何遠(yuǎn)健 葉 丹

（1.贛南師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，江西 贛州341000）

（2.江西信江律師事務(wù)所，江西 鷹潭335400）

學(xué)界圍繞構(gòu)建一部怎樣的民法典這一問題一直眾說紛紜、莫衷一是，研究成果也比較多。其中，有關(guān)民法典分則部分究竟要不要設(shè)立債法總則就是學(xué)界爭論的熱點(diǎn)，主張民法典應(yīng)該設(shè)立債法總則的學(xué)者有之，反對設(shè)立的學(xué)者同樣不少。從債的概念的起源、發(fā)展來看，我國未來民法典在制定時有必要設(shè)立債法總則部分，將債的一般性、共同性的內(nèi)容置于債法總則，以完善民法典的體系。

一、設(shè)立債法總則的爭議

1、債法總則的概念

通說認(rèn)為，債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性質(zhì)后吸收了已經(jīng)獨(dú)立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的［1］。到了現(xiàn)代，債往往被定義為特定的主體可以要求特定的人為特定的行為或特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系。債法總則，又稱債總或債法通則，是指在各種具體的債的基礎(chǔ)上抽象出來的并能適用于各種具體的債的一般規(guī)范體系或共同規(guī)范體系。根據(jù)多數(shù)國家（或地區(qū)）民法典之規(guī)定，債法總則的內(nèi)容一般包括債的標(biāo)的（給付義務(wù)、種類之債、金錢之債和選擇之債）、債的效力（履行原則、履行要素以及債不履行責(zé)任）、債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)）、多數(shù)人之債（按份之債、連帶之債）、債的移轉(zhuǎn)以及債的消滅（清償、提存、抵消、免除）［2］。

2、對設(shè)立債法總則必要性的爭議

如前所述，對是否設(shè)立債法總則這一多年來困擾理論界的重大問題，學(xué)界爭議頗多，主要形成了贊成派和反對派。其中，以梁慧星教授和王利明教授為代表的學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)制定債法總則。梁慧星教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定債法總則，原因在于“如果取消債權(quán)概念和債法總則，必將徹底的摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱都會成為問題”。［3］王利明教授也支持設(shè)立債法總則，他認(rèn)為“在侵權(quán)行為法獨(dú)立之后，尤其在我國合同法總則已經(jīng)非常充實和完備的情況下，沒有必要再規(guī)定與合同法總則大量重復(fù)的債法總則。但從民法典體系構(gòu)建考慮，物權(quán)是與債權(quán)相對應(yīng)的概念，物權(quán)法已經(jīng)獨(dú)立成編，債權(quán)法也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，當(dāng)然，有關(guān)債權(quán)的總則應(yīng)當(dāng)盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規(guī)定的內(nèi)容作一些補(bǔ)充性的規(guī)定”。［4］

反對設(shè)立債法總則的學(xué)者，如覃有土教授主要從債法總則的效用方面反對設(shè)立，認(rèn)為“債法總則中的許多制度在實踐中只有理論上適用的可能，在法律或者事實的限制之下，在現(xiàn)實中卻極少使用”。［5］人大法工委王勝明認(rèn)為“債的最基本概念、原理應(yīng)當(dāng)有。如果搞債法總則，最大的問題是債法總則的內(nèi)容有相當(dāng)部分和合同法的一般規(guī)定重復(fù)”。［6］

談到債法的結(jié)構(gòu)，在我國民事立法中，需要解決的第一個問題也是一直存在爭議的問題，即債法總則的存廢問題。目前學(xué)界對這一問題的看法主要有三種：一是，認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)走出傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)體系，不設(shè)立債法總則只規(guī)定合同法和侵權(quán)行為法即可。二是，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，但債法總則的內(nèi)容不適用于侵權(quán)行為，所以侵權(quán)行為不能規(guī)定在債法體系中，須獨(dú)立成編。三是，認(rèn)為債法的結(jié)構(gòu)體系應(yīng)當(dāng)是完整系統(tǒng)的，這些學(xué)者主張傳統(tǒng)的債法體系，即應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則，同時侵權(quán)行為法也應(yīng)當(dāng)像合同法一樣規(guī)定到債法體系里面，形成債法總則——合同法——侵權(quán)行為法的完整體系。后兩種觀點(diǎn)是支持設(shè)立債法總則的，分歧點(diǎn)在于侵權(quán)行為法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定到債法體系中。主張設(shè)立債法總則是學(xué)界目前的主流觀點(diǎn)。

在我國民法體系中，債法占有主要地位。目前來看，我們沒有理由不強(qiáng)調(diào)債法的重要性：首先，民法所調(diào)整的社會關(guān)系的特點(diǎn)是債法的集中體現(xiàn)。眾所周知，正是因為債權(quán)法和物權(quán)法是直接調(diào)整交易關(guān)系的法律，且它們反映了市場經(jīng)濟(jì)最本質(zhì)的要求，由此決定了民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度。其次，民法的基本調(diào)整方法和原則是債法的集中反映。例如，民法的平等、自由的價值理念，以及任意性的調(diào)整方法，偶在債法之中得到了最充分的體現(xiàn)。再次，債權(quán)是相對于物權(quán)而言的，債權(quán)和物權(quán)共同構(gòu)成了民法財產(chǎn)權(quán)的兩大權(quán)利。既然在民法典中設(shè)立了物權(quán)編，那么債權(quán)編也是必不可少的，否則，整個民法典體系將顯得支離破碎、極不對稱。最后，從民事立法經(jīng)驗來看，我國立法實際上是已經(jīng)承認(rèn)了債權(quán)制度的重要地位。

3、對債法總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容安排存在爭議

對于債法總則的設(shè)立問題本身就是個理論關(guān)注焦點(diǎn)，除了對立層面觀點(diǎn)的不同以外，即使在贊同設(shè)立債法總則的觀點(diǎn)中，結(jié)構(gòu)和內(nèi)容如何安排也存在著較大的分歧。主張設(shè)立債法總則的觀點(diǎn)中又主要分為兩種：一種是大而全的債法，另外一種是小而簡的債法?！按髠ā?，以梁慧星教授為代表，涵蓋了傳統(tǒng)大陸法系民法典關(guān)于債法總則的全部內(nèi)容。主張侵權(quán)行為依舊作為債的發(fā)生根據(jù)之一而規(guī)定在債法中，由債法總則統(tǒng)率合同法和侵權(quán)行為法，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理制度保留在債法總則之中?！靶ā保酝趵鹘淌跒榇?，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如德國民法典那樣保留總則，但是總則的大小當(dāng)由各國實際情況決定，并非規(guī)定債法領(lǐng)域中共通性的相關(guān)規(guī)則，而將僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分。主張侵權(quán)行為法從債法中分離出去，獨(dú)立列章，不再作為債的發(fā)生根據(jù)之一?！拔覈穹ǖ渲袘?yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則，但是，債法總則既不應(yīng)當(dāng)采取大債法的模式，也不能完全以合同法總則代替?zhèn)倓t”，同時，債法總則的單獨(dú)成編不應(yīng)影響合同法、侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編［7］。

二、設(shè)立債法總則的必要性

1、設(shè)立債法總則利于維護(hù)傳統(tǒng)債法體系的完整性

如果不設(shè)立債法總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法等具體債法制度中的共性內(nèi)容難以得到體現(xiàn)，從而不利于系統(tǒng)地把握這些制度［8］債法是民法典中一個內(nèi)在統(tǒng)一的制度體系，它與債各兩者形成一個總分結(jié)構(gòu)的規(guī)范體系，一個完整的債法結(jié)構(gòu)，必須有一個統(tǒng)一的債法總則和規(guī)定具體制定的債法分則。

首先，債法總則是一般性的規(guī)定，具有抽象性的特征，符合從抽象到具體的邏輯。在我國民法典中，要保證各項制度的體系規(guī)范化，大總則下有小總則，就不能舍棄債法總則，即民法總則之下有債法總則，在債法總則之下設(shè)立合同法總則和侵權(quán)法總則。如果不設(shè)立債法總則，那么債法下各項具體的制度就無法形成一個統(tǒng)一體，而債法也就沒有獨(dú)立成編的可能，這樣也就會影響到未來我國民法典內(nèi)在體系的構(gòu)建。其次，從民法典的內(nèi)容和形式的關(guān)系來看，債法具有龐大的內(nèi)容體系，無論是從民法典這個大的角度還是從債法本身來看都要求在設(shè)立債法時必須配有一個合理的形式，以保證債法的內(nèi)容多而不亂，龐大卻不是無章可循的。同時，債法的形式直接影響著債法的內(nèi)容，一個合理的形式可以很好的表現(xiàn)出債法體系的有條理性，使人一目了然。再次，我們強(qiáng)調(diào)民法典體系的同時，不能苛刻的要求同一位階下所有制度設(shè)計的內(nèi)容和要素都對應(yīng)。對于債法也是如此，與債法體系對應(yīng)的同一位階的體系是物權(quán)體系，只要它們在同一位階相對應(yīng)即可，并不是要求它們在具體制度設(shè)計安排上完全的對應(yīng)，如果要求物權(quán)體系和債權(quán)體系在具體的體系設(shè)計上完全做到互相對應(yīng)，就是對系統(tǒng)化形式的僵化認(rèn)識，最終將不利于法律的發(fā)展。對于系統(tǒng)化的要求，我們完全可以從民法典的人身權(quán)法和財產(chǎn)法的對應(yīng)中得到理性的認(rèn)識。所以，債法總則的構(gòu)建有助于維持民法各項制度體系的統(tǒng)一［9］。

2、債法總則利于對債的關(guān)系的調(diào)整

當(dāng)前，法律明文規(guī)定了四種債的發(fā)生原因，即是合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為四種；另外，有部分是規(guī)定在《民法通則》中，如：懸賞廣告等；還有就是在特別法中規(guī)定的，如：公司法、證券法、海商法等上的債。因此，有學(xué)者將債不同的發(fā)生原因分為兩種，即典型之債與非典型之債。典型之債即是合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?、侵?quán)行為之債。這四種債的發(fā)生原因，在民法中都是有具體到制度規(guī)定，有與之相對應(yīng)的構(gòu)成要件，有一個成熟完善的制度體系。當(dāng)然，這四種債并不是一開始就形成的，在羅馬法時期并不是必然的就只有這四種債，歷史發(fā)展的過程中，還有其他類型的債。然而，隨著民法學(xué)的不斷推進(jìn)，債的類型被歸納為這四種，不同的是我國臺灣地區(qū)的民法典中，債編規(guī)定的債的發(fā)生根據(jù)有五個，即除了合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為外還有代理權(quán)的授與。然而，隨著社會的不斷發(fā)展，新的債不斷出現(xiàn)，有很多已經(jīng)很難歸到這四種債中，即是說現(xiàn)有的四種債的發(fā)生依據(jù)已經(jīng)不能滿足新情況發(fā)展的需要，具有局限性。因此，對于非典型之債而言即是除了典型之債以外的債，它們沒有自己的法律制度，需要依附于其它民事法律制度，就如我們前面提到的懸賞廣告等等。據(jù)此可知，由于傳統(tǒng)債法總則在調(diào)整債法的同時，還調(diào)整者其他部門法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系的問題，如：保證責(zé)任分擔(dān)、商法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債法總則是債發(fā)生原因的共同規(guī)則，本應(yīng)是協(xié)調(diào)體系適用于各種債，如果放棄設(shè)置債法總則，那么將導(dǎo)致原本可以直接適用債法總則的非典型債不得不準(zhǔn)用民法典分則或其它一些部門法，而非典型之債也將被規(guī)定到各個部門法中，債法體系將會混亂。

隨著社會的不斷發(fā)展，債的發(fā)生原因當(dāng)然不會局限于現(xiàn)在所概括的內(nèi)容，新的債的發(fā)生根據(jù)是隨時代的發(fā)展不斷變化的，而債法總則是對各種債的發(fā)生根據(jù)的一個共性的反映，作為一個原則性的規(guī)定，它可以適應(yīng)形勢的變化，為新的卻暫時沒有法律明確規(guī)定的債的發(fā)生原因提供法律根據(jù)，對糾紛的解決具有很大的現(xiàn)實意義。通過債法總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債法總則可以規(guī)定債法的共同性規(guī)則［10］，它甚至可以為各種債提供一套備用的規(guī)范［11］。

3、設(shè)立債法總則是大陸法系國家的通例

眾所周知，由于債法在民法中占據(jù)重要位置，是保持民法體系完整性的重要體現(xiàn)，因而，設(shè)立債法總則是多數(shù)國家（地區(qū)）民法典的通例。從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點(diǎn)沒有動搖。我國民法一直深受西方大陸法系國家法律傳統(tǒng)的影響，而大陸法系國家中大多都是通過設(shè)立債法總則來表明債法存在的重要性。我國民法采用了大陸法系的法律體裁，即以抽象概括的方式來嚴(yán)格界定和表述法律概念，通過提取出共同的、本質(zhì)性的特征，得出準(zhǔn)確的法律概念，這樣不僅可以有效的保持法律的穩(wěn)定性，還可以保證裁判的可預(yù)見性。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”。［12］

我國是大陸法系國家，這是毋庸置疑的。在這么多年學(xué)習(xí)大陸法系的過程中，法學(xué)界對法典體系的理念已經(jīng)形成共識。從債法角度來說，債法體系經(jīng)過這么多年的完善已經(jīng)發(fā)展成為民法制度中重要的組成部分，同時民眾經(jīng)過多年的了解，對債的概念也已經(jīng)不陌生，這種體系及立法技術(shù)都已經(jīng)為民眾所理解熟知。所以，并不是說我國不可以借鑒英美法系的體系，而是在我國目前已經(jīng)成熟的民法體系下，任何的改變、創(chuàng)新都需要立足于我國民法的法律體裁。大陸法系的法律制度在我國已經(jīng)形成為一種特有的法律文化，在這種情況下我們引用英美法系的制度時應(yīng)考慮我國當(dāng)前的法律文化，以保證法律應(yīng)有的調(diào)整功能。

4、無債權(quán)總則編則無債權(quán)概念

通過參照《德國民法典》中的債權(quán)編總則，我國設(shè)立了合同法的總則。其實，在合同法總則規(guī)定出來之前，我國在《民法通則》中就已經(jīng)規(guī)定有債，但是由于《民法通則》中規(guī)定的債的內(nèi)容不夠完備，所以才在《合同法》中規(guī)定債法總則的內(nèi)容。這樣規(guī)定容易讓人認(rèn)為只要有合同法的總則即可，合同法的總則可以取代債法總則來實施債法總則的功能。有學(xué)者認(rèn)為合同法總則可以取代債法總則，如果再設(shè)立債法總則則會重復(fù)和累贅。但是，如果不設(shè)立債法總則，而把合同法總則取代債法總則是不科學(xué)的，在合同法總則中我們不可能規(guī)定債權(quán)的概念，而債權(quán)作為一種法律思維，已經(jīng)形成了一系列的法律文化，如：可以說物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，但是沒有人說物權(quán)優(yōu)先于合同權(quán)或侵權(quán)之類的；同時《公司法》中的“公司債”、《票據(jù)法》中的“票據(jù)債權(quán)人（債務(wù)人）”等制度將會受到影響。因此，梁慧星教授認(rèn)為，取消債權(quán)總則編，也就取消了債權(quán)概念，而債權(quán)概念決不僅僅是民法財產(chǎn)法的基本概念，而且是整個民事、商事法體系的基礎(chǔ)性概念，是整個國家法律體系的基礎(chǔ)性概念［13］。

結(jié)語

隨著社會的不斷變化發(fā)展，債法在現(xiàn)實生活中的地位越來越重要，這也就意味著債法總則的價值毫無疑問也會越來越得到體現(xiàn)。債法總則是各種債的關(guān)系共性的集中體現(xiàn)，所以，它對各種債具有共同的適用性。正是因為債法總則具有很高的實際價值，決不能以各種理由否定債法總則的設(shè)立，相反應(yīng)該促成債法總則在民法典的獨(dú)立成編。未來我國民法典的制定要吸收借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗、立足本國實際，使民法典體系達(dá)到內(nèi)部和諧、結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容豐富的狀態(tài)，真正發(fā)揮民事基本法律的無可替代的作用，推進(jìn)法治國家的建設(shè)。

［1］［5］覃有土，麻昌華·我國民法典中債法總則的存廢［J］.法學(xué)，2003（5）：102.

［2］柳經(jīng)緯·當(dāng)代中國民事立法問題［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2005：198—201.

［3］梁慧星·當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路［J］.律師世界，2003（2）：8.

［4］王利明·試論我國民法典體系［J］.政法論壇，2003（1）：20—25.

［6］王勝明·法治國家的必由之路——編纂《中華人民共和國民法》（草案）的幾個問題［J］.政法論壇，2003（1）：28.

［7］［8］［10］王利明·民法典體系研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：615—616、609、612.

［9］薛軍·論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計［J］.法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報），2001（2）：53.

［11］柳經(jīng)緯·關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（5）：89.

［12］（日）藤康宏·設(shè)立債法總則的必要性與侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展［M］.丁相順譯，北京：人民法院出版社，2004（1）：178.

［13］梁慧星·為了中國民法［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2013：314.