趙東旭，陳 巍，趙東子

（河南省交通規(guī)劃勘察設計院有限責任公司， 河南 鄭州 450052）

1 工程保證擔保的概念

工程保證擔保引入保證人作為第三方，對建設工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔責任，是一種促使參與工程建設各方守信履約的風險管理機制。發(fā)包人、承包人、保證人三者之間形成保證擔保關系。發(fā)包人和承包人是合同的主體，在不同的擔保品種下，設定一方為被保證人，另一方為權(quán)益人(受益人、監(jiān)管人)，在被保證人不履行合同義務給權(quán)益人造成損失的情況下，權(quán)益人(監(jiān)管人)可以要求保證人承擔保證責任。

工程保證擔保是控制工程建設履約風險的一種國際慣例。通過推行工程保證擔保促使建設各方主體樹立誠信守約意識，加強誠信履約的自覺性；通過預控、程控、終控多種手段并用，形成一種保護守約行為、懲戒違約行為的環(huán)境。通過建立和實施索賠機制，規(guī)范合同當事人的履約行為，最終實現(xiàn)合同目標。這樣，優(yōu)質(zhì)誠信的企業(yè)可及時獲得擔保保證；拖欠、不守信企業(yè)擔保申請會被淘汰。

2 工程保證擔保的種類

2.1 投標擔保

投標擔保指保證人在投標人投標之前，對投標人進行嚴格的資格審查，向招標人出具投標擔保書，保證中標人將與招標人簽訂合同并將提供招標人所要求的履約、預付款等擔保書。如果中標人違約，則保證人將在保額內(nèi)賠付招標人的損失。

2.2 履約擔保

履約擔保指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保。承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同時向發(fā)包人提交的第三方的擔保，保證其按照合同約定全面和實際地履行其合同責任和義務。承包人不履行合同的，發(fā)包人可要求保證人在擔保金額內(nèi)承擔保證責任。保證人在承擔保證責任后，可依法向承包人追償。履約擔保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

2.3 支付擔保

支付擔保指以發(fā)包人為被保證人，以承包人為受益人(權(quán)益人)，保證發(fā)包人嚴格按照合同約定的條件、時間、金額向承包人支付工程款的保證擔保。如果發(fā)包人違約，承包人可以依據(jù)發(fā)包人支付擔保書規(guī)定的條件在擔保金額內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

3 履約擔保的形式

3.1 銀行履約保函

銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的 10% 左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。

有條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常傾向于采用這種形式的保函。

無條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，發(fā)包人不需要出具任何證明和理由，只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。

3.2 履約擔保書

履約擔保書的擔保方式是：當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務或者向發(fā)包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的 30%～50%。

承包人違約時，由工程擔保人代為完成工程建設的擔保方式，有利于工程建設的順利進行，因此是我國工程擔保制度探索和實踐的重點內(nèi)容。

3.3 履約擔保金

履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，額度一般為合同價格的 10% 左右。

4 公路工程履約擔保的合同管理

4.1 工程概況

某高速公路土建工程施工項目于 2009 年 4 月開始進行招標。項目招標文件是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》(七部委令 [2003]30號)、《公路工程施工招標投標管理辦法》(交通部令 [2006]7號)、《關于貫徹國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招投標活動的若干意見的通知》(交公路發(fā) [2004]688 號)、《公路工程施工招標評標委員會評標工作細則》(交公路發(fā) [2003]70 號)、交通部《公路工程國內(nèi)招標文件范本》(2003 年版)(交公路發(fā)[2003]94 號)(以下簡稱“《范本》”)等文件精神，結(jié)合項目所在地區(qū)和項目的實際情況編制而成，該項目采用合理低價法進行評標。

項目招標文件中關于有關履約擔保有以下的約定。

(1)在投標人須知 B、投標人須知修改表中“32.1 原條款修改為：中標人在收到中標通知書后 28 d 內(nèi)，并在簽訂合同協(xié)議書之前，應按合同條款的規(guī)定，向發(fā)包人提交金額為合同價的 10% 的履約擔保(其中履約銀行保函 70%，現(xiàn)金擔保30%)。出具履約銀行保函的銀行必須是國有或股份制商業(yè)銀行(農(nóng)村信用社及地方性商業(yè)銀行除外)支行及其以上銀行，并具有相應的擔保能力，所需費用由中標人自行承擔。中標人提交的履約銀行保函，在簽訂合同前應由招標人會同中標人到出具保函的銀行進行確認?！?/p>

(2)履約銀行保函格式中約定：“本保函的義務是：我行在接到業(yè)主提出的因承包人在履行合同過程中未能履約或違背合同規(guī)定的責任和義務而要求索賠的書面通知和付款憑證后的 14 天內(nèi)，在上述擔保金額的限額內(nèi)向業(yè)主支付任何數(shù)額的款項，無須業(yè)主出具證明或陳述理由。

在向我行提出要求前，我行將不堅持要求業(yè)主應首先向承包人索要上述款項。我們還同意，任何對合同條款的所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應承擔的義務。

本保函在擔保金額支付完畢，或業(yè)主向承包人頒發(fā)交工證書之日起失效?！?/p>

由以上約定可以理解為，本履約保函為無條件的銀行保函。

4.2 履約擔保的合同管理

4.2.1 履約擔保的合同爭議

工程施工過程中，某一合同段承包人在本標段的工程實施完成 50% 時，向發(fā)包人提出返還履約擔保中 30% 的現(xiàn)金擔保的要求。其要求返還的理由是：依據(jù)合同文件，在《公路工程國內(nèi)招標文件范本》(2003 年版)(交公路發(fā) [2003]94 號)合同通用條款中“履約擔保的有效期 10.2 在承包人按照合同要求實施和完成本合同工程之前，履約擔保一直有效。在根據(jù)第 48.1 款規(guī)定發(fā)出交工證書后，發(fā)包人就不應對本擔保再提出任何索賠要求。此擔保的銀行保函應在上述交工證書發(fā)出后的 14 天內(nèi)退還給承包人；其中的銀行匯票應在工程完成50% 后分期返還承包人?！?/p>

4.2.2 履約擔保的合同分析

根據(jù)合同文件有效性的優(yōu)先解釋順序，分別為合同協(xié)議書、《公路工程國內(nèi)招標文件范本》(2003 年版)中的合同專用條款及合同通用條款、《公路工程標準施工招標文件》(2009 年版)和《標準施工招標文件》(2007 年版)等。

(1)《標準施工招標文件》(2007 年版)中關于履約擔保規(guī)定。

①第二章規(guī)定，招標人可以在投標人須知前附表中 7.3.1款中對履約擔保的形式、金額提出明確要求；在 7.3.1 款中規(guī)定，在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的履約擔保格式，向招標人提交履約擔保。聯(lián)合體中標的，其履約擔保由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的履約擔保格式要求。

②在合同通用條款“4.2 履約擔?！敝幸?guī)定，承包人應保證其履約擔保在發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書前一直有效。發(fā)包人應在工程接收證書頒發(fā)后 28 d 內(nèi)把履約擔保退還給承包人。

(2)《公路工程標準施工招標文件》(2009 年版)(交公路發(fā)[2009]221 號)中關于履約擔保的規(guī)定。

①采用銀行保函時，出具銀行保函的銀行級別，并在投標人須知前附表中說明，所需的費用由中標人承擔，中標人應保證銀行保函有效。

②若采用經(jīng)評審的最低投標價法評標，當(A－B)/A＞15% 時，履約擔保為 10% 簽約合同價的銀行保函加 5% 簽約合同價的現(xiàn)金(電匯或銀行匯票形式)。其中：A 為招標人標底或所有投標人評標價的平均值(除按本章第 5.2.2 項規(guī)定在開標現(xiàn)場被宣布為廢標的投標報價之外)；B 為中標候選人的評標價。

(3)《公路工程國內(nèi)招標文件范本》(2003 年版)(交公路發(fā) [2003]94 號)中關于履約擔保規(guī)定。

①投標人須知中最低評標價法(招標人應設有標底)規(guī)定“如果投標人能說明其投標報價是合理的，招標人將向評標價最低的中標候選人發(fā)出中標通知書，要求中標候選人按以下方式提交履約擔保：(A–D1)/A≤15%，則履約擔保為 10%合同價的銀行保函；15%＜(A–D1)/A≤20%，則履約擔保為10% 合同價的銀行保函加 5% 合同價的銀行匯票；20% ＜(A–D1)/A≤25%，則履約擔保為 10% 合同價的銀行保函加 10%合同價的銀行匯票；25%＜(A–D1)/A，則履約擔保為 10%合同價的銀行保函加 15% 合同價的銀行匯票。其中：D1 為中標候選人的評標價；A 為招標人的標底扣除暫定金額后的值?！?/p>

②投標人須知中 32.1 款規(guī)定“中標人在收到中標通知書后 28 天內(nèi)，并在簽訂合同協(xié)議書之前，應按合同條款規(guī)定的履約擔保形式和額度，向發(fā)包人(招標人)提交一份履約擔保；如果采用最低評標價法評標，還應執(zhí)行投標人須知第28.2 款有關銀行匯票的規(guī)定。出具履約保函的銀行必須具有相應的擔保能力，所需費用由中標人自行承擔。聯(lián)合體的履約擔保由聯(lián)合體主辦人出具或聯(lián)合體成員共同出具，金額等于招標文件規(guī)定?！?/p>

③合同通用條款中 10.1 款規(guī)定“承包人在收到中標通知書后 28 天之內(nèi)并在簽訂合同協(xié)議書之前，應向業(yè)主提交履約擔保，同時通知監(jiān)理工程師。擔保金額在投標書附錄中寫明。履約擔保采用履約銀行保函和銀行匯票的形式，保函應采用招標文件所附的或發(fā)包人事先同意的格式，由承包人從國有商業(yè)銀行股份制商業(yè)銀行開具(銀行級別在專用條款中說明)，并保證其有效。保函的正本由發(fā)包人保存。執(zhí)行本條各項要求所需的費用由承包人承擔。聯(lián)合體的履約擔保應由聯(lián)合體主辦人或聯(lián)合體各成員共同提交，但其金額應達到投標書附錄中規(guī)定的金額?！?0.2 款規(guī)定“在承包人按照合同要求實施和完成本合同工程之前，履約擔保一直有效。在根據(jù)第 48.1 款規(guī)定發(fā)出交工證書后，發(fā)包人就不應對本擔保再提出任何索賠要求。此擔保的銀行保函應在上述交工證書發(fā)出后的 14 天內(nèi)退還給承包人；其中的銀行匯票應在工程完成50% 后分期返還承包人。”

根據(jù)以上相關規(guī)定，范本合同通用條款中的 10.2 款的履約擔保中的銀行匯票返還應與投標人須知中最低評標價法(招標人應設有標底) 28.2 款結(jié)合理解。

綜合項目實施情況分析，項目采用合理低價法進行評標，與范本中的最低評標價法不同，該實施項目中 10% 的合同價格履約擔保中 30% 的現(xiàn)金擔保部分與范本中的履約擔保中的銀行匯票在比例的確定、適用的評標方法、作用、性質(zhì)、返還時間等方面均不相同(其區(qū)別見表 1)。

表1

4.2.3 履約擔保的合同管理

通過以上綜合分析，該合同段承包人在本標段的工程實施完成 50% 時，向發(fā)包人提出返還履約擔保中 30% 的現(xiàn)金擔保的要求沒有合同依據(jù)，該要求不合理，應暫時不予退還。

根據(jù)合同文件，該承包人的履約擔保(其中履約銀行保函70%，現(xiàn)金擔保 30%)應在交工證書發(fā)出后的 14 d 內(nèi)由發(fā)包人退還給承包人。

5 結(jié) 語

通過對高速公路工程履約擔保的合同管理分析，范本合同通用條款中的 10.2 款“履約擔保的有效期 此擔保的銀行保函應在上述交工證書發(fā)出后的 14 天內(nèi)退還給承包人；其中的銀行匯票應在工程完成 50% 后分期返還承包人。”其應用的條件是:在評標時采用了最低評標價法(招標人設有標底);投標人的最低評標價低于招標人標底 15% 以下(含 15%)，使得其投標報價可能低于其個別成本的;投標人能說明其投標報價是合理的，招標人確定評標價最低的中標候選人為中標人的。

本文中項目履約擔保中的現(xiàn)金擔?；蜚y行匯票的退還時間，應結(jié)合項目的合同條件情況進行具體、系統(tǒng)的綜合分析，不能片面、孤立地對某一合同條款進行理解應用。

《標準文件》編制組.中華人民共和國《標準施工招標文件》(2007年版)[M].北京：中國計劃出版社，2008.