鄔云霞

利益平衡原則是指“通過法律的權(quán)威協(xié)調(diào)各方面的沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”①陶真良、袁真富：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年，第17-18頁。。利益平衡原則體現(xiàn)在職務(wù)作品中主要表現(xiàn)是平衡作者、單位、消費(fèi)者、社會(huì)公眾之間的利益。將職務(wù)作品的著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分離，歸屬于不同的主體，都應(yīng)當(dāng)是以利益平衡原則為指導(dǎo)，以優(yōu)先原則和對價(jià)原則來貫徹實(shí)施。

一、我國不同層級(jí)的法律對職務(wù)作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定情況

我國職務(wù)作品、法人作品的著作權(quán)歸屬主要規(guī)定在《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實(shí)施條例》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》之中。

職務(wù)作品分為一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品?！耙话懵殑?wù)作品的著作權(quán)歸屬于作者，但法人或其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品”。②《中華人民共和國著作權(quán)法》第16條。也就是說，一般職務(wù)作品的著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)都?xì)w屬于作者，但是單位享有優(yōu)先使用權(quán)以及兩年內(nèi)的許可使用同意權(quán)。對于特殊職務(wù)作品，作者只享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他人身權(quán)利如發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬于法人或者其他組織。

法人作品的著作權(quán)歸屬于法人單位，包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第13條規(guī)定了法人作品存在的情形。③《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第13條“自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)：（一）針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件；（二）開發(fā)的軟件是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果；（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件。”這條規(guī)定將本該是職務(wù)作品的作品法定為法人作品，擴(kuò)大了法人作品的范圍。

綜上可以看出，我國立法對于職務(wù)作品和法人作品的著作權(quán)歸屬中，法人和其他組織的權(quán)利過大，創(chuàng)作者的權(quán)利弱小，同時(shí)在實(shí)踐中大多數(shù)情況創(chuàng)作者為單位職工，創(chuàng)作者與單位地位不平等，創(chuàng)作者處于劣勢的地位，無法與單位抗衡，造成創(chuàng)作者難于保護(hù)自己的利益，造成利益失衡的局面。

二、利益平衡原則在職務(wù)作品中的貫徹

（一）利益平衡原則在職務(wù)作品中貫徹的具體內(nèi)涵

職務(wù)作品著作權(quán)涉及創(chuàng)作人、用人單位、消費(fèi)者和社會(huì)公眾的利益。這些利益主體之間不斷地進(jìn)行博弈，以達(dá)到利益的平衡。通過法律的調(diào)整，使得這些利益主體之間的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)。而這種優(yōu)化的狀態(tài)，要符合公平正義的價(jià)值理念。吳漢東教授認(rèn)為：“利益平衡是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念?！雹軈菨h東：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)雜志》，2012年第6期。

在創(chuàng)作人與單位的利益沖突中，既要提高創(chuàng)作人的創(chuàng)作熱情，也要提高單位給予創(chuàng)作人提供一切創(chuàng)作條件的熱情；既要保護(hù)創(chuàng)作人的利益，又要保護(hù)單位的利益。但是，保護(hù)單位的利益并不是法律要賦予單位著作權(quán)，特別是著作人身權(quán)，這是一個(gè)錯(cuò)誤的觀念，保護(hù)單位的利益就是讓單位去享有著作權(quán)。單位追求的是物質(zhì)利益，物質(zhì)利益的實(shí)現(xiàn)不一定要通過享有著作權(quán)來實(shí)現(xiàn)。法人是人類創(chuàng)造的一個(gè)擬制主體，筆者并不認(rèn)同法人享有作者的權(quán)利。單位可以通過其他途徑來實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)閱挝徊⒉荒芟褡匀蝗艘粯釉诤跞烁窭?，而是更注重?jīng)濟(jì)利益。

職務(wù)作品創(chuàng)做出來以后，在權(quán)利本位的基礎(chǔ)上保護(hù)著作權(quán)人的相對壟斷權(quán)利，同時(shí)最大限度地實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)共享。法律確定權(quán)利歸屬的時(shí)候，不僅要考慮到保護(hù)創(chuàng)作人的權(quán)利，而且能夠促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益之間達(dá)到平衡。

（二）利益平衡原則不同于“利益兼顧原則”，應(yīng)以優(yōu)先原則和對價(jià)原則實(shí)現(xiàn)利益平衡原則

1.利益平衡原則不同于“利益兼顧原則”。我國著作權(quán)法體系關(guān)于職務(wù)作品的立法既不同于英美法系又不同于大陸法系，英美法系國家將雇員作創(chuàng)作的作品的著作權(quán)歸于雇主，大陸法系國家作品的著作權(quán)歸于創(chuàng)作人，我國吸收兩大法系的精華，將創(chuàng)作者權(quán)利和單位的權(quán)利放在同等重要位置，此稱為“利益兼顧原則”。但利益兼顧原則并不等同于利益平衡原則，因?yàn)槔婕骖櫾瓌t并不一定是公平正義的，是違反利益平衡中的優(yōu)先原則的，并不一定是符合對價(jià)原則的。

2.以優(yōu)先原則和對價(jià)原則來實(shí)現(xiàn)利益平衡原則。優(yōu)先原則是指為達(dá)到利益平衡狀態(tài)，以法律法規(guī)賦予權(quán)利主體不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，并通過對價(jià)，最終實(shí)現(xiàn)利益平衡的激勵(lì)機(jī)制。對價(jià)原則原本是英美合同法上的效力原則，合同無對價(jià)無效。而這里的對價(jià)原則遵循等價(jià)有償，主體獲得利益要付出一定的對價(jià)是，這種對價(jià)可能是金錢，也可能是履行一定的義務(wù)。從這里可以看出，對價(jià)原則是最能體現(xiàn)公平正義原則的，也能夠達(dá)到利益主體的利益平衡。

三、以利益平衡為視角審視職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬

（一）著作人身權(quán)的權(quán)利歸屬

1.著作人身權(quán)歸于創(chuàng)作作品的自然人。筆者的觀點(diǎn)是創(chuàng)作作品的人只能是自然人，而不能是法人。因?yàn)閯?chuàng)作作品需要付出智力勞動(dòng)，必須由活生生的自然人來完成。而且這種智力勞動(dòng)必須是產(chǎn)生了文學(xué)作品、藝術(shù)作品、科學(xué)作品等作品，而不是做一些輔助性的工作。而作為虛擬的人——法人，并不能去完成，而是由法人的工作人員——自然人去完成，如果由工作人員——自然人完成的創(chuàng)作通過法律規(guī)定賦予法人享有人身權(quán)，顯然是不公平的。所以作者只能由自然人擔(dān)任，我國法律規(guī)定的法人作為擬制的作者，筆者并不能贊同。

關(guān)于法人能否成為作者的問題，目前存在兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)是否認(rèn)，即法人不能成為作者，第二種觀點(diǎn)是贊成，即法人能夠成為作者。法人是社會(huì)上承認(rèn)的民事主體，在促進(jìn)科技進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展上發(fā)揮了巨大的作用，法人比自然人力量更強(qiáng)大，能夠集中投入人力物力和財(cái)力，進(jìn)行職務(wù)作品的創(chuàng)作，完成自然人個(gè)人不能完成的作品。我國立法和國外某些國家立法中規(guī)定法人能夠成為作者。

筆者同意第一種意見，作者不能由法律擬制的法人來擔(dān)任。作者所享有的四項(xiàng)人身權(quán)利，署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)不能分離開來由不同的主體享有。

2.著作人身權(quán)歸于作者符合利益平衡原則。首先，在作品產(chǎn)生的過程中，決定作品的質(zhì)量和創(chuàng)造性的是自然人的智慧性勞動(dòng)，自然人的抽象的思維活動(dòng)、能動(dòng)的創(chuàng)造力、智慧性勞動(dòng)起著決定性的作用，相比而言，法人所提供的物質(zhì)技術(shù)、所下達(dá)的創(chuàng)作任務(wù)、所承擔(dān)的法律責(zé)任對于作品的產(chǎn)生起到的是非決定性的作用，所以，遵循公平正義的原則及利益平衡原則，作品著作權(quán)的人身權(quán)應(yīng)歸于創(chuàng)作作品的自然人。其次，一般職務(wù)作品中，單位只是下達(dá)工作任務(wù)指令，特殊職務(wù)作品中，單位為職工提供了物質(zhì)技術(shù)條件，并承擔(dān)法律責(zé)任，以這種“對價(jià)”換取職務(wù)作品的著作人身權(quán)，顯然是不符合對價(jià)原則的。最后，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，如果授予法人組織，由于法人作者是擬制的，而一個(gè)法人可以繼承另一個(gè)法人的文化與發(fā)展模式，不同法人之間的內(nèi)部文化與制度，即法人的“主觀思想感情”，是完全可能融合的，不像自然人之間一樣有著巨大的排斥性，所以法人作者的所有權(quán)利都可以轉(zhuǎn)讓，法人組織的營利性特點(diǎn)也使這種轉(zhuǎn)讓更加頻繁。這與著作人身權(quán)的專屬性顯然是矛盾的。

（二）著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬

1.一般職務(wù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬。一般職務(wù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬于創(chuàng)作者是毋庸置疑的，我國現(xiàn)行著作權(quán)法對此做了明確的規(guī)定。同時(shí)，考慮到單位所提供的物質(zhì)技術(shù)條件、所下達(dá)的工作任務(wù)指令等因素，對創(chuàng)作者行使著作權(quán)予以了限制。法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用，單位的優(yōu)先使用權(quán)是永久的，并沒有時(shí)間的限制。在作品完成兩年內(nèi)，許可他人使用，應(yīng)征得單位的同意，并與單位進(jìn)行報(bào)酬比例的分配。但是對于轉(zhuǎn)讓權(quán)，法律并沒有明確的規(guī)定。從著作權(quán)人享有著作權(quán)方面來說，轉(zhuǎn)讓使用方式的某種或某幾種是無可厚非的，關(guān)鍵是單位應(yīng)享有部分的利益。對單位來講，獲得利益是其追求的，授予單位的同意轉(zhuǎn)讓權(quán)，不如授予單位獲得利益分配的權(quán)利，這樣既維護(hù)了作者與單位之間獲得最大化的利益，也使單位與創(chuàng)作人之間利益歸于平衡。

2.特殊職務(wù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬。在雙方?jīng)]有事先約定的情況下，特殊職務(wù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬于單位，即法人或其他組織。法人是擬制的主體，法人的意志由一定的組織機(jī)構(gòu)來行使，這里的組織機(jī)構(gòu)是由一部分人來組成。所以法人最終代表這部分人的利益。而非是某個(gè)人的意志和利益。法人在特殊職務(wù)作品中的付出及所起的作用，從利益平衡的角度來看，以法人得到某種對價(jià)來實(shí)現(xiàn)。為此，法人和其他組織雖不能有個(gè)人的意志，不能獲得著作人身權(quán)，但是卻可以獲得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也是和法人參與特殊職務(wù)作品中的目的，一部分群體的利益得到了滿足，同時(shí)也符合利益平衡的原則。

3.需要說明的幾個(gè)問題。在這里，筆者要說明三個(gè)問題，第一，職務(wù)作品財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬應(yīng)遵循約定優(yōu)先的原則。民法以意思自治原則作為其首要原則，在職務(wù)作品的歸屬中也不例外，但是由于人身權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)讓，所以不能以約定的形式來確定。第二，特殊職務(wù)作品法律應(yīng)采取列舉的方式。特殊職務(wù)作品是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷變化范圍的一類作品形式，它更看重單位在作品中所發(fā)揮的作用。它是在科技不斷發(fā)展進(jìn)步的過程中產(chǎn)生的，范圍也不斷變化的。因此，法律應(yīng)采取列舉的方式確定其范圍。第三，應(yīng)在立法中取消法人作品的規(guī)定。前文所述，筆者的觀點(diǎn)是不能認(rèn)同法人享有著作人身權(quán)，擬制的主體并不能享有必須由自然人享有的權(quán)利，因此，單獨(dú)歸定法人作品就沒有意義了。從實(shí)踐看，法人作品與特殊職務(wù)作品區(qū)分上的難操作性，使得取消法人作品更是理所應(yīng)當(dāng)?shù)倪x擇。

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