(guān)市場上的每一個主體公開，并且要求相關(guān)主體無條件地遵守并達(dá)成。這類標(biāo)準(zhǔn)較為符合人們傳統(tǒng)中對“標(biāo)準(zhǔn)”的印象：公開且有強(qiáng)制性的條件或門檻。一般而言，在這樣的標(biāo)準(zhǔn)中，會較為排斥專利技術(shù)。因為專利權(quán)的排他性會使得權(quán)利人能夠通過差別許可的方式獲得選擇競爭對手的權(quán)力，從而使自己在市場競爭中處于有利地位。也正因此，使得某企業(yè)或組織*從世界范圍來看，標(biāo)準(zhǔn)的制定者均排除了個人。的專利一旦成功地轉(zhuǎn)變成為公共標(biāo)準(zhǔn)，或是被某公共標(biāo)準(zhǔn)所吸收，那也會給其帶來顯著的利益。

對于此問題，國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會于2009年11月2日發(fā)布的《涉及專利的國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂管理規(guī)定》(暫行)(以下簡稱“管理規(guī)定”)指出：原則上不涉及專利，如確有必要涉及專利，應(yīng)由專利權(quán)人免費許可或者由國家標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門提請相關(guān)部門和專利權(quán)人共同協(xié)商專利處置。如相關(guān)部門和專利權(quán)人未能取得一致的專利處置結(jié)果，則相應(yīng)國家標(biāo)準(zhǔn)暫不批準(zhǔn)發(fā)布或依法予以強(qiáng)制許可。由此可以看出，國家所制定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)即便允許有專利技術(shù)存在，也一定會以種種方式限制權(quán)利人*如無特殊說明，本文的“權(quán)利人”均指擁有專利的企業(yè)或以企業(yè)為主體的組織，而非自然人。借助專利標(biāo)準(zhǔn)化牟取利益的能力，兩版管理規(guī)定的區(qū)別只是在于采用何種方式對這一能力加以限制。如此看來，企業(yè)將自己專利轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)的積極性就會大打折扣?？蓪嶋H上，即便企業(yè)不能夠通過選擇性許可或收取許可費的方式從專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中獲取直接的經(jīng)濟(jì)利益，但仍能從其他方面為自己增強(qiáng)競爭力。

首先，企業(yè)的專利技術(shù)被納入到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)中，本身就代表了作為市場管理者的國家和市場本身對該企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)水平的肯定性評價。標(biāo)準(zhǔn)的制定和出臺一定會經(jīng)歷一個廣泛討論的過程，各相關(guān)主體在此過程中會為了自身利益而進(jìn)行妥協(xié)。在標(biāo)準(zhǔn)制定“確有必要涉及專利”的情形下，雖然權(quán)利人失去了選擇性許可他人使用的權(quán)利，但是其在協(xié)商過程中的話語權(quán)也會得到明顯的加強(qiáng)。從專利制度的內(nèi)容可知，專利技術(shù)體現(xiàn)的是權(quán)利人在某一特定技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的領(lǐng)先地位或是先進(jìn)水平，但這種來源于技術(shù)優(yōu)勢的話語權(quán)也會在管理標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性較弱的標(biāo)準(zhǔn)制定中為權(quán)利人爭取利益*若沒有了關(guān)鍵技術(shù)的支撐，管理與質(zhì)量水平的提升不可能有太大的進(jìn)步。技術(shù)、管理與產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量之間既彼此獨立，又相互關(guān)聯(lián)。技術(shù)研發(fā)并獲取專利是一個相對獨立的過程，但標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容卻不僅限于技術(shù)性指標(biāo)。很多時候，標(biāo)準(zhǔn)在對關(guān)鍵技術(shù)指標(biāo)作出規(guī)定的同時，也會對企業(yè)生產(chǎn)管理水平、質(zhì)量水平作出評價。這種評價對于企業(yè)而言也是至關(guān)重要的。。此時，權(quán)利人就可以從自身技術(shù)水平出發(fā)，在管理等強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的方向提升自己的競爭力*管理標(biāo)準(zhǔn)看似與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，但對企業(yè)競爭力的影響卻不容忽視。如卡內(nèi)基·梅隆大學(xué)軟件研究所1987年所設(shè)立的軟件能力成熟度模型(capability maturity model，CMM)，其核心是把軟件開發(fā)視為一個過程，并根據(jù)這一原則對軟件開發(fā)和維護(hù)過程進(jìn)行監(jiān)控和研究。CMM發(fā)展至今已成為全球范圍內(nèi)對計算機(jī)軟件企業(yè)在軟件開發(fā)過程中各個環(huán)節(jié)管理水平的最重要標(biāo)準(zhǔn)。雖然CMM和企業(yè)所研發(fā)的軟件質(zhì)量、性能等技術(shù)性指標(biāo)無關(guān)，但一個軟件公司獲得CMM5級(最高等級)的評價，會對其在全球范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)帶來極高的信譽(yù)保證。而我國迄今為止，獲得CMM5級評價的軟件企業(yè)數(shù)量不足20家，其中還有大量如塔塔、惠普這樣的外資企業(yè)，這也和我國雖為軟件大國但非軟件強(qiáng)國的尷尬現(xiàn)狀相符。。

其次，從技術(shù)發(fā)展的角度來看，權(quán)利人對標(biāo)準(zhǔn)中所涉專利技術(shù)的把握最為完善。專利是權(quán)利人在面對自己所創(chuàng)造的知識成果時自主選擇的一種保護(hù)方式。專利技術(shù)本身對于權(quán)利人而言并不一定是最先進(jìn)或是最高效的技術(shù)方案。由于專利技術(shù)較復(fù)雜,專利權(quán)人在開發(fā)這些技術(shù)時就已耗費大量時間、人力和財力。在通常情況下,他們對該技術(shù)的熟悉程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他生產(chǎn)者。因此,若要生產(chǎn)某些與被許可專利技術(shù)相匹配的產(chǎn)品或開發(fā)某些相匹配的技術(shù),專利權(quán)人無疑具備更大的優(yōu)勢。由于擁有相關(guān)的技術(shù)背景,專利權(quán)人能夠耗費更少的成本生產(chǎn)和銷售匹配產(chǎn)品[4]。權(quán)利人放棄許可費等直接經(jīng)濟(jì)利益，努力將自身專利技術(shù)納入強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，仍可以保持自己在該行業(yè)發(fā)展中一定的技術(shù)優(yōu)勢地位。

第三，雖然管理規(guī)定中限制了權(quán)利人利用專利壟斷權(quán)在強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)之下直接獲益的權(quán)利，卻并沒有禁止其在廣告或產(chǎn)品包裝、標(biāo)識中宣傳自己專利技術(shù)被納入強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的行為。此時，在消費者眼中，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的公信力也會成為企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)品質(zhì)的一種保證。只要此類宣傳行為符合了《廣告法》《專利法》等相關(guān)法律法規(guī)，就可以給企業(yè)帶來較好的商譽(yù)，直接增強(qiáng)相關(guān)企業(yè)的市場競爭力。

2.私營標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利

企業(yè)作為市場競爭中的主體，擁有自主經(jīng)營權(quán)，在符合國家相關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的前提之下，有權(quán)決定自己產(chǎn)品的技術(shù)、質(zhì)量或管理標(biāo)準(zhǔn)，并將之公布于外。至于標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的構(gòu)成，具體是非技術(shù)條件、公開技術(shù)，還是專利技術(shù)，原則上來講也不應(yīng)該受到市場管理者的過多干預(yù)。但是，完全不受任何阻礙和干擾的市場結(jié)構(gòu)中的競爭是脫離現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活的[5]。企業(yè)雖然有動力將專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)，但也要從自身實力的角度考慮如此行為的意義。標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威要么來自于公權(quán)力，要么來自于企業(yè)自身的市場地位，完全自愿性的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)制定企業(yè)帶來的利益十分有限，且不會因其包含專利技術(shù)而有所提高。具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)或企業(yè)組織*如專利聯(lián)營體、由少數(shù)大企業(yè)組成的行業(yè)協(xié)會等。所制定的私有標(biāo)準(zhǔn)雖然不像公共標(biāo)準(zhǔn)那樣具有行政上的強(qiáng)制性，但也會形成事實競爭上的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。譬如，在兼容性等技術(shù)指標(biāo)中揉入只能通過專利技術(shù)才能獲得的成果，使得無法獲得專利授權(quán)的其他經(jīng)營者無法達(dá)到該兼容性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其產(chǎn)品的適用性受到不合理的限制，最終被擠出市場，或冒著被提起專利侵權(quán)訴訟的風(fēng)險生產(chǎn)符合兼容性標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)產(chǎn)品。而我國以及世界上主要經(jīng)濟(jì)體對此問題的態(tài)度也是較為明確的，即以《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》為主要手段，對可能產(chǎn)生的競爭上的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)中所含有的專利權(quán)的行使加以限制。

由此可知，無論是哪種類型的標(biāo)準(zhǔn)化專利，都應(yīng)體現(xiàn)出維護(hù)公平、維護(hù)市場競爭的現(xiàn)代法治精神，并體現(xiàn)為專利權(quán)人對所享有的專利權(quán)的限制：這種限制或者緣于專利權(quán)人的自覺讓渡，或緣于標(biāo)準(zhǔn)制定組織推廣標(biāo)準(zhǔn)時的讓步，又或者是法律對專利權(quán)人施加的義務(wù)。對于前兩者，是專利權(quán)人或標(biāo)準(zhǔn)制定組織自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，其自由的限度不能逾越相關(guān)法律的規(guī)定，而對于后者，則是標(biāo)準(zhǔn)化專利合法且真正發(fā)揮作用的必要條件。具體而言，法律對標(biāo)準(zhǔn)化專利的限制多表現(xiàn)為對專利信息披露的要求。

二、標(biāo)準(zhǔn)化專利可能的法律風(fēng)險

標(biāo)準(zhǔn)化專利獲得法律認(rèn)可并產(chǎn)生合法約束力的重要前提在于，相關(guān)主體在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，充分公開了相關(guān)專利信息，并實施了經(jīng)得起“公平”考察的專利許可策略。對此問題，幾乎所有的國際標(biāo)準(zhǔn)組織、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)組織和國家標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)都在不同程度上對“誰”有義務(wù)在“什么時候”披露“誰的”必要專利進(jìn)行了規(guī)定，以提前掃除標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的專利威脅。*如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織：2006年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》，2007年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》(2012年修訂)；歐盟委員會：《CEN/CENELEC指南8：CEN-CENELEC共同知識產(chǎn)權(quán)政策實施細(xì)則》(2009年)；歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(ETSI)：《ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策》和《ETSI知識產(chǎn)權(quán)指南》；美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(ANSI)/英國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(BSI)；日本工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)查會(JISC)：《制定使用受專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)的日本工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的程序》(2012年修訂)等。種種規(guī)范性文件中，都對相關(guān)專利信息(標(biāo)準(zhǔn)必要)的披露作出了規(guī)定。而《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》第5、6條也對標(biāo)準(zhǔn)化專利信息披露政策作出了細(xì)致的規(guī)定：(1)專利信息披露的主體是參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定(包括修訂)的組織或個人；(2)專利信息披露時間是在國家標(biāo)準(zhǔn)制定或修訂的任何階段，原則上應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布前；(3)專利信息披露的內(nèi)容是披露主體擁有或知悉的必要專利(包括專利申請)；(4)未按要求披露其擁有的必要專利，違反誠信原則的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；(5)對于參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的主體未披露所知悉的必要專利，以及沒有參與國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的主體未披露其擁有和知悉的必要專利(自然也包括非必要專利)，則沒有規(guī)定法律責(zé)任。由此可知，我國相關(guān)立法者已經(jīng)注意到標(biāo)準(zhǔn)與專利制度結(jié)合所帶來的巨大利益變動以及潛在的知識產(chǎn)權(quán)濫用風(fēng)險，但單純的法律義務(wù)并不足以保證權(quán)利與義務(wù)受到足夠的尊重，還需要相應(yīng)的法律責(zé)任作為保障。遺憾的是，我國相關(guān)規(guī)定較為模糊：2013年最終發(fā)布的《管理規(guī)定》第5條針對未按要求披露專利信息，違反誠實信用原則的，只是比較籠統(tǒng)含糊地規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，但何種“法律責(zé)任”并不清晰。值得注意的是，我國《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》在2009年征求意見稿第8條曾經(jīng)規(guī)定：“參與標(biāo)準(zhǔn)起草的專利權(quán)人及其關(guān)聯(lián)公司未按上述要求披露視為免費許可，因故意隱瞞專利信息而給國家標(biāo)準(zhǔn)制定或?qū)嵤┰斐蓳p失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”對此，雖然征求意見稿中“免費許可”的規(guī)定引發(fā)了較大的爭議，*“免費許可”可以看作是對專利權(quán)的一種僅次于“宣告無效”的“限制”，應(yīng)有相對嚴(yán)格的使用條件，如只適用于專利權(quán)人故意且惡意隱瞞專利信息的情況。否則，會造成對專利權(quán)的嚴(yán)重限制，過度打擊專利權(quán)人將專利標(biāo)準(zhǔn)化的積極性，有失公平。至少，應(yīng)先從法律層面確定相關(guān)當(dāng)事人的主觀意愿。并最終在正式文本中被刪除，但從相對具體的法律責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)槟：摹胺韶?zé)任”，不能不說是一種遺憾。但相關(guān)研究仍能從促進(jìn)知識流通、鼓勵創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)與維護(hù)市場競爭的角度，推測可能的法律責(zé)任，以及由此為專利權(quán)人帶來的法律風(fēng)險。

1.由未公開披露專利信息所引發(fā)的反壟斷法律責(zé)任

我國《專利法》第48條第2款，對《反壟斷法》介入專利權(quán)行使過程留下了伏筆：“……(二)專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的?！贝瞬糠謨?nèi)容寫于“強(qiáng)制許可”條款之中，表明相關(guān)專利權(quán)行使行為觸犯《反壟斷法》的法律責(zé)任在于“強(qiáng)制許可”，而非其他。但相關(guān)行為觸犯《反壟斷法》，也理所應(yīng)當(dāng)?shù)貞?yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)制，承擔(dān)反壟斷法律責(zé)任。在美國，已有相關(guān)司法實踐：對于利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)獲取專利壟斷地位的專利信息不披露問題，通常由聯(lián)邦貿(mào)易委員會依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條進(jìn)行反壟斷調(diào)查和起訴。不披露技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利信息以控制標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定過程的行為，可能構(gòu)成《謝爾曼反托拉斯法》第2條所指的企圖壟斷[6]。如在Dell公司與FTC公司的訴訟中，Dell公司以其于1991年獲取的專利納入視頻電子標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(Video Electronics Standards Association，VESA)的標(biāo)準(zhǔn)之中，并隱瞞了自己對相關(guān)技術(shù)擁有專利的事實。當(dāng)采納了VESA所推廣的標(biāo)準(zhǔn)的廠商按該標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)產(chǎn)品后，Dell開始對這些廠商提出專利侵權(quán)訴訟。最終，聯(lián)邦貿(mào)易委員會與Dell公司達(dá)成協(xié)議，Dell公司免于反壟斷處罰，但同意向采納該標(biāo)準(zhǔn)實施了其專利技術(shù)的廠商提供免費專利許可*In re．Dell Computer Corp．，121 FTC 616(1995)．。

對此問題，我國也有相關(guān)規(guī)定，例如2015年4月《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》(工商總局74號令)第13條第2款：“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：(一)在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)?！敝档米⒁獾氖?，相關(guān)行為受到規(guī)制的前提是，相關(guān)經(jīng)營者須“具有市場支配地位”，這與《反壟斷法》的適用前提是一致的。換言之，“專利權(quán)人”與“標(biāo)準(zhǔn)制定者”的身份并不必然引發(fā)反壟斷風(fēng)險，專利權(quán)作為一種法定的壟斷權(quán)仍會得到足夠的保障，而當(dāng)相關(guān)主體具有市場支配地位時，相關(guān)法律責(zé)任方才體現(xiàn)出來。

2.由未公開披露專利信息所引發(fā)的默示許可的法律后果

專利默示許可制度起源于英國，在美國得到發(fā)展，它主要內(nèi)容在于：假意承諾不享有專利或隱瞞專利的行為都應(yīng)當(dāng)被視為“默示許可”，標(biāo)準(zhǔn)采用者基于這種承諾產(chǎn)生的合理信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)受到保護(hù)。我國法條沒有專利默示許可，但實踐偶爾適用。如在最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計規(guī)程》設(shè)計、施工而實施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函([2008]民三他字第4號)中答復(fù)如下：“鑒于目前我國標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標(biāo)準(zhǔn)的同時實施該專利，他人的有關(guān)實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。”而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(公開征求意見稿)》(2014年7月31日)第27條規(guī)定，“非強(qiáng)制性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉專利的信息，被訴侵權(quán)人以其實施該標(biāo)準(zhǔn)而無需專利權(quán)人許可為由主張不構(gòu)成專利侵權(quán)的，人民法院一般不予支持”。由此可知，相關(guān)理論也逐漸進(jìn)入我國法學(xué)研究與實踐的視野?！澳驹S可”可以看作是略弱于“免費許可”的一種對專利權(quán)的限制——仍需支付專利使用費，但也應(yīng)低于一般專利許可中的收費標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于專利權(quán)人而言，這也是一種不容忽視的法律風(fēng)險。

三、對相關(guān)制度完善的建議

市場經(jīng)營者是市場競爭最重要的主體，也是社會創(chuàng)新的主力。相關(guān)經(jīng)營者獲取專利的動機(jī)在于謀求合法的壟斷利益，而將專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化則能使這種壟斷利益得以最大化，與此同時，也會刺激經(jīng)營者在技術(shù)研發(fā)和專利保護(hù)方面投入更多的資源。為平衡企業(yè)私益、發(fā)展創(chuàng)新、競爭秩序與公共利益之間這些存在矛盾的價值，法律必定會對企業(yè)專利標(biāo)準(zhǔn)化行為做出種種限制。因此，經(jīng)營者在將自有專利標(biāo)準(zhǔn)化之前，必須要對擬轉(zhuǎn)化之專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合點加以分析，選擇合理的轉(zhuǎn)化路徑與方式，才能明確自身在專利標(biāo)準(zhǔn)化行為中的權(quán)利與義務(wù)，規(guī)避法律風(fēng)險，實現(xiàn)合法利益的最大化。但是，由于專利技術(shù)及專利制度本身的復(fù)雜性和標(biāo)準(zhǔn)問題所牽涉利益的多樣性，使得專利標(biāo)準(zhǔn)化也成為一個具有高度技術(shù)性和復(fù)雜性的難題。限于篇幅，本文不可能對此問題總結(jié)出具有廣泛適用性的操作方法，但結(jié)合具體產(chǎn)業(yè)市場發(fā)展和競爭態(tài)勢，區(qū)別化地對待不同種類的標(biāo)準(zhǔn)和不同種類的專利技術(shù)，仍不失為實現(xiàn)企業(yè)在專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中獲取自身發(fā)展、促進(jìn)創(chuàng)新與維護(hù)競爭之間求得平衡的合理路徑之一。

換言之，經(jīng)營者在自身具有一定市場優(yōu)勢地位時將專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為私有標(biāo)準(zhǔn)的動機(jī)和能力都是客觀存在的。但必須要注意的是專利標(biāo)準(zhǔn)化以后所面臨的競爭法風(fēng)險。雖然我國《反壟斷法》對搭售、歧視性定價、選擇性交易等具體類型的濫用市場支配地位的行為作出了明確規(guī)定，《專利法》也設(shè)置了專利強(qiáng)制許可制度，但是，由于市場行為的多樣性使得法律難以面面俱到，司法、行政機(jī)關(guān)在處理濫用專利權(quán)導(dǎo)致?lián)p害市場競爭案件時更多地依賴于運用法律原則。如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織普遍認(rèn)同的公平、合理且非歧視性原則(fair, reasonable and non-discrimination terms，F(xiàn)RAND)，就被廣泛地應(yīng)用于解決標(biāo)準(zhǔn)化中的知識產(chǎn)權(quán)問題。然而該原則沒有實質(zhì)內(nèi)容，也沒有對行為人的實質(zhì)約束，因此在具體運用中既難以對企業(yè)的專利標(biāo)準(zhǔn)化行為提供有效的指引，也容易產(chǎn)生糾紛。但事實上，因為專利標(biāo)準(zhǔn)化是一個隱蔽性較強(qiáng)的行為，難以針對這一問題制定出統(tǒng)一、具體的執(zhí)法指南，而只能通過原則性或程序性的規(guī)定，并輔以具體的分析方法對個案加以認(rèn)定。有鑒于此，相關(guān)經(jīng)營者在將專利技術(shù)納入到私有標(biāo)準(zhǔn)的過程中，一方面要避免出現(xiàn)《反壟斷法》等法律法規(guī)明確禁止的行為或內(nèi)容，另一方面也要在相關(guān)法律原則、市場交易習(xí)慣的框架內(nèi)規(guī)避法律風(fēng)險。

[1]李春田.標(biāo)準(zhǔn)化概論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：20.

[2]朱彤.標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與功能及其對技術(shù)創(chuàng)新的影響[J].經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理，2006(5)：54-59.

[3]布林德.標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)：理論、證據(jù)與政策[M].杜邢曄,牟俊霖,李青吉,等,譯.北京：中國標(biāo)準(zhǔn)出版社，2011：192-211.

[4]寧立志.專利搭售許可的反壟斷法分析[J].上海交通大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2010(4)：5-14.

[5]種明釗.競爭法[M].北京：法律出版社，2008：6.

[6]孫南申,徐曾滄.美國對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息不披露行為的反壟斷措施[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2009(1)：55-61.

2015-06-18

劉瑩佳(1983-)，女，工程師；E-mail：apple_3620@163.com

1671-7031(2015)06-0087-05

D923.42

A