梁洪霞

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

我國(guó)自上世紀(jì)80年代開(kāi)始，一些民族自治地方出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要開(kāi)始撤縣改市，由此獲得了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一系列權(quán)力。正所謂“魚(yú)和熊掌不能兼得”，原民族自治縣改制后雖然獲得市級(jí)政府在經(jīng)濟(jì)管理、市政建設(shè)、對(duì)外交往、機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能配置等方面的權(quán)力優(yōu)勢(shì)，但其原來(lái)享有的自治權(quán)卻因民族自治地方地位的喪失而缺乏繼續(xù)享有的合理依據(jù)。因此省級(jí)政府或人大出于多種考慮，賦予這些改制地方“比照民族自治地方享有民族優(yōu)惠政策”。不僅如此，某些地方政府出于促進(jìn)少數(shù)民族發(fā)展、保障少數(shù)民族權(quán)益的初衷，也賦予一些不屬于民族自治地方的少數(shù)民族居住區(qū)享有民族優(yōu)惠的準(zhǔn)自治權(quán)。那么非民族自治地方是否可以享有類(lèi)似于民族自治地方才具有的自治權(quán)呢？該民族優(yōu)惠政策是否具有一定的憲法邊界？這些問(wèn)題都需要在我國(guó)現(xiàn)行法框架下，遵循法治原則以及保障少數(shù)民族發(fā)展的原則予以妥善解決。

一、我國(guó)非民族自治地方享有民族優(yōu)惠待遇的實(shí)證分析

所謂民族優(yōu)惠待遇，簡(jiǎn)言之就是指少數(shù)民族或少數(shù)民族居住區(qū)享有的，而為非少數(shù)民族或其他一般行政區(qū)域所不享有的權(quán)利或利益，是國(guó)家為促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展而給予的特殊照顧。從理論上來(lái)看，民族優(yōu)惠待遇與自治權(quán)是兩個(gè)概念，自治權(quán)專(zhuān)屬于民族區(qū)域自治地方享有，而民族優(yōu)惠待遇并不在此限。實(shí)踐中，除了民族自治地方外，還有兩類(lèi)主體享有類(lèi)似于自治權(quán)內(nèi)容的民族優(yōu)惠待遇：一類(lèi)原來(lái)是民族自治地方，但由于地方行政區(qū)劃或經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而改為市、縣、區(qū)，簡(jiǎn)稱(chēng)為原民族自治地方或改制市；另一類(lèi)是少數(shù)民族聚居的縣或市，因不符合設(shè)立民族自治地方的條件而不屬于民族自治地方，簡(jiǎn)稱(chēng)為少數(shù)民族居住區(qū)。這兩類(lèi)縣市通過(guò)一定的規(guī)范性文件授權(quán)，從而享有并行使全部或部分專(zhuān)屬于民族自治地方的自治權(quán)，以下具體闡明。

（一）原民族自治地方轉(zhuǎn)制后民族優(yōu)惠待遇享有情況

我國(guó)目前有5個(gè)自治縣、7個(gè)自治地方轄區(qū)改制為市、縣、區(qū)。為了保障改制市仍能享受民族自治地方的待遇，有些上級(jí)政府發(fā)布了文件，保障其享有自治權(quán)。改制市實(shí)際所能享有的自治權(quán)，一般都不包括立法方面制定自治條例和單行條例的權(quán)力，以及對(duì)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)不適合民族自治地方實(shí)際情況的決議、決定、命令和指示變通或停止執(zhí)行的權(quán)力；也不包括人事方面，由實(shí)行民族區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任人大常委會(huì)主任或副主任，擔(dān)任地方行政首長(zhǎng)；但一般都保留了教育方面的高考加分優(yōu)惠，計(jì)劃生育方面的優(yōu)惠政策（表1中不再列明）。各個(gè)民族自治地方改制市所享有的優(yōu)惠政策的區(qū)別重點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠政策方面，這主要由上級(jí)政府在實(shí)踐中通過(guò)系列文件加以保障。通過(guò)查閱資料以及實(shí)證調(diào)研，各改制市所享有的民族優(yōu)惠待遇具體如表1。①其中，新疆昌吉回族自治州的米泉市與烏魯木齊的東山區(qū)于2005年4月合并為米東新區(qū)，則米泉市脫離自治州改制為區(qū)所屬區(qū)域，成為烏昌經(jīng)濟(jì)一體化的試驗(yàn)田和啟動(dòng)區(qū)。該區(qū)繼續(xù)享受民族優(yōu)惠待遇的情況不顯著，因此不再于表中敘述。

表1 原民族自治地方轉(zhuǎn)制后民族優(yōu)惠待遇享有的依據(jù)及內(nèi)容②表1中各改制市享有民族優(yōu)惠待遇的部分內(nèi)容參見(jiàn)金炳鎬、田燁：《新世紀(jì)中國(guó)民族區(qū)域自治制度創(chuàng)新的一個(gè)亮點(diǎn)——“民族自治市”》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第5期。

4 廣西防城各族自治縣防城港市防城區(qū)廣西壯族自治區(qū)人民政府在桂政發(fā)[1993]57 號(hào)文件《自治區(qū)人民政府關(guān)于成立防城港市的通知》第7 條規(guī)定：“設(shè)立防城區(qū)后，原防城各族自治縣享受的民族自治縣經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠政策一律不變?！绷謪^(qū)優(yōu)惠政策；邊民互市享受?chē)?guó)家給予的優(yōu)惠政策；邊境基礎(chǔ)設(shè)施扶持基金每年的民族經(jīng)費(fèi)定補(bǔ)政策；自治區(qū)每年的財(cái)政補(bǔ)貼；條塊資金補(bǔ)助政策；國(guó)家低息、無(wú)息、貼息貸款和信貸資金規(guī)模等方面的優(yōu)惠政策；自治區(qū)的商業(yè)、供銷(xiāo)、醫(yī)藥等企業(yè)不能享受?chē)?guó)家給予的民族貿(mào)易企業(yè)的優(yōu)惠政策；少數(shù)民族特需品和傳統(tǒng)手工業(yè)品生產(chǎn)和供應(yīng)所需計(jì)劃安排等優(yōu)惠政策5 湖南省湘西土家族苗族自治州管轄的大庸縣、桑植縣大庸市( 后改名為張家界市)的永定區(qū)、桑植縣中共湖南省委黨委工作紀(jì)要[1998]第34 次第7 條規(guī)定：新的大庸市(后改名為張家界市)繼續(xù)實(shí)行原有少數(shù)民族地區(qū)的優(yōu)惠政策。《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第37條規(guī)定：張家界市的桑植縣、永定區(qū)參照本規(guī)定享受民族自治地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方面的優(yōu)惠。民族專(zhuān)項(xiàng)資金照顧；民族貿(mào)易和民族用品定點(diǎn)生產(chǎn)優(yōu)惠政策；教科文衛(wèi)方面少數(shù)民族助學(xué)金、醫(yī)療減免優(yōu)惠政策湖南省逢10 周年和50周年慶典項(xiàng)目資金扶持，國(guó)家西部開(kāi)發(fā)中的項(xiàng)目和資金扶持6 行政區(qū)域幾經(jīng)變革，原屬各個(gè)民族自治地方米易、鹽邊縣和攀枝花市仁和區(qū)、樂(lè)山市金口河區(qū)四川省人民政府在川府發(fā)[1996]11 號(hào)文件《四川省人民政府關(guān)于石棉、北川等縣(區(qū))享受少數(shù)民族地區(qū)待遇的通知》中規(guī)定，其享受少數(shù)民族縣待遇。立法方面的靈活規(guī)定與變通停止執(zhí)行權(quán)；人事管理權(quán)；財(cái)政保障和稅收優(yōu)惠；信貸優(yōu)惠，如對(duì)享受少數(shù)民族貿(mào)易和民族用品生產(chǎn)的企業(yè)，給予低息貸款政策。適當(dāng)增老、少、邊、窮低息貸款指標(biāo)；基建項(xiàng)目?jī)?yōu)惠；享受?chē)?guó)家扶貧基金；享受對(duì)口支援；林區(qū)自主管理；發(fā)展民族教育，大中專(zhuān)技校優(yōu)惠措施；其他教科文衛(wèi)醫(yī)療照顧除了行政首長(zhǎng)及人大委員會(huì)主任或副主任必須由主體少數(shù)民族擔(dān)任的硬性規(guī)定外，其他基本相同

通過(guò)分析表1可得出以下結(jié)論。第一，目前資料中11個(gè)改制市所享有的民族優(yōu)惠待遇的依據(jù)，有7個(gè)是通過(guò)省人民政府發(fā)文的方式確認(rèn)，有4個(gè)最后通過(guò)省人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)“民族區(qū)域自治法實(shí)施辦法”確認(rèn)，而在此前均通過(guò)省級(jí)人民政府或省委發(fā)文確認(rèn)。第二，從文件或地方性法規(guī)的內(nèi)容上看，所享受的民族優(yōu)惠待遇的用語(yǔ)有較大差異，內(nèi)容也不盡相同。防城港市防城區(qū)享有“原自治縣的經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠政策”；永定區(qū)、桑植縣享有“民族自治地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方面的優(yōu)惠”；鳳城市、北寧市、黔江區(qū)享受的民族優(yōu)惠政策內(nèi)容較為接近，都是“有關(guān)民族政策和優(yōu)惠待遇”；米易、鹽邊縣和攀枝花市仁和區(qū)、樂(lè)山市金口河區(qū)“享受少數(shù)民族縣待遇”；而東方市享有的權(quán)力最大，“東方市適用本規(guī)定”，即東方市與民族自治地方享有的自治權(quán)相同。第三，從實(shí)踐中各改制市所實(shí)際享有的優(yōu)惠政策來(lái)看，東方市得到的優(yōu)惠最大，基本與民族自治地方相同；四川四區(qū)縣除了在人事方面沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定由主體少數(shù)民族擔(dān)任行政首長(zhǎng)和人大常委會(huì)主任或副主任外，其他基本與民族自治地方相同，還特別享有立法方面的準(zhǔn)自治權(quán)；其他改制市不享有立法、人事等方面的自治權(quán)，在經(jīng)濟(jì)方面的優(yōu)惠少于民族自治地方，且?guī)в须S意性，但在教育及計(jì)生方面的優(yōu)惠與民族自治地方相同。

（二）少數(shù)民族居住區(qū)享有的優(yōu)惠待遇

據(jù)網(wǎng)上不完全統(tǒng)計(jì)資料，我國(guó)目前有海南、湖南、四川等省賦予省內(nèi)市、縣以民族優(yōu)惠待遇，具體情況如表2。

表2 少數(shù)民族居住區(qū)享有準(zhǔn)民族自治地方待遇的情況

從表2來(lái)看，少數(shù)民族居住區(qū)享有民族優(yōu)惠或民族地區(qū)待遇，主要基于省級(jí)政府促進(jìn)這些地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事業(yè)的發(fā)展，逐步縮小與較發(fā)達(dá)地區(qū)的差距，實(shí)現(xiàn)各民族共同繁榮的目的。第一，從享有民族待遇的依據(jù)來(lái)看，海南和湖南兩省通過(guò)省級(jí)人大常委會(huì)發(fā)布《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》確認(rèn)某些地區(qū)優(yōu)惠政策，四川首先通過(guò)《四川省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第39條“經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)享受少數(shù)民族地區(qū)待遇的縣（區(qū)）依照本規(guī)定執(zhí)行”，再通過(guò)省人民政府發(fā)布文件的方式分批確認(rèn)哪些縣享受少數(shù)民族地區(qū)待遇。第二，從文件規(guī)定享有民族待遇的內(nèi)容上看，海南五指山市與民族自治地方無(wú)異，《海南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第25條第1款規(guī)定：“五指山市、東方市適用本規(guī)定?！焙Ｄ先齺喪泻臀逯干绞邢啾却沃?，其第25條第2款規(guī)定：“三亞市享受民族自治地方的優(yōu)惠政策。”將三亞市與五指山市分成兩款加以規(guī)定，且內(nèi)容不同，顯示出三亞市僅享受民族自治地方的優(yōu)惠政策，似乎一些“非優(yōu)惠政策”僅能為五指山市享有；四川的石棉、北川縣享有的優(yōu)惠內(nèi)容規(guī)定頗為詳細(xì)且全面，除了沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定行政首長(zhǎng)和人大常委會(huì)主任或副主任由少數(shù)民族擔(dān)任外，其余優(yōu)惠內(nèi)容基本涵蓋。而文件雖沒(méi)有規(guī)定宣漢等7縣享有的優(yōu)惠內(nèi)容，但根據(jù)四川省慣例，其“享受少數(shù)民族地區(qū)待遇”應(yīng)和石棉、北川相同。

二、非民族自治地方享有民族優(yōu)惠待遇的憲法考量

（一）非民族自治地方不能躍升至民族自治地方地位，與其享有同等權(quán)力（權(quán)利）

民族自治地方與非民族自治地方有著本質(zhì)的區(qū)別。民族自治地方享有自治權(quán)，而非民族自治地方不享有自治權(quán)。在中國(guó)共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告中，將我國(guó)的人民代表大會(huì)制度、政治協(xié)商制度和民族區(qū)域自治制度并稱(chēng)為我國(guó)的三大基本政治制度，足見(jiàn)民族區(qū)域自治制度的重要地位。如果非民族自治地方享有與民族自治地方相同的權(quán)力，那么國(guó)家采行民族區(qū)域自治制度，設(shè)立民族自治地方，賦予其自治權(quán)就變得毫無(wú)意義。

確立某一地區(qū)為民族自治地方，必須遵循一定的原則和條件。就目前的實(shí)踐來(lái)看，主要應(yīng)遵循四個(gè)原則。一是以民族聚居區(qū)為建立自治地方的基礎(chǔ)和前提?！稇椃ā返?條第3款規(guī)定，各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。因此，首要的條件是聚居，必須以某地區(qū)少數(shù)民族人口的一定比例來(lái)體現(xiàn)自治民族人口聚集的程度。根據(jù)國(guó)家民委的相關(guān)答復(fù)意見(jiàn)，“實(shí)行民族區(qū)域自治的民族人口在總?cè)丝谥械谋壤?，一般要占多?shù)；個(gè)別在全國(guó)范圍內(nèi)尚未建立過(guò)自治地方的少數(shù)民族和其他有特殊情況的，可以不占多數(shù)，但不能少于30%”。③關(guān)于人口比例問(wèn)題，最早在1957年6月，原內(nèi)務(wù)部黨組、中央民委黨組曾就此向中央書(shū)記處寫(xiě)過(guò)一個(gè)報(bào)告，意見(jiàn)是“實(shí)行區(qū)域自治的民族的人口所占的比例，也就有一個(gè)內(nèi)部掌握的尺度”，“我們認(rèn)為這個(gè)比例一般應(yīng)該是30%左右”。當(dāng)時(shí)建自治地方基本上是按這個(gè)尺度辦的。經(jīng)過(guò)20多年的實(shí)踐，由于情況發(fā)生變化，這個(gè)30%左右的比例顯得偏低。1985年，當(dāng)時(shí)的國(guó)家民委領(lǐng)導(dǎo)同志傳達(dá)了中央關(guān)于今后建立自治地方的自治民族人口要占多數(shù)的指示。根據(jù)這個(gè)指示精神，1985年9月，國(guó)家民委在答復(fù)一些地方的請(qǐng)示時(shí)指出：“實(shí)行民族區(qū)域自治的民族人口在總?cè)丝谥械谋壤?，一般要占多?shù)；個(gè)別在全國(guó)范圍內(nèi)尚未建立過(guò)自治地方的少數(shù)民族和其他有特殊情況的，可以不占多數(shù)，但不能少于30%。”自此一直都是按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的。參見(jiàn)中央民委：《建立民族區(qū)域自治地方應(yīng)掌握哪些原則？》，http://www.seac.gov.cn/gjmw/wtjd/2004-07-11/1169170090676805.htm，2014年5月25日訪問(wèn)。二是根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿褡尻P(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、行政區(qū)域特點(diǎn)等條件，并參酌歷史情況來(lái)建立自治地方原則。三是充分協(xié)商原則。對(duì)所提出擬建立的自治地方，在自治民族的聚居程度、區(qū)域界線的劃分、自治地方的名稱(chēng)、民族關(guān)系的調(diào)整等方面都應(yīng)與地方和有關(guān)的民族代表進(jìn)行充分的協(xié)商、研究，并達(dá)成一致意見(jiàn)。四是按照法律規(guī)定報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)原則。按照法律規(guī)定程序，凡擬建立自治區(qū)的報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)（憲法第62條）；建立自治州和自治縣的報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)（憲法第89條）；自治區(qū)、自治州、自治縣的區(qū)域劃分由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)（憲法第89條）。

實(shí)踐中，原民族自治地方和少數(shù)民族居住區(qū)都存在享有與民族自治地方同等自治權(quán)的情況（如東方市和五指山市），這與憲法建立民族區(qū)域自治制度的精神不符，與憲法設(shè)立民族自治地方的條件和需要報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的程序也不相符合。如果某一地區(qū)不符合民族自治地方設(shè)立的條件，而省級(jí)政府或省級(jí)人大繞過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或全國(guó)人大批準(zhǔn)的必備條件，自行通過(guò)發(fā)布文件或制定地方性法規(guī)賦予這些地方以自治權(quán)或準(zhǔn)自治權(quán)，就違反了憲法。各地方雖然形式上沒(méi)有設(shè)立民族自治地方，但實(shí)質(zhì)上卻在行使民族自治地方自治權(quán)，這種行為的本質(zhì)就是地方人大或政府行使本應(yīng)由全國(guó)人大或國(guó)務(wù)院行使的批準(zhǔn)權(quán)限。如果各地方都通過(guò)發(fā)布文件的方式賦予少數(shù)民族居住區(qū)域以自治權(quán)性質(zhì)的權(quán)力，那么國(guó)家基于政治、民族、地區(qū)、經(jīng)濟(jì)等綜合因素，并通過(guò)審批程序在少數(shù)民族聚居區(qū)設(shè)立民族自治地方的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，將會(huì)大受影響，民族區(qū)域自治制度將成為地方政府獲得經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的一枚棋子。

（二）非民族自治地方享有的民族優(yōu)惠待遇具有一定的憲法界限

非民族自治地方享有的民族優(yōu)惠待遇，不能突破我國(guó)現(xiàn)行憲法和法律所規(guī)定的原則和內(nèi)容，不能突破我國(guó)基本的憲政體制以及中央與地方之間的權(quán)力劃分，不能侵犯公民的基本政治權(quán)利，即給予非民族自治地方的民族優(yōu)惠待遇，必須具有一定的憲法界限，符合憲法的相關(guān)規(guī)定。非民族自治地方享有的民族優(yōu)惠待遇，其中有兩項(xiàng)權(quán)力是不能被授予的：一是立法方面，包括制定自治條例和單行條例權(quán)，條例對(duì)法律法規(guī)的變通、補(bǔ)充權(quán)，以及對(duì)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)決定等的停止、變通執(zhí)行權(quán)；二是人事方面，行政首長(zhǎng)與人大常委會(huì)主任或副主任必須由主體少數(shù)民族擔(dān)任權(quán)。

我國(guó)憲法在1999年修正案中明確提出“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本原則。黨的十八大報(bào)告也明確指出，法治是治國(guó)理政的基本方式，依法治國(guó)是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略。法治的內(nèi)涵極其豐富，但其歸根結(jié)底是一個(gè)實(shí)踐的概念，法治最關(guān)心的應(yīng)該是法律統(tǒng)治地位的確立與法律的有效實(shí)施。④龐正：《法治概念的多樣性與一致性——兼及中國(guó)法治研究方法的反思》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。“法治的核心是憲法和法律的實(shí)施”，⑤徐漢明：《法治的核心是憲法和法律的實(shí)施》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。法治要求遵循法律位階理論，即所有的下位法要服從上位法，保證法制統(tǒng)一，并都一體遵從在憲法之下。我國(guó)憲法第5條具體闡述了法治的這一核心內(nèi)容：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”因此，民族自治地方所制定的自治條例和單行條例，享有對(duì)法律法規(guī)的變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定權(quán)，以及對(duì)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)決定等的停止、變通執(zhí)行權(quán)，這樣一種看似超越了法治原則的行為，實(shí)際上經(jīng)過(guò)了《民族區(qū)域自治法》和《立法法》的特別規(guī)定與授權(quán)，在更實(shí)質(zhì)的層面上，是貫徹憲法第4條保障少數(shù)民族權(quán)益、幫助少數(shù)民族發(fā)展原則的需要。除了民族自治地方以外的任何行政區(qū)域，都不符合我國(guó)憲法和法律規(guī)定的條件，無(wú)法取得立法方面的自治權(quán)力。所以非民族自治地方的少數(shù)民族居住區(qū)不能突破法治原則，不能在違反現(xiàn)行法律規(guī)定之條件與內(nèi)容的情況下，對(duì)包括法律、法規(guī)在內(nèi)的上位法進(jìn)行變通或補(bǔ)充，或者停止或變通執(zhí)行上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決定。

我國(guó)各地方人大常委會(huì)及政府的領(lǐng)導(dǎo)人員的產(chǎn)生有其既定的法律程序，不同于民族自治地方的特殊規(guī)定。按照《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《地方組織法》）第21條至第24條的規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的組成人員，以及州長(zhǎng)、縣長(zhǎng)由本級(jí)人民代表大會(huì)主席團(tuán)或者代表依照本法規(guī)定聯(lián)合提名。提名的候選人由主席團(tuán)提交代表醞釀、討論后，進(jìn)行選舉。選舉采用無(wú)記名投票方式。獲得過(guò)半數(shù)選票的候選人，以得票多的當(dāng)選。不足的另行選舉。因此，一般地方行政首長(zhǎng)以及人大常委會(huì)主任或副主任由本級(jí)人大代表選舉產(chǎn)生，無(wú)法強(qiáng)制規(guī)定其少數(shù)民族身份。而民族自治地方基于其少數(shù)民族聚居區(qū)的特性，我國(guó)憲法第113條、第114條特別規(guī)定了自治地方人大常委會(huì)中應(yīng)當(dāng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任主任或者副主任，自治區(qū)主席、自治州州長(zhǎng)、自治縣縣長(zhǎng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。由此，除了民族自治地方以外的一般地方人大或政府的領(lǐng)導(dǎo)人員的產(chǎn)生，應(yīng)依法充分保障普通公民的被選舉權(quán)，以及人大代表的選舉權(quán)（間接保障了公民的選舉權(quán)）。如果通過(guò)上級(jí)人大或政府的相關(guān)文件來(lái)限定其少數(shù)民族身份，就剝奪了非少數(shù)民族公民的被選舉權(quán)，影響了人大代表選舉權(quán)的行使。因此，非民族自治地方的人大常委會(huì)和政府領(lǐng)導(dǎo)人員由少數(shù)民族公民擔(dān)任，于法無(wú)據(jù)，侵犯了我國(guó)公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

（三）上級(jí)政府授予非民族自治地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)優(yōu)惠政策符合地方各級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的管理權(quán)限

我國(guó)地方各級(jí)人民政府的權(quán)限十分廣泛，憲法第107條第1款詳細(xì)規(guī)定了地方政府的職權(quán)：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員?！鄙舷录?jí)政府之間的關(guān)系是管理與被管理、服從與被服從的關(guān)系，憲法第110條第2款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府對(duì)上一級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。全國(guó)地方各級(jí)人民政府都是國(guó)務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，都服從國(guó)務(wù)院。”因此，上級(jí)人民政府在自身行政管理權(quán)限內(nèi)，有權(quán)給予下級(jí)政府經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方面的優(yōu)惠，以及與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相關(guān)的財(cái)政稅收優(yōu)惠。各級(jí)人民政府考慮到少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低以及特殊的民族文化背景，在經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)等方面給予其特殊的優(yōu)惠，并沒(méi)有超越地方政府本身的職權(quán)范圍和內(nèi)容。

三、對(duì)我國(guó)民族區(qū)域自治制度“自治權(quán)”性質(zhì)的反思

我國(guó)省級(jí)政府或人大在違反現(xiàn)行憲法和法律的精神以及具體規(guī)定的情況下，賦予一些非民族自治地方以民族待遇或民族優(yōu)惠政策，并不是一個(gè)偶然現(xiàn)象。在這種現(xiàn)象的背后，顯示出各地方政府或人大并沒(méi)有把自治權(quán)看做一種具有一定的排他性的專(zhuān)屬權(quán)力，而是將其看做是一種享受上級(jí)照顧的優(yōu)惠權(quán)。因此，我們有必要對(duì)民族自治地方的自治權(quán)進(jìn)行學(xué)理分析和實(shí)踐反思，弄清楚我國(guó)的民族區(qū)域自治是一種什么性質(zhì)的權(quán)力。

（一）我國(guó)民族自治地方自治權(quán)與一般地方權(quán)力的享有情況

我國(guó)民族自治地方自治權(quán)與一般地方權(quán)力的享有情況如表3所示。

表3 自治區(qū)自治權(quán)與一般地方權(quán)力享有及實(shí)施情況比較

⑨2002年和2003年中央財(cái)政轉(zhuǎn)移支付數(shù)額較高的兩年，其數(shù)額只占自治地方財(cái)政收入的1.5%和1.7%，參見(jiàn)馬建霞：《完善民族自治地方財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度的思考》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。⑩霍軍：《民族自治地方稅收管理體制的變遷》，《稅務(wù)研究》2006年第6期。?宋才發(fā)：《民族自治地方對(duì)外貿(mào)易自治權(quán)再探討》，《內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)（財(cái)經(jīng)版）》2007年第1期。

（二）我國(guó)民族自治地方享有自治權(quán)的程序和內(nèi)容

第一，我國(guó)民族自治地方所享有的自治權(quán)普遍需要中央或上級(jí)政府的批準(zhǔn)或照顧。批準(zhǔn)是法定程序，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)享有實(shí)質(zhì)性權(quán)力，且由于我國(guó)目前還沒(méi)有建立解決中央與地方權(quán)力糾紛的法定機(jī)構(gòu)和法定程序，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)實(shí)際上享有最終決定權(quán)。照顧或稱(chēng)享有優(yōu)惠措施，其決定權(quán)也來(lái)源于中央或上級(jí)政府，法律上并沒(méi)有進(jìn)行細(xì)化，沒(méi)有規(guī)定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。所以我國(guó)的民族區(qū)域自治就目前的法律規(guī)定和實(shí)際效果來(lái)看，是一種依賴于中央和上級(jí)政府的非法治化的自我管理權(quán)力，是一種“行政化的分權(quán)模式”。?同前注⑥，彭謙主編書(shū)，第234頁(yè)。一般認(rèn)為，“地方自治是中央集權(quán)與地方分權(quán)原則在憲法制度上的體現(xiàn)，也是憲法的分權(quán)與制衡原則在中央與地方權(quán)力分配關(guān)系中的體現(xiàn)，它要求將中央權(quán)力與自治地方的權(quán)力予以劃分，使自治地方區(qū)域在法律規(guī)范下在自己轄區(qū)內(nèi)對(duì)所轄事務(wù)擁有完全自主權(quán)”。?楊海坤、金亮新：《中央與地方關(guān)系法治化問(wèn)題謅議》，載張千帆、[美]葛維寶：《中央與地方關(guān)系的法治化》，鳳凰傳媒出版集團(tuán)、譯林出版社2009年版，第153頁(yè)。地方自治是由地方居民民主選舉產(chǎn)生的地方自治當(dāng)局，在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為了本地方居民的利益管理地方事務(wù)的權(quán)力。我國(guó)民族自治地方的自治權(quán)，雖然冠以“自治”，但并沒(méi)有從我國(guó)統(tǒng)一的國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)中獨(dú)立出來(lái)，不是一種排他性權(quán)力，所有“自治”權(quán)力的行使，基本上要由上級(jí)或中央機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第二，排除批準(zhǔn)程序和照顧因素，就自治權(quán)的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，民族自治地方享有的專(zhuān)屬權(quán)力主要包括兩項(xiàng)：自治條例和單行條例制定權(quán)?雖然我國(guó)出于改革的需要，也賦予一些特殊地方“先行先試權(quán)”，如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、國(guó)家綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)，其諸多省會(huì)城市或其他市享有了對(duì)我國(guó)法律法規(guī)的變通或補(bǔ)充規(guī)定權(quán)，但這些城市是我國(guó)特定時(shí)期基于改革需要被賦予特殊地方立法權(quán)。而民族自治地方的立法權(quán)具有長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性、民族性及無(wú)須國(guó)家特別授權(quán)的特點(diǎn)，這是一般地方所沒(méi)有的一種立法權(quán)限。、自治機(jī)關(guān)人事管理權(quán)。制定自治條例和單行條例，最主要的是可以對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行變通或補(bǔ)充，從而達(dá)到自治地方基于民族需要進(jìn)行財(cái)政稅收、教科文衛(wèi)、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、環(huán)境資源等各方面的改革以促進(jìn)發(fā)展?？梢哉f(shuō)，立法權(quán)是民族自治地方能否實(shí)現(xiàn)自治，能夠在多大程度上逐漸從“行政性分權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ涡苑謾?quán)”，從而擺脫靠中央照顧、靠上級(jí)照顧的被動(dòng)局面的關(guān)鍵。而自治機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人由實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族擔(dān)任，且國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位優(yōu)先招收、培養(yǎng)少數(shù)民族公民，是保證少數(shù)民族自我管理的先決條件。少數(shù)民族只有通過(guò)充分有效行使政治權(quán)力才能切實(shí)保障自身權(quán)益。?除此以外，民族自治地方享有的專(zhuān)屬權(quán)力還包括使用本民族語(yǔ)言文字權(quán)，財(cái)政稅收方面的一些自主權(quán)。

第三，除了專(zhuān)屬權(quán)力以外，民族自治地方享有的自治權(quán)都集中于享有民族優(yōu)惠政策上，是一種因?yàn)樨毟F落后而需要中央或上級(jí)政府照顧，給予優(yōu)惠的權(quán)力；該優(yōu)惠權(quán)力與國(guó)際社會(huì)的地方自治權(quán)內(nèi)容有著本質(zhì)的不同。民族自治地方與中央實(shí)際上是一種請(qǐng)求與被請(qǐng)求、給予與被給予的關(guān)系，從某種程度上來(lái)講，這些“受惠權(quán)”一般并不包含在國(guó)際社會(huì)的“地方自治權(quán)”中，與國(guó)際上的地方自治權(quán)有著明顯的不同。國(guó)際社會(huì)的地方自治的內(nèi)涵一般通過(guò)以下兩個(gè)文件的規(guī)定來(lái)加以概括。1985年歐洲理事會(huì)通過(guò)了《歐洲地方自治章程》，其第3條“地方自治的概念”第1款指出：“地方自治表示，在法律的限度內(nèi)，地方當(dāng)局在他們自己的責(zé)任之內(nèi)、為了當(dāng)?shù)鼐用竦睦?，?guī)范和管理相當(dāng)份額的公共事務(wù)的權(quán)利和能力?！逼涞?款又規(guī)定：“這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)由在直接、平等、普選的基礎(chǔ)上進(jìn)行無(wú)記名投票自由選舉出來(lái)的人員組成的議會(huì)或大會(huì)（該議會(huì)或大會(huì)可能擁有對(duì)他們負(fù)責(zé)的執(zhí)行機(jī)關(guān)）加以行使。本款應(yīng)以任何方式影響訴諸公民集會(huì)、公民投票或法規(guī)允許范圍內(nèi)的任何其他直接形式的公民參與。”1993年6月國(guó)際地方自治聯(lián)合會(huì)在加拿大多倫多會(huì)議上發(fā)表的《世界地方自治宣言》，其第2條“地方自治的概念”規(guī)定：“地方自治表示地方當(dāng)局在他們自己的責(zé)任下，為了當(dāng)?shù)鼐用竦睦?，?guī)范和管理地方事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)。這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)由在定期平等、普選的基礎(chǔ)上自由選舉出的個(gè)人或代表機(jī)構(gòu)加以行使，他們的主要執(zhí)行機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)如此選舉或在民選機(jī)構(gòu)參與下任命?！币虼?，國(guó)際社會(huì)中的地方自治并不包含“受惠”內(nèi)容，而是重在強(qiáng)調(diào)自治地方居民的選舉權(quán)，以及由此產(chǎn)生的自治機(jī)關(guān)為了當(dāng)?shù)鼐用窭嫘惺箼?quán)力。

（三）現(xiàn)階段我國(guó)民族自治地方的自治權(quán)性質(zhì)：重在受惠，“自治”弱之

與一般地方相比，民族自治地方所享有的所謂“自治權(quán)”實(shí)際上非常狹小。除了專(zhuān)屬性權(quán)力即立法和人事方面的權(quán)力以外，其他優(yōu)惠權(quán)力均可以為一般地方政府所享有。關(guān)鍵在于國(guó)家基于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的政策考量，決定是否給予某一地方優(yōu)惠。換句話說(shuō)，現(xiàn)階段我國(guó)民族區(qū)域自治制度中的自治權(quán)，重在受惠，“自治”弱之。由于歷史原因，基于縮小民族地區(qū)與其他地方的貧富差距，民族區(qū)域自治制度在某種程度上還處于保障少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展權(quán)的初級(jí)階段，請(qǐng)求中央給予政策支持、財(cái)政支持等各方面的照顧和優(yōu)惠蓋過(guò)了其他自治需求。因此，民族區(qū)域自治制度中的自治權(quán)，是一種可以合法合理地要求中央給予照顧和優(yōu)惠的權(quán)利，盡管法律規(guī)定的不甚明確，但這并沒(méi)有妨礙民族自治地方的請(qǐng)求權(quán)地位，以及國(guó)家必須承擔(dān)的法定職責(zé)。我國(guó)憲法第122條也集中規(guī)定了國(guó)家對(duì)民族自治地方的幫助、扶持責(zé)任。民族自治地方請(qǐng)求給予照顧和優(yōu)惠權(quán)，內(nèi)涵于自治權(quán)之中，是自治權(quán)可以進(jìn)一步加以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性權(quán)利和前提性權(quán)利。待民族自治地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平達(dá)到我國(guó)的平均水平以后，自治權(quán)就將適時(shí)脫離給予優(yōu)惠的階段，轉(zhuǎn)向自我發(fā)展的階段。

四、從自治權(quán)性質(zhì)看我國(guó)民族區(qū)域自治制度的發(fā)展目標(biāo)

從我國(guó)民族自治地方自治權(quán)的性質(zhì)，可以當(dāng)然地揭示民族區(qū)域自治制度的設(shè)立目標(biāo)，且該目標(biāo)也隨著自治權(quán)的階段性變化而發(fā)生變化。我國(guó)民族自治地方的自治權(quán)可分為兩個(gè)部分，自治和受惠，且現(xiàn)階段的重心是受惠，但其核心仍然是自治。那么我國(guó)民族區(qū)域自治制度的設(shè)立目標(biāo)也可分為兩個(gè)層次，一是民族繁榮，國(guó)家給予各少數(shù)民族以優(yōu)惠政策，促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展；二是民族自治，充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神，保證各民族平等和民族團(tuán)結(jié)。在這兩個(gè)目標(biāo)中，民族繁榮是我國(guó)民族區(qū)域自治制度的初級(jí)發(fā)展目標(biāo)，民族自治是我國(guó)民族區(qū)域自治制度的核心發(fā)展目標(biāo)。二者層次有別、發(fā)展階段也有一定的差異?，F(xiàn)階段重在促進(jìn)民族繁榮，經(jīng)濟(jì)和文化扶持發(fā)展擺在一切目標(biāo)的首位，待經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度后，民族自治逐漸成為制度重心。

從憲法以及民族區(qū)域自治法的制定內(nèi)容來(lái)看，民族繁榮與民族自治兩個(gè)目標(biāo)均有體現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行憲法序言第11段、總綱第4條和第三章第六節(jié)“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”，以及《民族區(qū)域自治法》詳細(xì)規(guī)定了我國(guó)處理民族問(wèn)題的原則以及自治權(quán)的內(nèi)容。這些內(nèi)容總結(jié)起來(lái)都按照兩個(gè)脈絡(luò)來(lái)進(jìn)行，一方面，其體現(xiàn)為國(guó)家對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和文化扶持，?具體內(nèi)容還可詳見(jiàn)《國(guó)務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》，其第1條規(guī)定了該法制定宗旨：“為了幫助民族自治地方加快經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，增進(jìn)民族團(tuán)結(jié)，促進(jìn)各民族共同繁榮，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》，制定本規(guī)定。”既強(qiáng)調(diào)國(guó)家的責(zé)任，某種程度上也體現(xiàn)國(guó)家在民族發(fā)展問(wèn)題上的總體規(guī)劃與局部核準(zhǔn)權(quán)能，現(xiàn)階段自治權(quán)設(shè)置和實(shí)施，受惠權(quán)居多，這主要是為了應(yīng)對(duì)和改善民族自治地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的局面；另一方面，其強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族擁有自我管理的權(quán)利，這主要體現(xiàn)在自治權(quán)中的人事權(quán)、立法權(quán)以及經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展等方面的權(quán)力，是少數(shù)民族積極主動(dòng)地行使權(quán)利和權(quán)力，以促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)和民族平等。某些學(xué)者片面強(qiáng)調(diào)民族區(qū)域自治制度所承載的“給予民族自治地方以特殊優(yōu)惠和照顧”的目標(biāo)，“民族區(qū)域自治制度語(yǔ)境下的自治權(quán)正是根據(jù)憲法和有關(guān)法律，民族自治地方（自治區(qū)、自治州和自治縣）所擁有的，而為一般地方所沒(méi)有的獲得‘國(guó)家’優(yōu)惠和照顧的權(quán)力”。?沈壽文：《撤自治縣（州）改設(shè)市異議之商榷——兼駁增設(shè)“自治市”主張》，《黑龍江民族叢刊》2013年第4期。這種思路只關(guān)注到了國(guó)家在促進(jìn)民族繁榮方面的經(jīng)濟(jì)照顧，而忽視了民族自治的核心——通過(guò)賦予自治地方少數(shù)民族的政治權(quán)利以及通過(guò)代表行使立法變通等權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)自治。國(guó)家“輸血”與民族地方“造血”雙向互動(dòng)，少數(shù)民族自治與國(guó)家扶持雙向互通，少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展與非少數(shù)民族地區(qū)和漢族人民之間的文化認(rèn)同和互利互信，將最終達(dá)成民族平等、民族團(tuán)結(jié)和各少數(shù)民族共同繁榮。