余敏友(教授) 劉雪紅

(作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院;責(zé)任編輯：王勇娟)

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從外部基準(zhǔn)看中國補(bǔ)貼領(lǐng)域的超WTO義務(wù)

余敏友(教授) 劉雪紅

一、問題的提出

所謂超WTO義務(wù)(“WTO-plus”)，是指WTO某些成員所承擔(dān)的高于普通成員所承擔(dān)的WTO義務(wù)。隨著中國出版物案、原材料案和稀土案中一再出現(xiàn)的“GATT一般例外條款對《中國加入議定書》的可適用性”之爭持續(xù)升溫，超WTO義務(wù)問題也日益引發(fā)各界矚目和重視。WTO法律體系怎么會產(chǎn)生超WTO義務(wù)條款呢？

多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，超WTO義務(wù)起源于加入議定書和被納入加入議定書的工作組報(bào)告段落。因?yàn)閃TO采取了與GATT時期不同的“一攬子接受”模式，所以除了諸邊協(xié)定之外，任何一個申請加入WTO者都不能對WTO條款提出保留而是接受所有的WTO義務(wù)，而非WTO的創(chuàng)始成員在WTO中的義務(wù)則必須根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條由“它與WTO議定的條件”來確定。由于這里規(guī)定的“議定的條件”其實(shí)是沒有限制的，再加上眾所周知的加入談判過程中的政治性及先后成員地位不平衡，使得先加入成員對后加入成員有了“漫天要價(jià)”的機(jī)會。因而有人評價(jià)，對于后加入WTO的發(fā)展中國家而言，入世就是發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家那里“擠出承諾”的過程。以中國在WTO的補(bǔ)貼義務(wù)為例，中國同時受《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》(簡稱“SCM”)、《中國加入議定書》中關(guān)于補(bǔ)貼條款的約束。而《中國加入議定書》第10.2條(對國企補(bǔ)貼視為專項(xiàng)性補(bǔ)貼)、第10.3條(取消所有禁止性補(bǔ)貼)、第15(b)條(適當(dāng)基準(zhǔn)問題)及被間接納入《中國加入議定書》的工作組報(bào)告條款——第167段(取消出口補(bǔ)貼)、第170至174段(產(chǎn)業(yè)政策)、第234段(取消農(nóng)產(chǎn)品的出口補(bǔ)貼)，都在補(bǔ)貼方面對中國提出了比其他普通WTO成員更高的義務(wù)要求。

但是，如果認(rèn)為超WTO義務(wù)只來源于加入議定書及被納入加入議定書的工作組報(bào)告段落，那么這種判斷其實(shí)具有相當(dāng)?shù)钠嫘?。事?shí)上，WTO司法實(shí)踐也有可能導(dǎo)致某種隱性的超WTO義務(wù)的產(chǎn)生；超WTO義務(wù)不是靜態(tài)的，而是具有動態(tài)特性。本文將從立法與司法的角度，通過分析適用于中國的、衡量補(bǔ)貼利益的外部基準(zhǔn)規(guī)則的演進(jìn)，來探析超WTO義務(wù)規(guī)則的產(chǎn)生原因和成長路徑。

二、文本路徑：SCM和《中國加入議定書》為外部基準(zhǔn)預(yù)留適用空間

外部基準(zhǔn)是一個用于計(jì)算補(bǔ)貼利益的特殊概念。SCM第1.1(b)條將“授予一項(xiàng)利益”作為補(bǔ)貼的必備構(gòu)成要件，那么，如何判斷被補(bǔ)貼者是否被授予了一項(xiàng)利益呢？這就需要通過設(shè)定一個比較的基準(zhǔn)。SCM第14條規(guī)定了四種情形下的利益計(jì)算基準(zhǔn)，但模糊的措詞卻為日后爭端解決機(jī)構(gòu)的擴(kuò)大化解釋留下空間；而《中國加入議定書》第15(b)條則明確規(guī)定對中國可直接適用外部基準(zhǔn)，是典型的超WTO義務(wù)條款。

(一)SCM第14條的模糊性為外部基準(zhǔn)預(yù)留適用空間

SCM第14條規(guī)定了政府提供補(bǔ)貼時接受者獲益的計(jì)算方法，但卻沒有明確規(guī)定比較標(biāo)準(zhǔn)。從條文的措詞上看，對于政府以提供股本、貸款、貸款擔(dān)保、提供或購買貨物或服務(wù)所提供補(bǔ)貼的利益計(jì)算方法，條文分別采用了“該成員領(lǐng)土內(nèi)私營投資者的通常投資做法”、“可實(shí)際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款的金額”、“支付無政府擔(dān)保的可比商業(yè)貸款的金額”、“報(bào)酬是否適當(dāng)應(yīng)與所涉貨物或服務(wù)在提供國或購買國現(xiàn)行市場情況相比較后確定(的報(bào)酬)”等措詞。通過文義分析可以看出，除了SCM第14(a)條政府提供股本時，利益比較的基準(zhǔn)被明確界定為“該成員領(lǐng)土內(nèi)私營投資者的通常投資做法”這一國內(nèi)基準(zhǔn)外，其他三種情形都沒有對基準(zhǔn)進(jìn)行范圍限定，從而有可能導(dǎo)致對基準(zhǔn)做擴(kuò)張性的解讀。

比如，對于SCM第14(b)條中的“可實(shí)際從市場上獲得的可比商業(yè)貸款的金額”，這里的市場有可能是國內(nèi)市場也有可能是國外市場，尤其是國內(nèi)市場并無法獲得可比的商業(yè)貸款時；中國訴美國雙反措施案(DS379)的上訴機(jī)構(gòu)就專門從文義的角度對“可比”、“商業(yè)”、“公司可實(shí)際從市場獲得的貸款”這三個要素展開剖析。

又如，SCM第14(c)條“支付無政府擔(dān)保的可比商業(yè)貸款的金額”，也有可能出現(xiàn)國內(nèi)并無可比的商業(yè)貸款從而導(dǎo)致適用國外的、可比的商業(yè)貸款情形。

再如，SCM第14(d)條的政府提供或購買貨物或服務(wù)，政府提供的報(bào)酬是否適當(dāng)，應(yīng)與所涉貨物或服務(wù)在提供國或購買國現(xiàn)行市場條件“有關(guān)”(in relation to)，但“有關(guān)”和“現(xiàn)行市場”也是非常有爭議的措詞。美國軟木案中，加拿大就認(rèn)為“有關(guān)”是指“與……比較”(in comparison with)，因此在計(jì)算獲得利益時美國應(yīng)適用國內(nèi)基準(zhǔn)，而美國則認(rèn)為，該措詞是指“考慮到”(taking account of),因此可以拒絕適用國內(nèi)基準(zhǔn)。該案專家組支持了加拿大的觀點(diǎn)，并據(jù)此認(rèn)為，判定報(bào)酬是否適當(dāng)，必須與買賣交易發(fā)生地國內(nèi)當(dāng)時市場行情作“對比”。但上訴機(jī)構(gòu)推翻專家組的認(rèn)定，認(rèn)為“有關(guān)”這個短語隱含“對比”之意，但其意義卻不僅僅限于專家組理解的機(jī)械對比，還包含“關(guān)于(as regards)，至于(with respect to)，關(guān)系(relation)，聯(lián)系(connection)，涉及(reference)”等含義。所以，據(jù)此可反推，SCM第14(d)條中的“有關(guān)”說明起草者并沒有摒棄除買賣交易發(fā)生地國內(nèi)私營價(jià)格以外的比較基準(zhǔn)，雖然這并不表示買賣交易發(fā)生地國內(nèi)私營價(jià)格可以被忽視。也就是說，該款并沒有明確確立出口國的現(xiàn)行市場條件是唯一可用的比較基準(zhǔn)，而是留下了適用除國內(nèi)基準(zhǔn)之外的其他基準(zhǔn)的可能性。

(二)《中國加入議定書》第15(b)條則明確規(guī)定可適用外部基準(zhǔn)

與SCM第14條對外部基準(zhǔn)僅是留下模糊的適用空間相反，《中國加入議定書》第15(b)條明確規(guī)定了對中國可適用外部基準(zhǔn)。該條原文表述如下：

在根據(jù)SCM第二、三及五部分規(guī)定進(jìn)行的程序中，在處理第14條(a)項(xiàng)、(b)項(xiàng)、(c)項(xiàng)和(d)項(xiàng)所述補(bǔ)貼時，應(yīng)適用SCM的有關(guān)規(guī)定；但是，如此種適用遇有特殊困難，則該WTO進(jìn)口成員可使用考慮到中國國內(nèi)現(xiàn)有情況和條件并非總能用作適當(dāng)基準(zhǔn)這一可能性的確定和衡量補(bǔ)貼利益的方法。在適用此類方法時，只要可行，該WTO進(jìn)口成員在考慮使用中國以外的情況和條件之前，應(yīng)對此類現(xiàn)有情況和條件進(jìn)行調(diào)整。

《中國加入議定書》第15(b)條措詞明確專門為中國設(shè)置了適用外部基準(zhǔn)的規(guī)則。這脫離中國實(shí)際情況的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從很大程度上降低了中國補(bǔ)貼項(xiàng)目的認(rèn)定難度，“開創(chuàng)了WTO首次也是唯一的明確授權(quán)成員方可以啟用替代基準(zhǔn)來衡量轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家補(bǔ)貼的先河，被認(rèn)為是‘史無前例針對中國’的條款”。對中國補(bǔ)貼利益計(jì)算建立在外部基準(zhǔn)之上，是基于WTO規(guī)則中并未明示的一個邏輯和一個假設(shè)。

“一個邏輯”是指，WTO體制框架下所預(yù)設(shè)的成員經(jīng)濟(jì)體都具有充分競爭的成熟市場，就補(bǔ)貼問題而言，一成員政府所提供的股金、借款、擔(dān)保及提供貨物或服務(wù)的價(jià)值，必須要以充分競爭條件下的“正常價(jià)格”來做比較，才能發(fā)現(xiàn)兩者之間是否存在“利益差”。如果前者大于后者，那么就構(gòu)成“補(bǔ)貼”。而正常的市場經(jīng)濟(jì)體在發(fā)展過程中也有可能出現(xiàn)市場失靈的情形，這時就出現(xiàn)適用外部基準(zhǔn)的可能，涉及SCM第14(d)條的美國軟木案已經(jīng)明確可以對市場經(jīng)濟(jì)體適用外部基準(zhǔn)。該案上訴機(jī)構(gòu)稱:“SCM第14(d)條允許調(diào)查機(jī)關(guān)使用國內(nèi)私營價(jià)格之外的基準(zhǔn)。如果作為相同或相似貨物的供應(yīng)者，政府在市場上的參與具有主導(dǎo)性，使得私人供應(yīng)者的價(jià)格向政府提供的貨物價(jià)格看齊，那么就不可能再以該私營價(jià)格作為利益計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)?！奔热皇袌鼋?jīng)濟(jì)國家在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中都有可能出現(xiàn)“市場扭曲”從而轉(zhuǎn)用外部基準(zhǔn)，那么依此而推，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的成員，無論是非市場經(jīng)濟(jì)體還是過渡經(jīng)濟(jì)體，對其直接適用外部基準(zhǔn)基本上就不存在正當(dāng)性的非議了，這也是《中國加入議定書》在提及中國應(yīng)該遵守SCM第14條(a)項(xiàng)、(b)項(xiàng)、(c)項(xiàng)和(d)項(xiàng)要求后，筆鋒直轉(zhuǎn)，出現(xiàn)“但是”(however)這一重大轉(zhuǎn)折的內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)。

“一個假設(shè)”是指，在上述遞進(jìn)邏輯指引下，對一個市場經(jīng)濟(jì)不成熟的成員適用SCM第14條遇到“特殊困難”的情景預(yù)判。中國的情況顯然令其他WTO成員憂慮，《中國加入工作組報(bào)告》第171段明確表示“一些工作組成員擔(dān)心，中國經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)在于其現(xiàn)行改革過程中仍然存在造成某種程度的貿(mào)易扭曲補(bǔ)貼的可能性”，因此在衡量補(bǔ)貼利益時如果“遇有特殊困難”，該WTO進(jìn)口成員可“考慮使用中國以外的情況和條件”，也就是說可以以國外具有成熟市場經(jīng)濟(jì)條件的價(jià)目作基準(zhǔn)。而外國市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)目與條件，和中國相比千差萬別，它較之認(rèn)定傾銷的“替代國”，差異可能更多且更復(fù)雜，大概有鑒于此，該條特別指出“應(yīng)對此類現(xiàn)有情況和條件進(jìn)行調(diào)整”。而無論是“特殊困難”這一適用外部基準(zhǔn)的前提，還是適用外部基準(zhǔn)方式上的“調(diào)整”限定，實(shí)質(zhì)上都無法產(chǎn)生有效的約束效力。理由有二：第一，這些措詞寬泛，無明確的操作要求；第二，它們都是由調(diào)查機(jī)關(guān)國內(nèi)立法或?qū)嵤┘?xì)則來規(guī)定，判斷權(quán)和主動權(quán)都在調(diào)查機(jī)關(guān)之上。

三、司法路徑：WTO司法對涉華“外部基準(zhǔn)”的擴(kuò)大化解釋

如果說WTO爭端解決體制內(nèi)，美加之間數(shù)年的軟木補(bǔ)貼案最后確立了SCM第14條允許外部基準(zhǔn)存在的話，那么，中美長達(dá)八年的反補(bǔ)貼之爭則進(jìn)一步確認(rèn)了SCM第14條本身就可以對中國適用外部基準(zhǔn)。同時，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)一改以往在反補(bǔ)貼爭端實(shí)踐中不輕易對SCM措詞進(jìn)行擴(kuò)大或限制解釋的做法，而對SCM第14條進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，很大程度上確認(rèn)了對華采取補(bǔ)貼措施的低門檻和隨意性，從而間接演繹出對華更不利的外部標(biāo)準(zhǔn)。

(一)通過擴(kuò)大化解釋確立了外部基準(zhǔn)可適用地位

WTO的專家組和上訴機(jī)構(gòu)通過對模糊措詞的擴(kuò)大化解釋確立了外部基準(zhǔn)可適用地位，使得SCM第14條(a)至(d)款都可以適用外部基準(zhǔn)，事實(shí)上是對《中國加入議定書》第15(b)條的細(xì)化，使其更具合法性和可操作性。

WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)首先在SCM第14(d)條上突破條文限制，確立了對政府提供貨物或服務(wù)補(bǔ)貼利益計(jì)算可適用外部基準(zhǔn)的規(guī)則。美國軟木案是第一個涉及外部基準(zhǔn)問題并且將外部基準(zhǔn)適用于市場經(jīng)濟(jì)成員的案子。在該案中，加拿大指稱美國使用美國軟木價(jià)格作為確定加拿大軟木報(bào)酬是否適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)的做法違反了SCM第14(d)條。該案的專家組支持加拿大的主張，但上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組的意見，強(qiáng)調(diào)提供國的市場價(jià)格是首要的，但不是排他性的基準(zhǔn)，并進(jìn)而指出，“在涉及SCM第14(d)條政府提供貨物時，如果因?yàn)檎谪浳锾峁┲衅鸬街鲗?dǎo)作用而致使國內(nèi)私營價(jià)格被扭曲，那么調(diào)查機(jī)關(guān)可以使用國內(nèi)私營價(jià)格之外的基準(zhǔn)”。從而，軟木案不僅首次確立了對政府提供貨物或服務(wù)時的補(bǔ)貼利益計(jì)算可采用外部基準(zhǔn)，同時還明確了可拒絕適用國內(nèi)基準(zhǔn)的情形——市場扭曲。但如何判斷市場和價(jià)格扭曲呢？這又為后面出現(xiàn)的涉華雙反案的爭議埋下了伏筆。

對于貸款利率的比較基準(zhǔn)，則直接將范圍擴(kuò)張至推定基準(zhǔn)。對于SCM第14(b)條所規(guī)定的基準(zhǔn)貸款為“公司可實(shí)際從市場上獲得的貸款”，中國訴美國雙反措施案(DS379)的上訴機(jī)構(gòu)通過解釋情態(tài)動詞含有虛擬語氣，指出“‘可’(could)表明，SCM第14(b)條下的基準(zhǔn)貸款不必在每種情況下均在市場上存在，或?yàn)槭聦?shí)上可從市場上獲得的貸款……SCM第14(b)條并未排除使用公司在國內(nèi)市場中不能實(shí)際獲得的商業(yè)貸款作為基準(zhǔn)利率，比如其他市場的貸款或推定的替代貸款”?？梢姡显V機(jī)構(gòu)不僅認(rèn)可了“從公司可實(shí)際從市場獲得的貸款”這一基準(zhǔn)包括國外基準(zhǔn)，甚至還將“推定基準(zhǔn)”涵蓋在內(nèi)。

(二)從外部基準(zhǔn)可適用之爭轉(zhuǎn)至外部基準(zhǔn)適用范圍大小之爭

持續(xù)數(shù)年的美國軟木案最核心的爭議之一就是，美國以美國國內(nèi)的軟木價(jià)格作為確定加拿大軟木報(bào)酬是否適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，是否違反了SCM第14(d)條。加拿大軟木案的上訴機(jī)構(gòu)以“正話反說”的方式大膽地確立了第14(d)條可適用外部基準(zhǔn)的規(guī)則，“盡管第14(d)條并不要求在所有情形下都將私營價(jià)格作為排他的適用基準(zhǔn)，但條文的確強(qiáng)調(diào)提供國的市場價(jià)格是首要的基準(zhǔn)，調(diào)查機(jī)關(guān)在確定政府是否以低于報(bào)酬價(jià)提供貨物時，必須首先適用該基準(zhǔn)”。上訴機(jī)構(gòu)的措詞，表面上是強(qiáng)調(diào)國內(nèi)基準(zhǔn)的首要地位，實(shí)際是為SCM第14(d)條適用外部基準(zhǔn)開啟了口子。根據(jù)WTO事實(shí)上的遵循先例原則，以后涉及外部基準(zhǔn)的相似案子中，當(dāng)事各方可爭議的空間只能是外部基準(zhǔn)的適用范圍而非其可否適用的問題。比如，在中國訴美國雙反措施案(DS379)中，中國就是因?yàn)榭紤]到上訴機(jī)構(gòu)在美國軟木案中適用外部基準(zhǔn)的先例，從訴訟策略的角度考慮沒有提出采用國內(nèi)基準(zhǔn)的主張而是直接將問題轉(zhuǎn)化為，選取合適貸款利率比較基準(zhǔn)的前提條件是什么，從而引導(dǎo)上訴機(jī)構(gòu)將爭議焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向“SCM第14(b)條在何種程度上要求在形式上嚴(yán)格符合規(guī)定的所有條件……即‘允許偏離公司可實(shí)際從市場獲得的可比商業(yè)貸款’”。

關(guān)于外部基準(zhǔn)可適用范圍大小的問題，美國軟木案的上訴機(jī)構(gòu)其實(shí)在謹(jǐn)慎確立其可適用地位時，就已經(jīng)出現(xiàn)將適用范圍從小變大的趨向。盡管該上訴機(jī)構(gòu)稱“根據(jù)SCM第14(d)條適用外部基準(zhǔn)的可能性是非常有限的”，但是上訴機(jī)構(gòu)還是將適用外部基準(zhǔn)從專家組列舉的政府是國內(nèi)唯一的涉案產(chǎn)品供應(yīng)商、政府管制了涉案產(chǎn)品的國內(nèi)價(jià)格這兩種情形擴(kuò)展至第三種，即盡管政府不是唯一的供應(yīng)商，但若其主導(dǎo)性地位(predominant)導(dǎo)致私有價(jià)格與其趨向，調(diào)查機(jī)關(guān)仍然可以使用外部基準(zhǔn)，因?yàn)椤癝CM下的補(bǔ)貼紀(jì)律和成員反補(bǔ)貼的權(quán)利不能因政府是貨物主導(dǎo)提供者而受到破壞或規(guī)避”。在中國訴美國雙反措施案(DS379)中，上訴機(jī)構(gòu)通過將“主導(dǎo)的”(predominant)和“重要的(significant)”做區(qū)分，又從加拿大軟木案中的第三種情形延展出可適用外部基準(zhǔn)的第四種情形，即：如果政府是貨物的“重要提供者”，且私有價(jià)格受到扭曲的情形；同時還通過舉證現(xiàn)任倒置的方式將涉及政府是主導(dǎo)的供貨者情形下降低對外部基準(zhǔn)的適用門檻，即，在此情形下，私營價(jià)格可以被推定為扭曲，除非存在其他相反證據(jù)，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至接受補(bǔ)貼調(diào)查成員身上。中國訴美國對特定產(chǎn)品的反補(bǔ)貼措施案(DS437)的專家組還專門指出，“軟木案的專家組和上訴機(jī)構(gòu)都沒有為調(diào)查機(jī)關(guān)采用外部基準(zhǔn)的情形列舉窮盡的清單”。

(三)對SCM第14(d)條的分析邏輯直接被適用到同條其他款項(xiàng)

從正常的邏輯上看，由于SCM第14條項(xiàng)下的四個款項(xiàng)規(guī)范的是不同的四種情形，因此對SCM第14(d)條的分析不能直接套用在其他款項(xiàng)上。但上訴機(jī)構(gòu)卻沒有如此做。

在中國訴美國雙反措施案(DS379)中，上訴機(jī)構(gòu)一方面承認(rèn)SCM第14(b)條和SCM第14(d)條存在著差異，即第14(d)條通過“有關(guān)”將相關(guān)“市場”與“提供國或購買國”明確聯(lián)系起來，而第14(b)條卻并未明確與可比商業(yè)貸款所在的相關(guān)“市場”的任何地域或國家范圍；但另一方面又認(rèn)為不能因?yàn)閮蓷l款形式上所存在的差異而影響利益的計(jì)算從而破壞此條款的目的，對第14(b)條項(xiàng)上的基準(zhǔn)選擇也應(yīng)該具有一定的靈活度，因而認(rèn)同“第14(d)條下使用外部基準(zhǔn)及替代基準(zhǔn)的部分推理同樣適用于第14(b)條”。故而，上訴機(jī)構(gòu)接受了專家組沿用SCM第14(d)條邏輯所展開的“扭曲”分析，認(rèn)為SCM第14(b)條未禁止采用外部基準(zhǔn)，調(diào)查機(jī)關(guān)不必限于同一幣種之間的貸款利率比較，應(yīng)該采用漸進(jìn)搜索(progressive search)的方式確定合適的比較基準(zhǔn)。

(四)從外部基準(zhǔn)與“公共機(jī)構(gòu)”的相關(guān)性變成公共機(jī)構(gòu)與外部基準(zhǔn)無關(guān)性上

國企是否是SCM里的“公共機(jī)構(gòu)”一直是中美反補(bǔ)貼爭端的爭議焦點(diǎn)。在中國訴美國雙反措施案(DS379)中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)也花了相當(dāng)多的精力來分析公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定問題，最后上訴機(jī)構(gòu)支持了中國的主張，確立了法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——SCM中的公共機(jī)構(gòu)必須擁有、履行或被授予政府職能，從而裁定美國商務(wù)部僅依據(jù)所有權(quán)將國企視為公共機(jī)構(gòu)違反了SCM第1.1(a)(1)條。

然而，沒想到的是，中國獲得上訴機(jī)構(gòu)支持的重要法律解釋卻在隨后的中國訴美國對特定產(chǎn)品的反補(bǔ)貼措施案(DS437)變得意義微小。在該案中，中國明確提出，美國在調(diào)查中使用所有權(quán)或控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來將國企等同于政府是不正確的，而國企既然不能被認(rèn)定為“政府或公共機(jī)構(gòu)”，那么它不應(yīng)該被認(rèn)為是SCM第14(d)條下的政府提供者，從而其行為也就不能被認(rèn)定為補(bǔ)貼。中國稱“如果適用不同的法律標(biāo)準(zhǔn)，則會導(dǎo)致某一實(shí)體根據(jù)SCM第1.1(a)(1)條被認(rèn)定為‘私有機(jī)構(gòu)’而根據(jù)SCM第14(d)條卻被認(rèn)定為‘政府提供者’這樣荒謬的結(jié)論”。 而美國采用了“偷梁換柱”和“釜底抽薪”的策略，直接反駁稱中國混淆了財(cái)政資助和利益這兩個不同的法律分析，并借助上訴機(jī)構(gòu)在基準(zhǔn)認(rèn)定中沒有涉及國企是否是公共機(jī)構(gòu)進(jìn)而提出，當(dāng)“政府”一詞出現(xiàn)在第14(d)條時，它僅是指向財(cái)政資助的主體而非利益分析。

這意味著，即使中國于2016年獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”，針對中國市場化不足的現(xiàn)狀及社會主義公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，類似于替代國價(jià)格的外部基準(zhǔn)仍舊可以繼續(xù)發(fā)揮遏制中國競爭優(yōu)勢的作用。雖然被確立為一般規(guī)則的外部基準(zhǔn)也會對市場經(jīng)濟(jì)成員適用，但由于中國國內(nèi)的制度性補(bǔ)貼和政策性補(bǔ)貼相糅合，實(shí)際國內(nèi)市場價(jià)格就已經(jīng)被先入為主貼上不可用的標(biāo)簽。

確實(shí)，中國訴美國雙反措施案(DS379)的上訴機(jī)構(gòu)在分析第14(d)條時，絲毫未提及國有企業(yè)、公共機(jī)構(gòu)和外部基準(zhǔn)之間的關(guān)系，而是側(cè)重于第14(d)條中補(bǔ)償?shù)某渥阈?，這點(diǎn)空檔直接為美國在隨后的案子中利用。DS437案的專家組支持了美國的主張，認(rèn)為中國訴美國雙反措施案(DS379)上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于基準(zhǔn)的認(rèn)定確實(shí)并不關(guān)注國企是否為公共機(jī)構(gòu)(從而構(gòu)成政府)，而是關(guān)注國企在市場中的介入程度是否導(dǎo)致了價(jià)格扭曲從而可以適用外部基準(zhǔn)；所以，政府能以財(cái)政資助提供者角色外的其他方式扭曲價(jià)格。

DS437案的專家組在沒有充分論證的基礎(chǔ)上支持美國將基準(zhǔn)問題與公共機(jī)構(gòu)相關(guān)性進(jìn)行割裂，一方面破壞了SCM文本的整體性和補(bǔ)貼要件的關(guān)聯(lián)性，另一方面也是對中國訴美國雙反措施案(DS379)上訴機(jī)構(gòu)裁決的斷章取義，違背了真正的遵循先例原則。

此外，對于中國而言，這直接意味著其他成員對中國采取補(bǔ)貼措施的門檻大為降低。無論中美再如何爭論美國商務(wù)部是否滿足了其國內(nèi)法規(guī)定的“五點(diǎn)因素考量法”(包括政府對企業(yè)的所有權(quán)、政府在董事會中所占席位、政府對企業(yè)行為的控制程度、企業(yè)對政府或利益的追求、企業(yè)是否依特別法成立)，美國都可以將爭執(zhí)留在財(cái)政資助的提供者認(rèn)定上，而在基準(zhǔn)選擇上直接將“國企是否是公共機(jī)構(gòu)從而對價(jià)格造成扭曲”這一邏輯過程直接縮減為“國企在市場上的存在是否對價(jià)格造成扭曲”。

當(dāng)然，美國在補(bǔ)貼調(diào)查實(shí)踐中就早已經(jīng)有過此種做法，DS437案的專家組就稱，“美國商務(wù)部在鋼瓶案中將國企界定為‘政府所有(government-owned providers)的提供者’，而沒有將它們歸為‘公共機(jī)構(gòu)’，所以并不清楚美國商務(wù)部在利益分析時，是否是在國企是公共機(jī)構(gòu)因而成為集體概念上的政府的組成部分這一基礎(chǔ)上對其進(jìn)行考慮”。據(jù)此，采取補(bǔ)貼措施的成員就很容易得出這樣的推論，國企的背后是政府，政府通過國企來介入市場發(fā)揮影響力。從而，外部基準(zhǔn)的討論轉(zhuǎn)化成市場影響力的大小問題，而市場影響力(market power)的概念來自反壟斷法，為將來參考和借用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論保留了一定的空間。對于中國而言，大量的國企參與著廣泛的商業(yè)交易，即使將其認(rèn)定為“公共機(jī)構(gòu)”存在著邏輯周延的難度，但在選擇外部基準(zhǔn)問題上基本已經(jīng)不構(gòu)成任何影響，這似乎是提前為將來出現(xiàn)的《中國加入議定書》第15(b)條中的“特殊困難”進(jìn)行了注解。

由于SCM亦屬于一攬子接受的WTO條約內(nèi)容，因此所有的WTO成員都有義務(wù)遵守SCM的規(guī)則義務(wù)，包括被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)已經(jīng)澄清的具體規(guī)則。也就是說，被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)澄清和細(xì)化的規(guī)則實(shí)際已經(jīng)變成了“一般規(guī)則”，為何對中國而言仍是一種“超WTO義務(wù)”呢？從現(xiàn)有美國對華反補(bǔ)貼案件看，調(diào)查機(jī)關(guān)正是以中國的生產(chǎn)要素市場發(fā)展滯后、政府提供土地使用權(quán)、主要行業(yè)國有壟斷程度較高為由，將利率、地價(jià)和國有企業(yè)提供的主要原材料價(jià)格均認(rèn)定為政府管制價(jià)格，從而采用外部基準(zhǔn)。而使用外部基準(zhǔn)則意味著，“一旦某產(chǎn)品的中國市場價(jià)格低于國際價(jià)格，再加上一個條件——生產(chǎn)該產(chǎn)品的原料由國有企業(yè)提供且國有企業(yè)的供給占絕大多數(shù)，那么就可認(rèn)定存在SCM意義上的補(bǔ)貼，這就是中國產(chǎn)品受到補(bǔ)貼的真實(shí)面目”。

這意味著，即使中國于2016年獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”，針對中國市場化不足的現(xiàn)狀及社會主義公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，類似于替代國價(jià)格的外部基準(zhǔn)仍舊可以繼續(xù)發(fā)揮遏制中國競爭優(yōu)勢的作用。雖然被確立為一般規(guī)則的外部基準(zhǔn)也會對市場經(jīng)濟(jì)成員適用，但由于中國國內(nèi)的制度性補(bǔ)貼和政策性補(bǔ)貼相糅合，實(shí)際國內(nèi)市場價(jià)格就已經(jīng)被先入為主貼上不可用的標(biāo)簽。這可以說是美國堅(jiān)持“本身規(guī)則”的邏輯來源，即“國企是由政府多數(shù)擁有或控制的一種實(shí)體，因此國企本身就等同于公共機(jī)構(gòu)，國企的存在本身就有可能導(dǎo)致市場扭曲”。根據(jù)實(shí)踐案例統(tǒng)計(jì)，美國對市場經(jīng)濟(jì)體使用外部基準(zhǔn)的頻率低于內(nèi)部基準(zhǔn)，兩者之比約為1∶2；而對中國反補(bǔ)貼措施采用外部基準(zhǔn)和內(nèi)部基準(zhǔn)之比則約為7∶1。此外，美國對華反補(bǔ)貼調(diào)查使用外部基準(zhǔn)還會產(chǎn)生蔓延和示范效果，目前加拿大、歐盟和澳大利亞都已經(jīng)在其國內(nèi)法或?qū)嵺`中對中國的補(bǔ)貼采用外部基準(zhǔn)，這將會導(dǎo)致中國在反補(bǔ)貼爭端中的處境比反傾銷更為艱難。

四、引而未發(fā)：加入議定書條款的適用疑義及其尚待觀察的效力

《中國加入議定書》第15(b)條和SCM第14條都涉及補(bǔ)貼利益計(jì)算的基準(zhǔn)問題，尤其是前者明確規(guī)定了對中國適用外部基準(zhǔn)，但令人奇怪的是至今為止尚無案例正式涉及第15(b)條。即使當(dāng)事方曾在磋商或WTO爭端解決過程中將加入議定書的相關(guān)條款作為訴請或論證的法律依據(jù)，但最后專家組或上訴機(jī)構(gòu)都沒有以此為依據(jù)展開分析。

中國訴美國雙反措施案(DS379)中，中國在提起磋商時就指稱美國除了違反GATT1994、《反傾銷協(xié)定》和SCM相關(guān)條款外，還違反了《中國加入議定書》第15(b)條，理由是“美國商務(wù)部在沒有對‘特殊困難’做出認(rèn)定時，就拒絕采用中國當(dāng)時的市場條件作為認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)商獲得了補(bǔ)貼利益及程度的基準(zhǔn)”。而美國商務(wù)部在所有的反補(bǔ)貼調(diào)查中雖然并沒有以《中國加入議定書》第15(b)條為由拒絕使用中國實(shí)際交易價(jià)格作為衡量基準(zhǔn)，但美國并不否認(rèn)《中國加入議定書》的法律效力，而是選擇對其有利的視角展開法律分析：“《中國加入議定書》是WTO協(xié)定的組成部分，因此必須根據(jù)解釋國際公法的習(xí)慣法來進(jìn)行解釋。中國除了承諾受SCM條文約束外，還同意接受議定書的要求，尤其是第15條的規(guī)定。該條明確授權(quán)可對中國進(jìn)口的產(chǎn)品征收反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅，對反傾銷稅使用非市場經(jīng)濟(jì)的方法來進(jìn)行計(jì)算，對反補(bǔ)貼稅中的利益計(jì)算使用中國之外的基準(zhǔn)方法……” 作為第三方的加拿大也提出，“美國商務(wù)部依據(jù)《中國加入議定書》第15(b)條的規(guī)定對中國采用外部基準(zhǔn)是具有正當(dāng)性的”。

最后，中美雙方卻由一開始圍繞著《中國加入議定書》第15條(b)項(xiàng)和(c)項(xiàng)的爭議轉(zhuǎn)為最后確認(rèn)不尋求由專家組依據(jù)這兩項(xiàng)規(guī)定做出裁決，因此專家組決定不探討這一條款問題。因此上訴機(jī)構(gòu)也巧妙地繞過對《中國加入議定書》的分析，而是圍繞著SCM第14(d)條進(jìn)行了詳細(xì)的分析。

當(dāng)事方及WTO的裁判者之所以沒有真正直接以加入議定書中的條款作為訴求與裁判的法律依據(jù)，主要是基于兩點(diǎn)考慮：第一，加入議定書在WTO法律體系中地位不明確，使得很難在適用時準(zhǔn)確解釋加入議定書條款與其他WTO法律文本之間的關(guān)系。比如，對于雙重救濟(jì)問題，美國和中國就各執(zhí)一詞。美國認(rèn)為《中國加入議定書》第15條并沒有對雙重救濟(jì)施加限制，依據(jù)SCM第19.3條和第19.4條的規(guī)定，征收反補(bǔ)貼稅并不以使用非市場經(jīng)濟(jì)方法計(jì)算反傾銷稅是否存在為前提條件。而中國則認(rèn)為，《中國加入議定書》第15條沒有明確規(guī)定禁止使用雙重救濟(jì)，是因?yàn)榧尤胱h定書的起草者意識到SCM第19.4條已經(jīng)解決了該問題，即“反補(bǔ)貼稅不得超過認(rèn)定存在的補(bǔ)貼的金額”意味著不能進(jìn)行雙重救濟(jì)。解決加入議定書在WTO法律體系中的地位與性質(zhì)問題，涉及立法填補(bǔ)與司法解釋問題，難度很大；WTO后來出現(xiàn)的原材料案和稀土案中GATT第20條對加入議定書條款的可適用性給當(dāng)事各方和WTO裁判者帶來的困惑也一再確證了此點(diǎn)。 第二，鑒于SCM第14條模糊不清的規(guī)定為補(bǔ)貼利益計(jì)算基準(zhǔn)的解釋留下了彈性空間，所以當(dāng)事各方為了將重心放在補(bǔ)貼問題的解決上，最終仍選擇以SCM的相關(guān)條款作為法律依據(jù)。對于全球補(bǔ)貼措施的最大用戶美國而言，既然能夠?qū)CM第14條模糊的措詞解讀為允許“一視同仁”地使用外部基準(zhǔn)，那么就更無須舍近求遠(yuǎn)地考證是否需要滿足《中國加入議定書》第15(b)條中的“特殊困難”、“對此類現(xiàn)有情況和條件進(jìn)行調(diào)整”等要件了，同時還能避免關(guān)于超WTO義務(wù)條款正當(dāng)性的紛爭。

但是，需要注意的是，當(dāng)事方對《中國加入議定書》第15(b)條的回避，并不意味著該條對中國所規(guī)定的外部基準(zhǔn)沒有效力和威力，相反，WTO成員對其適用的猶豫和反復(fù)心態(tài)，一方面確證了中國在加入議定書中對補(bǔ)貼問題所做出的特殊義務(wù)承諾，另一方面也暗含了這一尚未被適用和澄清的條款會在SCM第14條被明確界定后，與中國在反傾銷中“非市場經(jīng)濟(jì)待遇”的期限性相比，對中國反補(bǔ)貼采用外部基準(zhǔn)之下的“隱性非市場經(jīng)濟(jì)待遇”是無期限的，因而，反補(bǔ)貼中的外部基準(zhǔn)問題對中國具有更深遠(yuǎn)的影響。而且，由于反補(bǔ)貼涉及的是更深層次的要素價(jià)格和國企壟斷，因此，即使SCM第14條被澄清的規(guī)則適用于所有的WTO成員，但實(shí)際上對中國更為不利。

成為規(guī)制中國使用外部基準(zhǔn)的重大“利器”。隨著加入議定書在WTO體系中的性質(zhì)和地位問題的逐漸明朗，具有超WTO義務(wù)特性的第15(b)條極有可能發(fā)揮出對中國更嚴(yán)格的限定作用。

五、結(jié)論

與中國在反傾銷中“非市場經(jīng)濟(jì)待遇”的期限性相比，對中國反補(bǔ)貼采用外部基準(zhǔn)之下的“隱性非市場經(jīng)濟(jì)待遇”是無期限的，因而，反補(bǔ)貼中的外部基準(zhǔn)問題對中國具有更深遠(yuǎn)的影響。而且，由于反補(bǔ)貼涉及的是更深層次的要素價(jià)格和國企壟斷，因此，即使SCM第14條被澄清的規(guī)則適用于所有的WTO成員，但實(shí)際上對中國更為不利。這種規(guī)則變異的緣由仍舊是對中國市場經(jīng)濟(jì)的不認(rèn)可及歧視，美國貿(mào)易代表和商務(wù)部向國會提交的2014年補(bǔ)貼執(zhí)行年度報(bào)告中就稱，“在中國經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮重要作用的國企導(dǎo)致中國與貿(mào)易伙伴產(chǎn)生嚴(yán)重的貿(mào)易摩擦”。

中國在補(bǔ)貼領(lǐng)域所承擔(dān)的超WTO義務(wù)不僅直接來源于加入議定書及被納入其中的工作組報(bào)告之規(guī)定，更有可能在WTO的司法實(shí)踐中產(chǎn)生，甚至未來的多邊談判還可能變異出對中國更為不利的補(bǔ)貼規(guī)則。在多哈談判過程中，采用市場基準(zhǔn)來衡量補(bǔ)貼利益已經(jīng)獲得多數(shù)成員認(rèn)可，規(guī)則談判小組2007年和2008年出臺修改SCM第1條補(bǔ)貼定義的案文稱，“授予一項(xiàng)利益，指財(cái)政資助的條件比市場上商業(yè)條件下接受者可獲得的條件更為有利”，而這市場條件指向范圍顯然是很廣的。巴西提案就明確提出，在沒有可比商業(yè)基準(zhǔn)時適用“外部基準(zhǔn)”，可以國際市場基準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，超WTO義務(wù)并非只是靜態(tài)地出現(xiàn)在原有的協(xié)定文本中，更有可能以隱性、間接的方式產(chǎn)生，它并非一個靜態(tài)的概念，而是一個動態(tài)的、不斷發(fā)展的現(xiàn)象，其很大程度上取決于WTO中不斷變化的國家實(shí)力較量；而這也與法律的進(jìn)化理論與條約的動態(tài)解釋有著一定的相關(guān)性。

基于“條約必須遵守”的國際法原理，對于WTO協(xié)定及加入議定書中的義務(wù)，中國毫無疑問需要認(rèn)真遵守。但此外，中國更需要從WTO司法參與和規(guī)則談判入手，做好對超WTO義務(wù)問題的應(yīng)對。

一方面，需要在WTO的爭端解決過程中，積極參與規(guī)則的“澄清”過程，甚至是影響專家組或上訴機(jī)構(gòu)的解釋方向，謹(jǐn)防選擇性和片面性的法律解釋方法，避免解釋主義規(guī)則的“澄清”變異成WTO規(guī)則的“修訂”。法律解釋會對立法產(chǎn)生長遠(yuǎn)的影響，甚至本身就因司法能動性而使?jié)撛诘脑旆üδ墁F(xiàn)實(shí)化，這種影響是以一種漸進(jìn)的方式產(chǎn)生的，因而法律解釋作為發(fā)展的規(guī)范性工具很容易被疏忽。由于補(bǔ)貼會涉及國家政策，因此東京回合的《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼守則》就曾表現(xiàn)出對其規(guī)制的矛盾心理，而至今的SCM也沒有明確規(guī)定其目的與宗旨，因此，片面支持美國嚴(yán)格控制補(bǔ)貼以防市場扭曲之觀點(diǎn)，從而在司法實(shí)踐中對SCM做出擴(kuò)大化解釋，此舉是否合理和正當(dāng)，中國必須在WTO的反補(bǔ)貼案例中提出并加以剖析。

另一方面，中國還需要積極參與多哈回合談判，深入研究并提出有價(jià)值的提案。在多哈回合涉及SCM修改時，WTO很多成員就提出了不少提案，主席案文對各方的提案做了導(dǎo)向性的取舍，比如采納了巴西關(guān)于“授予一項(xiàng)利益”的提案和加拿大關(guān)于“補(bǔ)貼利益轉(zhuǎn)移”的規(guī)則化，而沒有采納美國和歐盟關(guān)于“隱蔽性補(bǔ)貼”的提案，理由是后者僅提出了概念性、抽象性的提案而沒有具體的修改方案，沒有援引爭端解決判例進(jìn)行支持和佐證，也沒有對其他成員提出的異議給予回答。因此，中國也應(yīng)該力爭在多邊規(guī)則中納入有利于我國的外部基準(zhǔn)使用條件，以規(guī)范各國反補(bǔ)貼當(dāng)局的行為，減少隨意性，扭轉(zhuǎn)被動局面。

(作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院;責(zé)任編輯：王勇娟)