高一飛

在英美法系，陪審制度仍然是其審判的重要特征，在美國、新西蘭和英聯(lián)邦國家[注]See John D. Jackson et al.,The Jury System in Contemporary Ireland: In the Shadow of a Troubled Past,62 Law & Contemp. Probs. 203 (Spring 1999).得到了很大程度的發(fā)展。盡管從英國的情況來看，統(tǒng)計數(shù)字顯示，陪審團(tuán)審判在近幾年正在逐漸減少，超過95%的案件在沒有陪審團(tuán)的治安法院審判，而大部分(約占60%)在刑事法院審判的案件，被告人作了有罪答辯，因此也沒有挑選陪審團(tuán)。即使陪審團(tuán)宣誓后進(jìn)行了聽審，陪審團(tuán)也不一定會要求作出有罪的裁判，因?yàn)樵S多案件中都會指導(dǎo)陪審團(tuán)要求作出無罪開釋的裁判。[注]參見[英]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第346頁。在美國，盡管刑事陪審團(tuán)平均審理一個案件的時間需要4天，但是仍然有39%的刑事案件由陪審團(tuán)審理。[注]本資料由美國陪審團(tuán)研究中心(Center for Jury Studies)的葆拉·漢納福德-阿戈爾(Paula L. Hannaford-Agor)收集整理。參見http://www.america.gov/st/peopleplace-chinese/2009/July/20091001145454ebyessedo5.695742e-02. html，2009.07.01。香港回歸后，仍然保留了陪審團(tuán)制度。加勒比海的牙買加、特立尼達(dá)、特克斯和凱科斯群島仍然是使用刑事陪審制度的國家，英美法系陪審制度在超過25個國家內(nèi)存在變化。[注]See Neil Vidmar,Foreword for “The Common Law Jury”,62 Law & Contemp. Probs. p1 (Spring 1999).雖然除了美國和加拿大，民事陪審團(tuán)實(shí)際上已經(jīng)消失了，但是陪審制卻在刑事案件中得到復(fù)蘇。在歐洲具有職權(quán)主義傳統(tǒng)的西班牙與俄羅斯兩個非英美法系的國家分別于1993年和1995年在一些刑事案件的審理中重新引入陪審制度[注]See Stephen C. Thaman,Europe’s New Jury Systems: The Cases of Spain and Russia,62 Law & Contemp. Probs. 233 (Spring 1999).，2002年俄聯(lián)邦刑事和民事訴訟法典相繼取消了傳統(tǒng)上的人民陪審員制度。俄聯(lián)邦《刑事訴訟法典》規(guī)定，從2003年1月1日起由陪審團(tuán)取代人民陪審員審理較復(fù)雜的刑事案件。由陪審法庭審理的案件，一般為可能被判處3年以上徒刑的嚴(yán)重犯罪或特別嚴(yán)重的犯罪案件。

在過去的25年左右，雖然一系列實(shí)證研究得到了發(fā)展并傾向于表明英美法系陪審制度的作用受到不公平的責(zé)難，但是陪審制度生存下來的原因在核心層面上很簡單，即本身的經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)他們是很好地伸張正義和為法律制度提供合法性的機(jī)構(gòu)。[注]See Neil Vidmar,Foreword for “The Common Law Jury”,62 Law & Contemp. Probs. p1 (Spring 1999).于是，在中國司法改革的過程中，不停地有聲音主張引進(jìn)陪審團(tuán)制度，有人主張中國現(xiàn)行的人民陪審員制度需要改革，應(yīng)該建立由人民陪審團(tuán)、人民陪審員、專家陪審員構(gòu)成的“三元一體”的陪審制度；有人強(qiáng)烈呼吁在中國全面引進(jìn)陪審團(tuán)；而有人主張至少應(yīng)當(dāng)在死刑案件中引進(jìn)陪審團(tuán)。[注]這三種觀點(diǎn)分別參見何家弘：《中國陪審制度的改革方向——以世界陪審制度的歷史發(fā)展為借鑒》，載《法學(xué)家》2006年第1期；何兵：《司法的民主化需建立陪審團(tuán)制度》，http://news.sina.com.cn/pl/2012-12-02/213225712625_5.shtml，2012年12月2日；張明、崔佩玲：《我國死刑案件陪審團(tuán)制度的構(gòu)建》，載《社會科學(xué)家》2009年第7期。

1993年頒布的《俄羅斯陪審法》和1995年頒布的《西班牙陪審法》實(shí)施后，不論在俄羅斯還是西班牙，兩國都出現(xiàn)過很多由陪審團(tuán)審理的臭名遠(yuǎn)揚(yáng)的案件，如邁克·奧特齊(Mikel Otegi)案件就顯示出新的陪審團(tuán)制度的脆弱性。邁克·奧特齊，一位年輕的巴斯克民族主義分子，他謀殺了兩個巴斯克警察，在1997年3月7日被釋放，依據(jù)是先前警察襲擾導(dǎo)致行為能力減弱和狂熱激情憤怒所引起的控制能力減弱。邁克·奧特齊的無罪釋放在西班牙引起很大反響，大眾提議修改或廢除陪審團(tuán)法，至少在巴斯克地區(qū)暫停其使用。[注]See Stephen C. Thaman,Europe’s New Jury Systems: The Cases of Spain and Russia,62 Law & Contemp. Probs. 237 (Spring 1999).看來，英美式陪審團(tuán)在大陸法系傳統(tǒng)國家是否存在水土不服的問題還有待觀察。

在東亞國家的歷史上，從來沒有出現(xiàn)過英美式的陪審團(tuán)，但出現(xiàn)過建議性或者參考性的陪審團(tuán)，這是為什么呢？有沒有可以挖掘的共同原因？在此，我從東亞國家文化傳統(tǒng)和建議性陪審團(tuán)的發(fā)展情況來討論我國及其他東亞國家和地區(qū)是否適合陪審團(tuán)制度的問題。

一、建議性陪審團(tuán)是東亞的特產(chǎn)

建議性陪審團(tuán)，只有在東亞出現(xiàn)過，在其他國家沒有看到這一現(xiàn)象，盡管其具體的名稱不同，但因其“陪審團(tuán)”的決定最終只對真正的裁決者即專業(yè)法官具有建議性或者參考性，所以我們統(tǒng)稱其為“建議性陪審團(tuán)”。

(一)日本歷史上的“參考性”陪審團(tuán)

日本陪審團(tuán)法的起草工作始于1920年，該草案進(jìn)行了數(shù)次修改，在1923年3月21日眾議院最終通過了適用于刑事訴訟的《陪審法》并于1928年實(shí)施。該法適用范圍相當(dāng)于死刑、無期徒刑之罪的案件且被告人享有。但由于《陪審法》自身存在的缺陷及本國文化特征對國民接受程度的影響，日本陪審制度的作用發(fā)揮得并不理想。1929年日本適用陪審審判的案件有143件，但以后呈逐年減少的趨勢，1938年以降，每年陪審的案件數(shù)最多不超過4件，《陪審法》最終于1943年4月終止實(shí)施。[注]See Lester W. Kiss,Reviving the Criminal Jury in Japan,62 Law & Contemp. Probs. 261 (Spring 1999).但是，應(yīng)當(dāng)特別指出的是，1928年至1943年間，日本在刑事案件中由被告人選擇是否適用陪審團(tuán)的做法，并非真正意義的英美式陪審團(tuán)，因?yàn)檫@個陪審團(tuán)的裁決，對由職業(yè)法官作出的有效裁決并無拘束力，因而被日本學(xué)者稱為提供“參考性”意見的陪審團(tuán)，我在此簡稱為日本的“參考性”陪審團(tuán)。該“參考性”陪審團(tuán)制度的主要特點(diǎn)是，陪審團(tuán)的成員并不能最終決定被告人有罪或無罪，法官就事實(shí)爭點(diǎn)向陪審團(tuán)提問，陪審團(tuán)就這些問題給出答案。法官可以作出如下選擇：不理會陪審員的回答，或召集另外的陪審團(tuán)。[注]See Baishin Hō [Jury Act],Law No. 50 of 1923,as last amended by Law No. 51 of 1929 and Law No. 62 of 1941,suspended by Law No. 88 of 1943,art. 2.日本陪審團(tuán)制度的這一特征使其與當(dāng)事人主義的陪審團(tuán)制度區(qū)分開來。這些制度設(shè)計的作用在于確保法官保持積極的指揮訴訟的角色，而非對抗制下法官發(fā)揮的相對消極的作用。

日本的“參考性”陪審團(tuán)在實(shí)施之初受到了普通公眾和職業(yè)律師的支持。盡管陪審團(tuán)制度在推行之初贏得了公眾的支持，然而從1929年開始，陪審制的局限性就開始被批評。事實(shí)上，通過陪審團(tuán)審理的案件比司法部預(yù)想的案件要少得多，這使得一些記者認(rèn)為，陪審制不適合日本的國民性格[注]See Ryōichi Yasushi,Baishin Hō no Kekkan,Jury Trials in Hiroshima: Jury Trials as Seen through the Articles of the Geibi Nichinichi Shinbun,the Chūgoku Shinbun as well as through Original Criminal Verdicts of the Beginning of the Shōwa Period,29 Shūdō Hōgaku 45,144-150 (2007).，另外一些參與者其關(guān)注的重點(diǎn)是陪審團(tuán)法的內(nèi)在問題。1936年，日本京都帝國大學(xué)校長、法學(xué)家瀧川幸辰(Yukitoki Takigawa)認(rèn)為，日本的陪審團(tuán)是無力的，根據(jù)陪審團(tuán)法的規(guī)定民眾參與陪審僅僅是一種形式。瀧川幸辰強(qiáng)調(diào)，日本陪審團(tuán)權(quán)力太有限是該制度缺乏普及性的主要理由。他得出結(jié)論說，陪審團(tuán)法的未來是灰暗的，像他一樣的法學(xué)家無能為力，只能“悲傷地看著陪審團(tuán)法從這個世界消失”[注]Yukitoki Takigawa,Baishin Hō [The Jury Aat]51(Nihon Hyōronsha 1936).。瀧川幸辰教授一語成讖，《陪審法》在1943年暫停了，理由是該制度不是太普遍，不太受歡迎；維持成本過高；在戰(zhàn)爭的形勢下，絕大多數(shù)超過30歲的日本男性公民參軍了，缺乏陪審員。

(二)韓國的咨詢性陪審團(tuán)制度

韓國2008年1月1日開始實(shí)施的獨(dú)特的咨詢性陪審團(tuán)制度(consultative jury system)非常引人注目。韓國在20世紀(jì)80年代末期完成了政治民主化的轉(zhuǎn)變，政治民主化對司法過程民主化提出了要求。2007年6月1日，國會制定頒布了《關(guān)于國民參與刑事訴訟的法律》(法律第8495號)，啟動了從2008年到2013年為期5年的咨詢性陪審團(tuán)試驗(yàn)。試圖通過總結(jié)試驗(yàn)效果，建立更加長久的民眾參與司法的制度，并融入韓國獨(dú)特的文化因素以及兼顧韓國當(dāng)代社會發(fā)展情況。[注]See Jerome A. Cohen ,South Korea’s Evolving Citizen’s “Jury”: A Model for China and Taiwan? http://www.usasialaw.org/?p=5720,visited by 2012-08-11.

韓國陪審團(tuán)審判局限于特定類型的刑事案件，并且僅僅依被告人的選擇才適用。[注]See Act for Civil Participation in Criminal Trials,Law No. 8495,June 1,2007,art. 5(2).該法規(guī)定陪審團(tuán)審理的案件范圍是謀殺罪、一般殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、賄賂罪、綁架罪以及涉及毒品的犯罪。當(dāng)然，也預(yù)留了靈活適用的空間，不屬于上述犯罪本應(yīng)由三個法官組成合議庭審判的案件，在滿足特定條件時，也可以適用陪審團(tuán)審判。根據(jù)韓國司法部對2008年和2009年采用陪審制審理案件進(jìn)行的實(shí)證調(diào)查顯示，陪審團(tuán)審理的最多的三種犯罪是：謀殺案占27%，搶劫導(dǎo)致身體傷害案占21.4%，性侵犯案占17%。[注]See National Court Administration,Gukmin chamyeojaepan seonggwa bunseok[An Analysis of the Performance of the Civil Participation Trials](2008-2009)，at 16.

司法改革支持者預(yù)期每年有100到200個案件進(jìn)行陪審團(tuán)審判。盡管2008年沒有達(dá)到預(yù)期，2009年陪審團(tuán)審理的案件數(shù)量增加了50%。從2009年1月1日起到12月31日，申請由陪審團(tuán)審理的案件是569個，其中159個案件(占27.9%)最終由陪審團(tuán)審判。在申請陪審團(tuán)審理的案件中，被告人撤回陪審團(tuán)審理要求的案件是228件，法院拒絕陪審團(tuán)審理要求的案件是136件。法院拒絕陪審團(tuán)審判的案件中，法院認(rèn)為76.5%的案件不適合由陪審團(tuán)審判。

咨詢性陪審團(tuán)具有獨(dú)特性，陪審團(tuán)裁決的效力和效果是公眾和學(xué)者最關(guān)注的部分。韓國陪審團(tuán)評議是秘密的，陪審員首先討論被告人是否有罪并試圖達(dá)成一致裁決。如果陪審員不能達(dá)成一致裁決，他們必須聽取法官的意見。在法官和陪審員一起討論了被告人是否有罪之后，在法官不參加的情況下，陪審員以簡單多數(shù)原則作出裁決。韓國陪審員和法官也討論量刑事宜，并上交意見給法官。在2008年和2009年的案件中，法官同意陪審團(tuán)裁決并采納其意見作為正式判決的占90.6%。[注]See National Court Administration,Gukmin chamyeojaepan seonggwa bunseok [An Analysis of the Performance of the Civil Participation Trials](2008-2009)，at 23.從2009年7月1日(量刑指南生效的日期)到2010年3月31日，有38個案件根據(jù)量刑指南進(jìn)行陪審團(tuán)審判。在這些案件中，陪審團(tuán)的量刑建議和量刑指南一致的占35例。惹人注意的是，相較于量刑指南，法官的判決更接近于陪審團(tuán)的量刑建議。在所有的案件中，當(dāng)陪審團(tuán)的量刑建議和量刑指南不一致時，法官的判決結(jié)果和陪審團(tuán)的量刑建議呈現(xiàn)出相同的方向(或都高于或都低于量刑指南)。[注]See In-seok Lee,Gukmin chamyeojaepanui donghyanggwa yanghyeong [The Current Status and the Sentencing of the Civil Participation Trial],a paper presented at a seminar hosted by the Civil Participation in the Judicial Decision-making Research Group,April 30,2010,at 43.

對2008年和2009年韓國的陪審制度的有效性有不同的評價。一些人批評說，韓國陪審員比較感性，沒有經(jīng)過處理法律事務(wù)的培訓(xùn)；另一些人聲稱，普通民眾缺乏法律思維、厭訟、以和諧為導(dǎo)向的文化傳統(tǒng)可能和陪審制不相容。[注]See e.g.,Chulwoo Lee,Talking About Korean Legal Culture: A Critical Review of the Discursive Production of Legal Culture in Korea,KOR. J.,Autumn 1998,at 45.然而，許多參加陪審的職業(yè)律師見證了新的陪審制度在對檢察官和法官的行為方面和在提高民眾法治意識方面的積極效果。對引入陪審制的預(yù)期是通過提高司法過程的透明度，增強(qiáng)審判制度的民主性、合法性，增強(qiáng)民眾對司法裁決的信任。2008年和2009年的實(shí)證資料顯示，許多預(yù)期的變化已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。選擇陪審團(tuán)審判的案件在不斷增加。在多數(shù)案件中，陪審團(tuán)裁決和法院的判決在定罪和量刑方面都一致。在很短時間里，在陪審團(tuán)審判中明顯實(shí)現(xiàn)了公開審判，集中評議。法庭適用的法言法語更加精練，易于民眾理解。參加陪審團(tuán)審判的公訴人和律師在新制度中更加熟練，有經(jīng)驗(yàn)。最高法院對陪審制的成功推行給予了很大支持，陪審團(tuán)實(shí)證研究也在不斷增多。[注]See Jae-Hyup Lee，Korean jury trial: has the new system brought about changes? http://blog.hawaii.edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_12.1_lee.pdf,visited by 2012-09-20.韓國陪審制還在實(shí)驗(yàn)期，陪審制的成功需要民眾對陪審團(tuán)判決的支持和尊重。

(三)我國臺灣地區(qū)的人民觀審制

我國臺灣地區(qū)一直以來都是由職業(yè)法官獨(dú)立審理案件。我國臺灣地區(qū)“司法院”院長賴浩敏在上臺之際啟動新一波的司法改革，提出建立人民觀審制，落實(shí)司法為民，重新贏回人民對司法的信任，以便更好實(shí)現(xiàn)“干凈、透明、便民、禮民、高效”的司法目標(biāo)。[注]參見《“司法院”賴浩敏院長專訪——落實(shí)司法為民，建立干凈、透明、便民、效能的司法制度》，資料來源于財團(tuán)法人扶助基金會網(wǎng)站http://www.laf.org.tw/tw/b3_1_2.php?msg1=29&msg2=345.訪問時間2013年4月5日。我國臺灣地區(qū)“司法院”司法改革策進(jìn)委員會于2011年7月26日通過人民參與審判的建議案，探行人民觀審制?！八痉ㄔ骸睘槁鋵?shí)上述結(jié)論，于2011年8月初組成人民觀審試行條例草案研究制定委員會，進(jìn)行“人民觀審試行條例草案”的研制，并先后召開11次會議對制定人民觀審試行條例草案進(jìn)行探討。2013年2月18日，“司法院”院長賴浩敏表示“人民觀審條例草案”經(jīng)“行政院”會銜后已送“立法院”。

觀審法庭由三位職業(yè)法官與五位公民觀審員組成，如遇案件需要方得增置一至四人之備位觀審員在觀審員不能執(zhí)行職務(wù)時依次遞補(bǔ)為觀審員。職業(yè)法官與觀審員同列而坐，一起合作認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律及量刑。法官在審理案件中能真正做到親近民眾，與民眾溝通，并聽取民眾的意見。人民觀審制只適用于重大刑事案件。觀審制限于被告所犯最輕本刑為七年以上有期徒刑和最重本刑為死刑、無期徒刑的案件。觀審員從普通民眾中選取。凡年滿23歲且在試行地方法院管轄區(qū)域內(nèi)繼續(xù)居住4個月以上高中畢業(yè)以上學(xué)歷的公民都可被選任為觀審員，但褫奪公權(quán)、人身自由依法受拘束、行為能力受限者除外。

就觀審審判案件的程序而言，觀審員只能參與審判程序。觀審員、備位觀察員在第一次審判期日前應(yīng)進(jìn)行宣誓?！靶暮?，審判長應(yīng)向觀審員說明觀審審判程序、觀審員的權(quán)利義務(wù)及違背義務(wù)的相關(guān)處罰、案件的爭議點(diǎn)、被告被訴罪名的構(gòu)成要件及法律解釋。如果審判過程中，審判長認(rèn)為有必要向觀審員、備位觀審員說明上述事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行中間討論”。舉證階段由檢察院負(fù)責(zé)向法院說明待證事實(shí)、舉出證據(jù)并指出調(diào)查證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)系?！白C人、鑒定人、通譯或被告經(jīng)當(dāng)事人、辯護(hù)人或輔佐人詰問或詢問完畢后，觀審員請求詢問審判長后可以詢問上述幾類訴訟參與人。如果審判長認(rèn)為恰當(dāng)，也可由觀審員直接進(jìn)行詢問”。調(diào)查證據(jù)完畢后，由檢察官、被告、辯護(hù)人依次就案件事實(shí)及法律分別辯論。前項(xiàng)辯論結(jié)束后，依同一次序就科刑范圍進(jìn)行辯論，原告、被害人或其家屬可以就科刑范圍進(jìn)行相關(guān)建議。辯論終結(jié)即開始終局評議。審判長應(yīng)詳盡說明案件事實(shí)和法律爭點(diǎn)，整合各項(xiàng)證據(jù)并給予觀審員、法官充分討論案件的機(jī)會，并保證觀審員在評議時不受職業(yè)法官及備位觀審員的干擾，自主獨(dú)立地就案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用、量刑發(fā)表意見。觀審員五人中只要有三人以上形成一致意見，即為觀審員多數(shù)意見。觀審員在評議中只有表意權(quán)，沒有裁判權(quán)。法官在案件事實(shí)、相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上形成自由心證對案件作出最終判決。如果法官所作判決沒有采取觀審員的多數(shù)意見，就必須在判決書中說明不予采納的理由。由此可見，觀審員的多數(shù)意見對于法官有一定的約束力。

為了最終通過“人民觀審試行草案條例”，“司法院”選定在士林、嘉義兩個地方法院試行人民觀審制三年(2012—2015)，并定期進(jìn)行檢討、評鑒其成效。嘉義地區(qū)法院于2013年3月25日及26日舉辦第一次觀審模擬審判，此次特別強(qiáng)調(diào)公判中心主義，選擇必要關(guān)聯(lián)之證據(jù)等，使準(zhǔn)備程序益加精致，與后續(xù)公判審理程序順利接軌。[注]參見佚名：《推動人民觀審制度——嘉院強(qiáng)化觀審模擬審判之準(zhǔn)備程序》，載《司法周刊》2013年3月7日。截至目前，進(jìn)行模擬觀審的案件僅有10例。由此我們可以看出,要把《人民觀審試行條例草案》轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)實(shí)在在的法律條文，“司法院”還有很長一段路要走。

前述日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)，在法律傳統(tǒng)上都可以歸入東亞法律文化圈。文化史研究表明，在人類歷史的不同時期，總是存在著若干個文明與科學(xué)的中心。以這些中心為內(nèi)核，在文化地理學(xué)上便出現(xiàn)若干個板塊，文化史家稱其為文化圈。中國是四大文明古國之一，由于地理的、民族的和歷史的諸方面綜合原因，長期以來，以中國為中心，漸次形成包括現(xiàn)今中國、日本、朝鮮、韓國在內(nèi)的東亞文化圈。[注]參見李梅花：《東亞文化圈形成淺析》，載《延邊大學(xué)學(xué)報》2000年第3期，第89-92頁。19世紀(jì)中期以來，東亞諸國被西方列強(qiáng)拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程，普遍經(jīng)歷了或正在經(jīng)歷著巨大的社會變革。這一過程在法律上的表現(xiàn)就是亞洲各國法治的百年實(shí)踐，學(xué)者們通常稱之為外發(fā)型或追趕型的法制現(xiàn)代化進(jìn)程。而東亞國家法的近現(xiàn)代化，與歐美法密不可分，這也是一個不爭的事實(shí)。當(dāng)前，東亞地區(qū)，特別是中、日、韓三國法律體系中的各項(xiàng)制度、原則和用語，許多都是從歐美移植或改變而來，只是又考慮到本國的國情和文化傳統(tǒng)而有所變化，原本來自外域的法律已然成為現(xiàn)代東亞法不可分離的重要的組成部分。[注]參見馮玉軍：《論東亞共通法治的建構(gòu)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2008年第3期，第126-133頁。在推進(jìn)政治經(jīng)濟(jì)體系的現(xiàn)代化過程中，東亞社會從日本開始接受西方法律制度并正在推廣。政治經(jīng)濟(jì)體系的現(xiàn)代化需要法律體系的現(xiàn)代化，而且作為社會規(guī)范的法同各個社會結(jié)構(gòu)和文化之間具有密切聯(lián)系。[注]參見[日]酒旬一郎：《正在現(xiàn)代化的東亞法律的若干問題》，載《法制現(xiàn)代化研究》，1999年卷，第370-388頁。可以說，當(dāng)今的東亞法律文化是東亞文化傳統(tǒng)與西方法律整合的結(jié)果，和所有的文化移植一樣，固有的文化具有頑強(qiáng)的生命力，其移植的法律文化表現(xiàn)在具體的制度上理所當(dāng)然是“非驢非馬”。

(四)建議性陪審團(tuán)是追仿英美式陪審團(tuán)的結(jié)果

日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)產(chǎn)生建議性陪審團(tuán)的背景和過程，都體現(xiàn)了學(xué)習(xí)西方英美國家的陪審團(tuán)，但是文化傳統(tǒng)又使其無法全盤引進(jìn)陪審團(tuán)，從而形成了“參考性”陪審團(tuán)、咨詢性陪審團(tuán)、人民觀審團(tuán)這種表面上有陪審團(tuán)的形式特征，但實(shí)質(zhì)上又沒有裁判權(quán)的“非驢非馬”的土洋結(jié)合的建議性陪審團(tuán)。

從日本來看，“參考性”陪審團(tuán)是明治維新學(xué)習(xí)西方的產(chǎn)物。從大化革新至1868年明治維新，是日本長達(dá)一千二百多年的封建社會時期。日本封建法從體系到內(nèi)容都深受中國隋唐法律的影響，明顯、集中體現(xiàn)了對中國封建法的模仿。[注]參見方旭：《東亞法律文化的歷史發(fā)展及特性》，載《湘潭師范學(xué)院學(xué)報》2009年第6期，第25-28頁。因此，大部分日本法學(xué)家都認(rèn)為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發(fā)了以新興資產(chǎn)階級和封建貴族為主要推動力的、具有資產(chǎn)階級革命性質(zhì)的明治維新，將西方國家作為其實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的樣板而全盤效仿，對西方法律體系全面引入。因?yàn)橛ⅰ⒎ㄊ钱?dāng)時的殖民大國，法律體系也最為發(fā)達(dá)，所以，英、法的法律就成為當(dāng)時日本政府主要追仿的對象。

自19世紀(jì)70年代初東京開成學(xué)校建立以來，授課的講義就以英語為主，且開設(shè)的課程主要是英國法，英國法占有的比重明顯超過法國法。在眾多的日本學(xué)者中，穗積陳重是英國法學(xué)派最具代表性的人物，他在1876年赴英留學(xué)三年，后又轉(zhuǎn)赴德國柏林留學(xué)一年，因此，對德國法和英國法有很深的理解。穗積陳重從比較法的角度，對歐洲各國的法律進(jìn)行了研究，他先后著有《英、法、德法學(xué)比較論》、《英國普通法原論之序》、《英國法的特質(zhì)》等文，這些研究后來形成日本學(xué)者理解英國法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。[注]參見趙立新：《日本法的現(xiàn)代化與英美法的影響》，見何勤華主編：《混合的法律文化》，法律出版2008年版，第134-150頁。在英美法律的影響下，1900年，兩名律師建議在日本律師聯(lián)合會(Japan Federation of Bar Associations)的會議上討論引入陪審團(tuán)制度。他倆遞交了一個文件，申請在日本律師聯(lián)合會的第30屆顧問會議上討論“關(guān)于建立陪審團(tuán)制度”的議題，該提議在該次顧問會議中被接受。1909年，日本律師聯(lián)合會全體大會贊成在日本引進(jìn)陪審團(tuán)制度。1910年2月，立憲政友會(Rikken Seiyūkai)提交了在日本建立陪審團(tuán)制度的議案，眾議院通過了該議案。[注]See Nobuyoshi Toshitani,Shihō ni taisuru Kokumin no Sanka: Senzen no Hōritsuka to Baishin Hō [Lay Participation in the Judiciary: Legal Professionals in [the]Pre-War [Period]and the Jury Act],in 6 Iwanami Kōza: Gendai Hō [Iwanami Lectures: Contemporary Law]375 (Toshitaka Ushiomi ed.,Iwanami Shoten 1966).該議案稱，民眾參與司法審判可以確保司法獨(dú)立，可以達(dá)成司法公正。[注]See Baishin Tebiki: Hōtei San’Yo Nisshi Tsuki [The Jury Guidebook: Includes Journal of Trial Participation]98 (Satoru Shinomiya ed.,Gendaijinbunsha 1999).可見，日本參考性陪審團(tuán)是學(xué)習(xí)和模仿英國陪審團(tuán)的結(jié)果。

韓國在歷史上是朝鮮的一部分，在古代曾是中國的附屬國。公元7世紀(jì)，朝鮮建立第一個封建王朝,封建時期朝鮮的法律從形式到內(nèi)容都深受中國封建法制的影響。19世紀(jì)下半葉起，淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰(zhàn)以后，朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后，開始重視借鑒西方的立法經(jīng)驗(yàn)，20世紀(jì)50年代進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂工作，創(chuàng)建了六法體系，并頒布了一系列單行法律?，F(xiàn)在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。[注]參見方旭：《東亞法律文化的歷史發(fā)展及特性》，載《湘潭師范學(xué)院學(xué)報》2009年第6期，第25-28頁。而韓國人民陪審團(tuán)則是英美法影響的結(jié)果。1992年大法院出版了十卷本《司法制度研究報告》，確立了進(jìn)行司法改革的理論框架。為了進(jìn)一步推進(jìn)司法改革進(jìn)程，1995年2月，作為總統(tǒng)咨詢機(jī)構(gòu)的“世界化促進(jìn)委員會”與大法院、法務(wù)部共同進(jìn)行了司法改革問題的研究，于1995年12月發(fā)表了《法律服務(wù)及法學(xué)教育的國際化方案》。2000年，為了使司法改革的成果得到制度化，大法院提出了《21世紀(jì)司法發(fā)展計劃》。韓國的司法改革是在國際化的背景下進(jìn)行的，從改革目標(biāo)的設(shè)定、改革內(nèi)容的確定及其改革方法的選擇都充分考慮到了國際化背景下司法制度的變革與新的角色問題。司法改革適應(yīng)國際化和社會發(fā)展需求是韓國司法改革的重要特點(diǎn)之一。[注]參見韓大元：《東亞國家司法改革的憲政基礎(chǔ)與意義——以韓國司法改革的經(jīng)驗(yàn)為中心》，載《浙江社會科學(xué)》2004年第3期。

像很多東亞國家一樣，韓國看起來不太像那種實(shí)行大眾參與司法決策制度(即公民陪審制度)的國家。然而，雖然具有集權(quán)主義的傳統(tǒng)，韓國20世紀(jì)80年代在向民主的急劇轉(zhuǎn)型中萌發(fā)了要求在司法領(lǐng)域?qū)嵭忻裰骰膹?qiáng)烈呼聲。1999年，曾經(jīng)(在民主運(yùn)動中)被軍事法庭先判處監(jiān)禁后判處死刑的金大中總統(tǒng)，任命了一個委員會，研究在法庭中實(shí)行公民參與制度。陪審制度支持者們希望陪審團(tuán)審判制度加強(qiáng)旨在結(jié)束糾問式“書面審判”的全面改革。他們的目標(biāo)是創(chuàng)立公開的、對抗的、有聽證會特征的法庭內(nèi)(in-court)質(zhì)證制度，這種制度要求公訴方和辯護(hù)方平等競爭，在無偏見的專業(yè)和業(yè)余仲裁者面前進(jìn)行交互審查。[注]參見孫杰榮(Jerome A. Cohen)：《韓國改進(jìn)公民“陪審團(tuán)”制度，為中國大陸和臺灣地區(qū)提供借鑒》，http://article. yeeyan.org/view/81577/208206，2011-07-23。從這一改革的具體目標(biāo)來看，韓國人民陪審團(tuán)是學(xué)習(xí)英美對抗式訴訟的具體表現(xiàn)，當(dāng)然是學(xué)習(xí)和模仿英美陪審團(tuán)的結(jié)果。

在向“立法院”作的口頭報告中，賴浩敏指出，當(dāng)前司法目標(biāo)，不再是排除不當(dāng)政治干預(yù)，而是如何贏得人民信任，改革就必須從人民角度看問題及解決問題，在程序上要開放社會參與。他所提出的建議就是引進(jìn)“觀審”制度，也就是讓一般人參與審判過程，甚至在評議時發(fā)表意見，供專業(yè)法官判決參考，也作為臺灣地區(qū)是否適合采取參審制度的參考。[注]參見賴浩敏：《引進(jìn)觀審制度，致力司法改革》，資料來源于中評網(wǎng)http://www.chinareviewnews.com，訪問時間：2012年11月15日。賴“院長”觀點(diǎn)甫一拋出，學(xué)界紛紛表示不解?！坝捎谟^審一詞在法學(xué)文獻(xiàn)上未有所聞，在比較法上亦無可考據(jù)，究竟內(nèi)涵為何？”[注]臺北律師公會：《臺北律師公會退出“司法院”人民觀審試行條例研究制定委員會之聲明》，資料來源于臺北律師公會網(wǎng)站http://www.tba.org.tw/news_detail.asp?id=304，訪問時間：2012年11月10日。其實(shí)“觀審”這一詞匯在清末就有。按中英《五口通商章程》及其后一系列不平等條約，涉外訴訟一般由被告一方國家司法管轄。但涉外訴訟不僅有外國人是被告的情形，還有外國人是原告的情形。1876年中英《煙臺條約》第二段第三款規(guī)定了原告所屬國領(lǐng)事官員可以“赴承審官員處觀審”，有不同意見“可以逐細(xì)辯論”的“觀審”制度。也就是說如果觀審官員認(rèn)為審判、判決有不妥之處，有權(quán)提出新證據(jù)，再傳原證，甚至參與辯論。當(dāng)然，“司法院”所采行的觀審制與不平等條約下的觀審有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但是借由審理時，引入監(jiān)督者，來防止法官濫權(quán)這點(diǎn)，卻有共通之處。[注]參見吳景欽：《觀審制可以抑制法官專斷？》，資料來源于今日新聞網(wǎng)http://www.nownews.com/2011/07/02/142-2724406.htm，訪問時間：2012年11月15日。

民眾對職業(yè)法官壟斷刑事司法不滿，但“司法院”對人民參與司法的重要性也早有認(rèn)識。事實(shí)上，推動人民觀審制度之前，“司法院”曾三次推動相關(guān)立法，但三次均以失敗告終。早在1988年11月，“司法院”舉行司法會議，討論應(yīng)否采行參審制。會后做成決議：“研擬適合‘我國國情’之參審制度予以試行?！敝蟆八痉ㄔ骸币罁?jù)該決議，于1991年3月模仿德國參審制完成“刑事參審試行條例草案”。但在送請“行政院”表示意見時，遭到“行政院”以“合憲性”疑慮退回。1999年7月，“司法院”舉辦“全國司法改革會議”，“法務(wù)部”與民間團(tuán)體提案“人民對司法審判之參與”，建議引進(jìn)參審制。之后“司法院”于2006年7月模仿德國專家參審制提出“專家參審試行條例草案”，送“行政院”表示意見，又遭“行政院”以“合憲性”問題退回。2006年到2007年，“司法院”又模仿日本裁判員制度，制定了“國民參審試行條例草案”，該草案也因有“合憲性”問題無疾而終。三度挫折已迫使“司法院”對參審制度的設(shè)計作比較務(wù)實(shí)的考慮[注]參見蘇永欽：《司法改革新紀(jì)元——“司法院”蘇永欽“副院長”談“人民觀審制”》，第8頁。，由此“司法院”設(shè)計出了人民“有表意權(quán)而無表決權(quán)”的人民觀審制度。為此，“司法院”在2011年邀請日本、韓國、德國、意大利學(xué)者來臺研討，以兼采眾家；同時成立“人民觀審制度研議委員會”、“人民觀審試行條例草案研究制定委員會”等組織，進(jìn)行草案的制定、修改工作。另外，通過召開各種形式的研討會、說明會、公聽會以及委托政治大學(xué)選舉研究中心進(jìn)行民意調(diào)查等方式，聽取各界對草案條文的意見。2012年6月14日，“人民觀審試行條例草案”經(jīng)過“行政院”會銜后，送請“立法院”審議，并于現(xiàn)在進(jìn)行試點(diǎn)。

近年來日本、韓國引進(jìn)人民參與審判制度是人民觀審制度提出的外部原因。我國臺灣地區(qū)與日本、韓國法治均繼受自歐美，且經(jīng)濟(jì)、法治發(fā)展水平相近。而日本、韓國相繼于近年引進(jìn)人民參與審判制度，在給臺灣提供制度借鑒的同時，也無形中給臺灣以壓力?！八痉ㄔ骸币渤姓J(rèn)“構(gòu)思中的人民觀審制度，其原型近似于德國、日本的參審制，但也有若干韓國制的精神”[注]“司法院刑事廳”：《“司法院”構(gòu)思中人民觀審制度Q&A進(jìn)階版》，載《軍法?？?011年第6期，第203頁。。

從前述東亞國家建議性陪審團(tuán)產(chǎn)生、發(fā)展的過程可以看出，東亞地區(qū)的幾個法域，都曾經(jīng)努力追仿英美陪審團(tuán)，但是，由于固有的文化并不適合英美式陪審團(tuán)生存，最后產(chǎn)生了折中的雜交產(chǎn)品——建議性陪審團(tuán)?？梢哉f，這一方面說明英美陪審團(tuán)確實(shí)有值得學(xué)習(xí)之處，但另一方面也說明，在東亞文化背景下，全盤移植英美式陪審團(tuán)是沒有成功的經(jīng)驗(yàn)的。

二、東亞文化為什么難以接受英美陪審團(tuán)

在東亞，全盤移植英美式陪審團(tuán)沒有成功的經(jīng)驗(yàn)，這是歷史事實(shí)。從邏輯上來看，東亞地區(qū)的文化也不具備移植英美陪審團(tuán)的條件。由于東亞文化深受中國文化的影響，有共通之處，在這一部分，我將主要以我國為例來探討為什么東亞文化難以接受英美式陪審團(tuán)。

審判中的陪審制有兩種模式，一是參審制，即由普通公民作為陪審員享有與法官同等的權(quán)力與法官一起參與案件的審理；一是陪審團(tuán)制，即全部由普通公民組成的陪審團(tuán)就案件的事實(shí)問題即犯罪是否成立作出裁決(verdict)，量刑問題由專業(yè)法官作出，在陪審團(tuán)審理中的法官一般為一名，只是一個主持人的角色，他對案件的看法即使與陪審團(tuán)相反也不能對陪審員們進(jìn)行暗示或者引導(dǎo)。

由于我國陪審制是參審制，存在一些與陪審制的初衷無法調(diào)和的矛盾：陪審員不懂法卻要進(jìn)行法律問題的裁判；陪審員必然受到與其一起審理的專業(yè)法官的經(jīng)驗(yàn)與權(quán)威的影響而成為“陪襯”；由于其只占合議庭中的一定比例，難以對裁決結(jié)果發(fā)生實(shí)質(zhì)性的決定作用；等等。早就有人主張依照俄羅斯傳統(tǒng)上為大陸法國家而引進(jìn)只存在于英美法系的陪審團(tuán)制度的做法，在中國對部分案件引進(jìn)陪審團(tuán)?！恫t望》新聞周刊曾經(jīng)刊登有關(guān)中國司法體制改革的文章。文中提到，司法體制改革下一步將醞釀對疑難案件試點(diǎn)實(shí)行陪審團(tuán)制度。由陪審團(tuán)對案件事實(shí)的認(rèn)定行使決定權(quán)，法官只負(fù)責(zé)適用法律，以減少涉法上訪。[注]參見:《中國醞釀對疑難案件試點(diǎn)實(shí)行陪審團(tuán)制度》，http://news.163.com/08/0108/23/41NJ7SAT0001124J. html，2008-01-08，來源:中新網(wǎng)。期望從根本上解決司法不公與司法腐敗的問題。

產(chǎn)生上述改革設(shè)想，其原因在于陪審制具有民主、公正、自由、人道這四種基本價值。從民主價值來看，作為“社區(qū)縮影”的陪審團(tuán)，是從本地區(qū)成千上萬的符合選民資格的普通公民中隨機(jī)挑選、一案一組團(tuán)，能夠反映一般人對事實(shí)問題的理解；從公正價值來看，由于潛在陪審員的基數(shù)很大，所以一個人一生很難有超過一次的機(jī)會被選為陪審員，審?fù)暌话副阆в诿ＣＨ撕?，難以賄賂，而且由于責(zé)任的分散使當(dāng)事人更能服判；從自由價值來看，分散的普通公民能夠頂住政府的壓力而保護(hù)公民自由，而“一致裁決”或者絕大多數(shù)同意才能作出一個裁決的要求使過半數(shù)就可判決的做法得以改變，難防止多數(shù)人的暴政而侵犯少數(shù)人的自由；從人道價值來看，普通人的情感與冷靜的專業(yè)法官相比，更能體會案件中的人情與法理，避免類似于許霆案件中違背常理的裁判，又由于死刑裁判作為陪審團(tuán)不能量刑的例外，可以在是否處死刑的問題上更有能力把握什么叫“不是必須立即執(zhí)行的”這樣的微妙情節(jié)。

這樣的一個“好東西”，我國是不是可以立即引進(jìn)，以“一了百了”地解決司法公正與司法腐敗的問題呢？同樣，為什么大陸法系國家長期不引進(jìn)，有的國家如法國在歷史上曾經(jīng)引進(jìn)過，為什么還要廢除而代之以參審制呢？這是因?yàn)?，陪審團(tuán)的存在需要有一些必要的前提，而這些前提，在大陸法系國家及我國不存在或者不完善，需要先建立這些作為前提的相關(guān)制度，才可以引進(jìn)陪審團(tuán)。然而這些“前提”是否最終可以建立起來呢？

(一)陪審團(tuán)需要對抗式審判對案件事實(shí)進(jìn)行生活化處理

雖然我們以上討論的大多數(shù)原則已被以前采用糾問式刑事訴訟程序的大陸法系國家所接受，但同刑事審判過程中其他原則相比，孕育產(chǎn)生上述原則的陪審團(tuán)對抗式訴訟模式已被大陸法系國家所拋棄。例如：(1)國家(檢察官、法官和預(yù)審法官)負(fù)有查明案件真實(shí)情況的義務(wù)；(2)為了查明有罪或者無罪的需要進(jìn)而審查判決的必要；(3)強(qiáng)制起訴原則(法定原則)。罪刑法定原則不僅反對那些擁有自由裁量權(quán)的陪審團(tuán)因?yàn)橥閼z憫作出無罪判決或廢除嚴(yán)酷懲罰條款，而且也反對神化政黨所控制的刑事審判：辯訴交易(一種與英美陪審團(tuán)審判有相同產(chǎn)生環(huán)境的實(shí)踐典范)。因此，陪審團(tuán)制度已經(jīng)在很大程度上被廢除或是為了依舊貫徹上述原則，改變運(yùn)行的形式轉(zhuǎn)化為更容易實(shí)施的外行陪審員參與制：由職業(yè)法官和“外行”審判參與者所組成的“混合法庭”共同對所有的法律問題、事實(shí)問題、罪與非罪及判決負(fù)責(zé)。上述法律原則與大陸法系國家的司法體系結(jié)構(gòu)之間的對抗關(guān)系引申出了很多思考。對于那些對抗制陪審團(tuán)審判中以傳統(tǒng)分權(quán)為中心的英美法系刑事訴訟程序，大陸法系國家到底能借鑒吸收多少呢？在審判程序開始之前，如果法官已經(jīng)研究過相關(guān)偵查文件并發(fā)現(xiàn)此文件包含足夠證據(jù)來證明有罪，他還能夠說服自己假設(shè)犯罪嫌疑人無罪而作出公正的審判嗎？為了作出客觀公正的審判，把法官從行政和調(diào)查的分支中解脫出來保持其獨(dú)立，傳統(tǒng)陪審團(tuán)真的能發(fā)揮催化劑的作用嗎？如果法官有揭示事實(shí)的職責(zé)，而且被告聲明其有沉默權(quán)，那么當(dāng)法官也是犯罪事實(shí)查明者時，這種揭示事實(shí)的權(quán)力怎么才能做到有效?有罪判決的含義是什么？法文中的翻譯是“在一個‘混合法庭’中根據(jù)自己的良心作出判決”。在“混合法庭”中，主審法官有權(quán)翻閱卷宗并負(fù)責(zé)起草判決書的情況下，其還要經(jīng)受上訴審查的各種正式要求嗎？

英美法系具有不同于大陸法國家的對抗制背景，很多所謂“對抗”的具體制度是在有陪審團(tuán)對抗式審判背景中逐步發(fā)展起來的，包括：(1)無罪推定原則；(2)反對強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利；(3)訴訟雙方地位平等；(4)獲得公開審判、言詞審判的權(quán)利；(5)控審分離原則；(6)法官獨(dú)立審判，不受行政部門及相關(guān)調(diào)查機(jī)構(gòu)的干涉。傳統(tǒng)對抗制刑事訴訟分權(quán)理論是：中立的法官負(fù)責(zé)決定涉及法律和審判的相關(guān)問題，由普通人組成的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)犯罪事實(shí)認(rèn)定。在這種分權(quán)理論中，有關(guān)證據(jù)的普通法律規(guī)則得以產(chǎn)生。例如，分權(quán)促進(jìn)了傳聞證據(jù)規(guī)則及相關(guān)性原則的發(fā)展，排除非法收集的證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生，自由心證原則從傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則中分離出來。這些重要的發(fā)展影響了刑事實(shí)體法中對證據(jù)的出示和評價，事實(shí)問題與法律問題的分離，對刑事犯罪的主客觀構(gòu)成要素的分離，這些是由法官指導(dǎo)陪審團(tuán)如何把法律條文運(yùn)用到具體的案件中這樣一種事實(shí)認(rèn)定方式所決定的。[注]See Stephen C. Thaman,Europe’s New Jury Systems: The Cases of Spain and Russia,62 Law & Contemp. Probs. 233 (Spring 1999).

陪審制存在的第一個前提是審判的充分對抗化。在全部由平民組成的陪審團(tuán)中，公民假定只有日常經(jīng)驗(yàn)而無審判經(jīng)驗(yàn)，甚至于假定他們是不懂法的，因此，只有通過對抗制審判，讓控辯雙方將案件事實(shí)通過辯論進(jìn)行“生活化處理”，陪審員才有對事實(shí)的判斷能力，而大陸法系國家的職權(quán)主義審判不能達(dá)到案件事實(shí)“生活化處理”的效果。在我國，很多法官對復(fù)雜的案件也是一個上午就審理完畢，除了法律專業(yè)人士，其他人是很難聽懂的。因此陪審團(tuán)審案必須要在每一個案件都有律師作為辯護(hù)人或者代理人，必須全部以法庭上調(diào)查、聽審的事實(shí)作為依據(jù)才能作出裁判。這就需要保障所有請不起律師的人都有國家為其提供的律師；要確立直接言詞原則，未經(jīng)證人在法庭當(dāng)庭作證的證據(jù)不能使用；由于專業(yè)水平與中立立場的限制，陪審員不能提問，只是一言不發(fā)的聽審人。而這些在我國是不存在的，我國沒有確立完全的國家法律援助制度、沒有確立排除傳聞法則、沒有禁止法官(包括非專業(yè)法官)的事實(shí)問題提問權(quán)。

中國和諧司法的傳統(tǒng)，使中國訴訟文化中缺少對抗制的基因。朱蘇力教授認(rèn)為：自20世紀(jì)90年代以來，中國司法改革的基本導(dǎo)向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強(qiáng)調(diào)法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進(jìn)展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農(nóng)村基層社會，缺乏適用性和有效性。在宏觀層面需要適度調(diào)整。有鑒于此，從宏觀層面看，能動司法和大調(diào)解的實(shí)驗(yàn)和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的整個過程中看，這其實(shí)既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調(diào)整。[注]參見朱蘇力：《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第5-16頁。在我看來，為什么同一個案件，不同的法官審理，都是依法裁判，人民群眾接受的程度會不一樣，就是因?yàn)榉ü賹θ说膽B(tài)度不一樣，人民喜歡的好法官，往往是那些與人民打成一片的法官，而不是法律知識高深卻與人民格格不入的法官。司法要獲得人民的認(rèn)同，必須走司法民主化的道路，而人民陪審團(tuán)正是中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代群眾路線背景下的一種創(chuàng)舉。

(二)陪審團(tuán)存在的權(quán)威性需要事實(shí)審一次性

在英美國家的審判中，對案件事實(shí)裁判只能是一次性的，除非因程序違法導(dǎo)致程序無效而更新程序進(jìn)行一次“新的審判”(new-trail)，不能在原審的基礎(chǔ)上進(jìn)行續(xù)審(re-trail)而認(rèn)定原判“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，進(jìn)行改判。這就提出了以下幾個要求，一是英美法上的所謂心證公開和判決書說理只針對專業(yè)法官，陪審團(tuán)為什么這樣判是不需要說理的。這是他們“自由心證”的權(quán)力，他們這樣判，可以是他們對事實(shí)感受基礎(chǔ)上的認(rèn)定、可以是對被告人的同情、可以是對可能適用的國家法律的不滿，在更新審判中判無罪，還可以是對原來那次審理的國家機(jī)關(guān)違背程序的“報復(fù)”。在二審、再審中也不能對事實(shí)問題提出異議，除非在刑事案件中作有利于被告的裁決。程序違法的情況下進(jìn)行的“更新程序”，則是當(dāng)原來裁判沒有發(fā)生。我國的二審和再審中，本來不同人可以感受不同的“事實(shí)清楚”、“證據(jù)確實(shí)充分”的問題都可以進(jìn)行審查，因?yàn)槭澜绺鲊贾辉谝粚徶羞m用陪審團(tuán)審理，如果在二審再由非陪審團(tuán)可以改變原來由陪審團(tuán)所作的裁決，那么陪審團(tuán)的一審裁判就沒有意義。

然而中國文化中“實(shí)事求是、有錯必糾”的理念存在了幾千年，深植于中國文化之中，有學(xué)者主張我們也有“徹底的事實(shí)審”[注]陳瑞華：《論徹底的事實(shí)審——重構(gòu)我國刑事第一審程序的一種理論思路》，載《中外法學(xué)》2013年第3期，第517頁。，以此強(qiáng)調(diào)一審的重要性，但是如果說我們也可以由此引進(jìn)西方式的事實(shí)審一次性則是難以想象的?！皩?shí)事求是、有錯必糾”的理念，作為一種哲學(xué)認(rèn)識論，已深深沁入中國人的世界觀，只能隨著時代的發(fā)展而賦予新的內(nèi)涵，而不能簡單地拋棄。法律移植的最為關(guān)鍵之處，不在于域外法治如何先進(jìn)，而在于能否本土化；如不顧本土實(shí)情盲目移植，則只會有“南橘北枳”的結(jié)果。把英美法系的禁止雙重危險規(guī)則和事實(shí)審一次性也予以簡單移植，難以獲得社會的認(rèn)同。如果沒有事實(shí)審一次性，在一審中由普通人中選出來的陪審團(tuán)審理得出的案件事實(shí)結(jié)論，在二審中由幾個法官可以推翻，那么，陪審團(tuán)審判的意義又何在呢？因此，只要有事實(shí)性的二審、三審程序的存在，陪審團(tuán)就沒有存在的余地和空間。

在傳統(tǒng)上，中國的審判是通過多重監(jiān)督、反復(fù)檢測來達(dá)到公正的。協(xié)商民主是20世紀(jì)90年代以來在西方政治學(xué)界興起的一種民主理論。協(xié)商民主理論的興起，是為了回應(yīng)西方社會面臨的諸多問題，特別是多元文化社會潛藏的深刻而持久的道德沖突，以及種族文化團(tuán)體之間認(rèn)知資源的不平等而造成的多數(shù)人難以有效地參與公共決策的狀況而應(yīng)運(yùn)而生的，但這種文化與中國的協(xié)商、和合文化卻有共通之處。“和合”是中華民族的文化精髓，和諧文化必然帶來協(xié)商民主，協(xié)商民主早就成為中國文化的一部分。如孔子強(qiáng)調(diào)“禮之用，和為貴”，提出“君子和而不同，小人同而不和”；要“推己及人”、“克己復(fù)禮”。孟子認(rèn)為，“天時不如地利，地利不如人和”；儒家經(jīng)典《中庸》指出：“和也者天下之達(dá)道也”。這些都體現(xiàn)了中國協(xié)商文化的基礎(chǔ)。

在中國司法中，我們可以看到協(xié)商民主的具體表現(xiàn)。法院判案時面對的各種監(jiān)督上也體現(xiàn)了協(xié)商，如一個案件判決過程和結(jié)果都要面對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督、黨的監(jiān)督、人民代表大會的監(jiān)督、當(dāng)事人的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督和媒體的監(jiān)督。與陪審團(tuán)的“無理裁判”[注]人們津津樂道的西方國家的法官說理，并不適用英美陪審團(tuán)制的國家的陪審團(tuán)審判，陪審團(tuán)的裁決是并不說理的裁判，判決書說理體現(xiàn)在專業(yè)法官在上訴審時就法律解釋上的說理。不同，法院的裁判實(shí)際上是各種價值、各種利益平衡的結(jié)果，也是各種力量協(xié)商的結(jié)果。協(xié)商民主也體現(xiàn)在上下級司法機(jī)關(guān)之間的依法定程序的協(xié)商。在中國不可能存在美國式的“事實(shí)審一次性”的做法，甚至于不可能接受上訴審分流[注]參見孫遠(yuǎn)：《論刑事上訴審構(gòu)造》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期，第128頁。，將大部分案件在第一審?fù)昝赖貙徱淮味芙^其在第二審進(jìn)行事實(shí)審理，“全面審理”是實(shí)事求是理念下的必然結(jié)果，只有這樣當(dāng)事人和國家才可以放心，才會對公正的司法有信心，在一次審判中就達(dá)到“事了”的狀態(tài)，那不可能發(fā)生在中國。

上級法院將來可以就事實(shí)問題改變下級法院的裁判，下級法院在裁判時要顧及上級可能出現(xiàn)的改判，而上級法院也要顧及下級法院的判決的理由。中國的裁判可以反復(fù)進(jìn)行再審，并無次數(shù)的限制。這典型地體現(xiàn)了中國司法中協(xié)商民主的意義：即法官在裁判時并非像西方陪審團(tuán)一樣每一個人按照自己的感受(盡管這種感受也是建立在辯論等協(xié)商式民主的基礎(chǔ)上的)進(jìn)行裁判，而是考慮到裁判后可能接受以后反復(fù)出現(xiàn)的重復(fù)檢測，法官在裁判時必須考慮整個社會的道德觀念、考慮是否嚴(yán)格按照上級將來要解釋的法律進(jìn)行裁判。在中國傳統(tǒng)文化中，人們更愿意、更接受通過協(xié)商和各種力量的制衡達(dá)到的公正，這種建立在協(xié)商基礎(chǔ)上的中國式審判模式，才能在中國成為現(xiàn)實(shí)。

(三)陪審團(tuán)審判需要寧縱不枉的實(shí)體公正理念

在中國人的法治理念中，“司法公正包括實(shí)體公正和程序公正兩個方面，兩者相互依存，不可偏廢，努力兼顧兩者的價值平衡。追求實(shí)體公正，不能以違背或破壞程序?yàn)榇鷥r，防止那種只求結(jié)果、不要過程、省略程序、違反程序等問題；強(qiáng)調(diào)程序公正，絕不意味著放棄對實(shí)體公正的追求，不能脫離實(shí)體公正搞所謂‘程序至上’或者‘程序優(yōu)先’，避免只求過程不重結(jié)果”[注]中共中央政法委員會編：《社會主義法治理念讀本》，長安出版社2009年版，第172頁。。其實(shí)，關(guān)于重實(shí)體公正首先并不是“社會主義法治理念”所特有的，而是中國文化和東亞文化所特有的，在中國文化中，在中國刑事訴訟法學(xué)界，有人主張程序正義優(yōu)先實(shí)體正義的說法。實(shí)際上這也是不符合國情的，正義是一種人們的內(nèi)心需要，一個國家的人民需要什么樣的正義是有很大的差別的。在美國，人們能夠接受“辛普森‘做了此事’，但在法律上以及正義上，可以合理地判決他無罪?！盵注][美]艾倫·德肖維茨：《合理的懷疑：從辛普森案批判美國司法體系》，高忠義、侯荷婷譯，法律出版社2010年版，第7頁。但是，在中國，人們自古以來就有“善有善報、惡有惡報、不是不報、時候沒到”的觀念，在實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義上，不應(yīng)當(dāng)有時間的限制，這是中國人能夠接受的正義觀。我們可以看到中國很多上訪民眾從黑發(fā)告到白發(fā)，幾十年上訪路，要的就是一個公正的結(jié)果，如果這個時候，你以美國的“禁止雙重危險”、“不得作不利于被告人的變更”來說服他，他一定會認(rèn)為這樣的司法是邪惡的。

《人民司法》上有一篇“特約評論員”文章，對上述觀念提出了批評，文章說：大批高學(xué)歷人才進(jìn)入法院，但缺少經(jīng)驗(yàn)輔佐的學(xué)理難以應(yīng)對豐富復(fù)雜的司法實(shí)踐，秀才辦案、機(jī)械司法引起了人們對高學(xué)歷的懷疑；程序正義的普及帶來了訴訟證據(jù)的完善，逾期舉證后證據(jù)失權(quán)時，國人還一時難以接受“時間可以改變事實(shí)”的規(guī)則；慎刑和寬大變成了錢權(quán)交易的盾牌。[注]賀小榮：《大法官下基層》，載《人民司法》2008年第13期，第1頁。在民事領(lǐng)域的“證據(jù)失權(quán)”——僅僅因?yàn)闆]有舉出應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)，這個證據(jù)以后就不能用了，只能看到法院作與事實(shí)相違背的裁判——與刑事領(lǐng)域的“禁止不利于被告人的變更”一樣，中國民眾是無法接受的。

原最高人民法院院長王勝俊也看到了上述問題，他說：“人民群眾希望有錯必糾，我們的再審工作就要處理好依法糾錯和維護(hù)生效裁判既判力的關(guān)系，不能固守所謂絕對的‘既判力’和‘一事不再理’的觀念，及時依法依程序糾正錯案?！盵注]王勝?。骸侗Ｕ瞎秸x是司法工作生命線》，2008-09-22，《瞭望》新聞周刊。這也是很有針對性的，2002年，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》第12條就規(guī)定：“人民法院對民事、行政案件的再審申請人或申訴人超過兩年提出再審申請或申訴的，不予受理。”第15條規(guī)定：“上級人民法院對經(jīng)終審法院的上一級人民法院依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判或者經(jīng)兩級人民法院依照審判監(jiān)督程序復(fù)查均駁回的申請再審或申訴案件，一般不予受理。”第16條規(guī)定：“最高人民法院再審裁判或者復(fù)查駁回的案件，再審申請人或申訴人仍不服提出再審申請或申訴的，不予受理?！边@些解釋，就是以“既判力”和“一事不再理”為由，對實(shí)體上錯誤的裁判不再糾正。這不符合中華民族關(guān)于正義的傳統(tǒng)理解，不符合人民群眾追求實(shí)體正義、有錯必糾的現(xiàn)實(shí)要求，人民是根本不可能接受的，司法實(shí)踐中當(dāng)然也就無法推行。

而在一審時就由一個所謂完美認(rèn)定事實(shí)的陪審團(tuán)進(jìn)行一次性的事實(shí)審理，不僅其一系列的配套性的程序措施是不可能實(shí)現(xiàn)的，而且中國的民眾也不一定能接受這樣一個結(jié)果，我們看到在實(shí)踐中有些案件審理后作無罪判決，公民反復(fù)上訴、申訴，時間長達(dá)十幾年，這就是中國文化，中國人的正義觀。

(四)東亞文化更接受“上面的人”而非其同伴來審判

陪審制度的精神中包含了這樣一種理念：“在民主社會中，陪審團(tuán)的精英化特點(diǎn)已經(jīng)被看做對其合法性的威脅，并聲稱應(yīng)該為這個體制注入常識以保護(hù)普通公民遠(yuǎn)離國家的傷害?！盵注]See Sally Lloyd-Bostock & Cheryl Thomas,Decline of the “Little Parliament”: Juries and Jury Reform in England and Wales,62 Law & Contemp. Probs. 7,25 (Spring 1999).漢德法官主張說，陪審團(tuán)是唯一適合這種角色的。與專業(yè)法官不同的是，陪審員的顧慮較少，既沒有職位帶來的負(fù)擔(dān)，受到外界壓力也更少。不像法官和檢察官需要對其行為作出解釋，陪審員沒有直接或間接義務(wù)解釋其行為，他們來自于社區(qū)，又自動融合到社區(qū)之中。[注]See McCann v. Adams,126 F.2d 774,776 (2d Cir. 1942).認(rèn)定犯罪不僅僅是確定被告人實(shí)施了指控的行為，它還代表陪審團(tuán)的一種判斷——“社會良知”和“平民們的圣諭”，被告人應(yīng)當(dāng)受到源自定罪的譴責(zé)和正式懲罰。[注]參見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》(第四版)(第二卷·刑事審判)，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第278頁。陪審團(tuán)是社區(qū)的良心，發(fā)現(xiàn)法律和正義之間存在差距，保證不因法律而犧牲正義。但是，在東亞文化的傳統(tǒng)中，卻存在信官不信民的傳統(tǒng)。

有日本學(xué)者在研究中指出，從日本的經(jīng)驗(yàn)來看，陪審團(tuán)在日本文化中是不受歡迎的。日本社會經(jīng)常被描述成“垂直的”或“層次的”，意味著社會關(guān)系是由一定階層的“地位”所決定的。這種“地位”往往取決于諸多因素，其中包括年齡和職業(yè)。階層存在于日本社會可以通過日本的語言加以證明。以及通過人與人之間相互介紹時鞠躬的行為，還有在正式場合的座位情況加以證明。許多學(xué)者都確信，日本社會等級分層的結(jié)果之一是日本人寧愿由“上面的人”而不是由“他們的伙伴們”進(jìn)行審判，并且這導(dǎo)致了日本人從一開始就不信任陪審團(tuán)。人們相信法官，因?yàn)樗麄冊趯徖戆讣r有一種特殊的責(zé)任感并且試圖保持他們高度的道德標(biāo)準(zhǔn)以確保公正的審判。因此，民眾參與司法的過程最終不適合日本民眾，因?yàn)楣窈唵蔚貙幵赣煞ü賮韺徖硭麄兊陌讣皇撬麄兊耐麄?。學(xué)者們對該問題到底多大程度導(dǎo)致了日本陪審團(tuán)制度的失敗存在爭議，但是大多數(shù)人都同意文化扮演了一個重要的角色。[注]See Lester W. Kiss,Reviving the Criminal Jury in Japan,62 Law & Contemp. Probs. 261 (Spring 1999).這位學(xué)者特別舉出了日常生活中的一些例子來加以說明：

一個日本人在第一次遇見別人時所表現(xiàn)出的語言和行為很大程度上是由每個人在日本社會中的地位所決定的。這在商業(yè)場合和私人場合中是同樣適用的。在商業(yè)背景場合下會調(diào)整他的語言和行為。舉個例子，如果A是部門的領(lǐng)導(dǎo)而B是一個新的員工，那A說的日語比較中性化而B的說話方式將特別有禮貌。同樣，在私人場合中，一個學(xué)生會用類似的敬語對一個教授說話，一個更年輕的人會用同樣的敬語對比他年長的人說話。因此，在每個私人的交流中，參與者的相對地位影響了他們的行為。

許多學(xué)者指出日本人比任何其他社會的人對權(quán)威人物有更深的信任。這些學(xué)者通常認(rèn)為這種信任的基礎(chǔ)是日本的儒家傳統(tǒng)。他們認(rèn)為這種對權(quán)威的信任的例子是普通日本公民對政治缺乏興趣并且對推動令他沮喪的制度變化的冷漠。

這些情況在中國也是同樣存在的，我們看到，在美國，總統(tǒng)和普通公民可以平等排隊，在我參加過的美國學(xué)術(shù)研討會上，市長、國家部長和普通教授、學(xué)生一起排隊取飯、圓桌吃飯是很正常而不會引起任何人心理不安的現(xiàn)象，而在中國吃飯時按主客、尊卑、長幼等次序排位，是最正常的現(xiàn)象，偶爾沒有遵守，這是少數(shù)的例外而不是常態(tài)。日本的“集體意識”同樣是可能對日本陪審團(tuán)制度的實(shí)際運(yùn)作產(chǎn)生深刻影響的文化特征。維護(hù)群體的和諧是日本文化的另一重要組成部分。在日本理想的傳統(tǒng)家庭中，家庭成員的觀點(diǎn)通常忽視問題而保持一致，這通常意味著所有成員必須接受家庭家長的意見，甚至不能討論存在的問題。對家庭家長的觀點(diǎn)的反對意見被認(rèn)為是失禮的標(biāo)志，破壞了群體秩序的和諧性。[注]See Lester W. Kiss,Reviving the Criminal Jury in Japan,62 Law & Contemp. Probs. 261 (Spring 1999).在審判中，東亞文化更接受“上面的人”而非其同伴來審判，這讓東亞文化對陪審團(tuán)裁判難以信任，這使東亞國家對陪審團(tuán)的引進(jìn)缺乏群眾基礎(chǔ)。

(五)全面殖民化背景下的香港陪審團(tuán)并非東亞審判制度的常態(tài)

香港地區(qū)陪審團(tuán)制度沿襲英國，并在其發(fā)展過程中獨(dú)具自己的特色。香港回歸之后，陪審團(tuán)制度在“一國兩制”的基本原則下得以保留。對香港陪審團(tuán)制度進(jìn)行規(guī)定的主要是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《陪審團(tuán)條例》，而在《高等法院條例》和《死因裁判官條例》中亦有所涉及。香港陪審團(tuán)的存在是東亞國家和地區(qū)的特例，這一情況似乎反證在東亞也是有陪審團(tuán)存在的基礎(chǔ)的，但我的看法是，這并不能成為其他地區(qū)也可以推行陪審團(tuán)的理由。原因如下：

首先，香港陪審團(tuán)的存在是香港在完全殖民化的情況下，政治法律制度移植英國的結(jié)果。這種法律移植伴隨著英國的殖民統(tǒng)治，因而帶有“強(qiáng)權(quán)政治”的色彩，并表現(xiàn)為“種植式”的模式，即“香港對于英國強(qiáng)行推行的法律是沒有選擇的，陪審團(tuán)制度在香港刑事訴訟中存在并不是香港社會自然發(fā)展的結(jié)果”[注]郭天武、何邦武：《香港刑事訴訟法專論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第141頁。?？梢哉f，沒有政治制度和其他法律強(qiáng)行、全盤“種植”，就不會有英國式的陪審團(tuán)存在的基礎(chǔ)。

其次，陪審團(tuán)的移植是以文化殖民為前提的。最明顯的一個例子是，在香港，成為陪審團(tuán)成員須是年齡介于21周歲至65周歲的香港居民，同時必須滿足以下三個條件：精神健全而無任何使其不能出任陪審員的失明、失聰或其他無行為能力的情況；具有良好品格；熟悉審訊時采用的語言。在英國的殖民統(tǒng)治時期，要求用英語進(jìn)行陪審團(tuán)審判，陪審員的英語水平要求很高，須由一定的英語考試資料所證明。香港回歸后，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》，法庭審判的語言才改為可以由中文或者英語審判，要求陪審團(tuán)成員必須懂英語的要求才隨之予以改變。眾所周知，語言是文化的載體，甚至可以改變?nèi)说乃季S方式，使用方塊字的人與使用字母語言的人的思維方式當(dāng)然會有重大差異。

再次，可以在殖民統(tǒng)治之下彌補(bǔ)種植式法律本身的局限。法律是地方性知識，“種植式”的法律本來是違背法律產(chǎn)生的規(guī)律的，如何彌補(bǔ)種植性法律的局限，陪審團(tuán)恰恰能夠發(fā)揮作用。陪審團(tuán)的最大的特點(diǎn)是不需要說明裁判的理由，可以使原則的法律靈活運(yùn)用于個案，也可以對一些明顯不合理的法律通過“陪審團(tuán)廢法”的方式廢棄不用?！坝捎谏贁?shù)的英國人統(tǒng)治著多數(shù)的華人，英國人無法很清楚地知道華人社會的利益需求及傳統(tǒng)習(xí)慣，又沒有民主程序來反映民意，這樣，其制定和執(zhí)行法律時很容易偏離民意，同時還會引起其他的社會矛盾，所以，英國為了保持香港的穩(wěn)定與收攏人心，必須采取一定的措施來彌補(bǔ)香港民主的不足，一方面在香港引入了廣泛的咨詢制度，另一方面，通過陪審制來使人民實(shí)現(xiàn)具體的政治意愿，作為反映民意的一個渠道。”[注]同上書，第143頁。這個問題在香港尤為特殊，香港大部分法官是外籍人士，而在98%的華人社會中，他們對于華人社會的價值觀念、風(fēng)土人情，他們對于任職的“本土”，幾乎是一無所知。在這種情況下，必須要陪審團(tuán)的地方性知識來給予補(bǔ)充和協(xié)調(diào)，陪審團(tuán)的本地化知識與法官的專業(yè)化知識相互補(bǔ)充、相得益彰，使判決不會出現(xiàn)難以理解、難以接受的情形，同時，也通過陪審團(tuán)本地化知識的補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)一種普遍的社會正義，讓人們真正感受到法律是正義的，增加判決的可執(zhí)行性。這樣陪審團(tuán)為英國法律在香港地區(qū)的實(shí)施起到了磨合劑的作用，避免了殖民地人民對移植的殖民國家法律的反抗和抵觸，這對殖民者是有好處的。

最后，殖民地人民即香港本地的民眾也可以利用陪審團(tuán)作為保護(hù)自由的武器，最大限度地保護(hù)無辜者，防止殖民者合法利用法律進(jìn)行的壓迫。刑事案件中，由于國家可以合法使用權(quán)力對公民的自由甚至生命進(jìn)行剝奪，個人自由更容易受到來自政府的迫害。陪審團(tuán)與法官享有不適用于政府的法律特權(quán)。這項(xiàng)特權(quán)稱為“陪審團(tuán)廢法”(jury nullification)或者叫“陪審團(tuán)的不遵守法律之權(quán)”(jury lawlessness)。如果在陪審團(tuán)看來，某項(xiàng)法律規(guī)范的適用將會導(dǎo)致手頭案件的非正當(dāng)結(jié)果，那么，陪審團(tuán)就可以不管這個法律的現(xiàn)實(shí)規(guī)定，而作出其認(rèn)為適當(dāng)?shù)牟脹Q。[注]參見郭天武、何邦武：《香港刑事訴訟法專論》，第145頁。在殖民地社會里，由于法律是移植的，殖民者可能用來壓迫人民、維護(hù)穩(wěn)定。陪審團(tuán)最重要的作用之一是阻止政府的壓迫，陪審團(tuán)通過保護(hù)刑事被告人免受檢察官或法官的武斷權(quán)力，保護(hù)人民免受政府壓迫。[注]See Batson v. Kentucky,476 U.S. 79,86 (1986).從本地人占98%的選民中隨機(jī)選出來的陪審團(tuán)，代表了本地人的民意，他們可以通過把某些不合理的英國法律置之不理，而適用本土社會可以接受的方法來作出裁決，反抗殖民者利用法律進(jìn)行的壓迫[注]參見高一飛、賀紅強(qiáng)：《美國陪審團(tuán)廢法的正當(dāng)性考察》，載《學(xué)術(shù)論壇》2013年第6期，第127頁。，實(shí)現(xiàn)香港人民能夠接受的社會正義。

由上可見，香港的陪審團(tuán)的存在，是全盤殖民化的結(jié)果，可以說，沒有政治、法律、文化的殖民化，就沒有香港的陪審團(tuán)，這是一個歷史的選擇，是一種無奈的選擇，也是香港人民被動接受殖民地之下樂意接受的一種保護(hù)自己的工具?？梢哉f，在東亞，除非像香港一樣長期成為英國或者美國的殖民地，否則，就不可能產(chǎn)生像香港一樣移植英美式陪審團(tuán)。所以，香港的陪審團(tuán)不能成為東亞文化背景下的審判制度的正常例證。

(六)為什么不能引進(jìn)陪審團(tuán)的地區(qū)可以接受陪審員參審制

一個不得不回應(yīng)的問題是，參審制中也有普通公民陪審員的參加，為什么不能引進(jìn)陪審團(tuán)的地區(qū)卻可以容納參審制？這可以從以下幾個方面進(jìn)行解釋。

第一，參審制中由于有專業(yè)法官的參加，不必遵循“人民不會犯錯”的政治教條，因而可以對案件事實(shí)不必遵循事實(shí)審一次性的規(guī)則。如前所述，陪審團(tuán)審判中，陪審團(tuán)解決事實(shí)問題，專業(yè)法官決定法律問題。陪審團(tuán)是按照社區(qū)的鏡子來組織的，基于“人民不會犯錯”的規(guī)則，其所作判決中的事實(shí)問題具有終局效力，當(dāng)事人只能就法律問題提出上訴。而參審制規(guī)避了陪審團(tuán)所作事實(shí)問題的判決具有終局效力的危險，可以對其判決的事實(shí)和法律部分都提起上訴。參審制中的上訴制度是協(xié)調(diào)人民民主與糾正案件審理錯誤之間矛盾的平衡器，符合東亞國家堅持實(shí)體正義和有錯必糾的文化觀念。

第二，參審制中有專業(yè)法律知識的職業(yè)法官能夠使裁判說理，防止陪審團(tuán)廢法，維護(hù)法制統(tǒng)一。在參審制中，職業(yè)法官是有深厚法律知識和法律職業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員，也是國家意志的代表，更能從國家治理的角度對案件審理與判決進(jìn)行宏觀把握和綜合考量。在陪審團(tuán)審理中，陪審員的事實(shí)部分是不說理的“無理裁判”。而參審制中，專業(yè)法官要代表整個混合式合議庭撰寫判決書并對事實(shí)問題充分說理，所以不可能出現(xiàn)所謂“陪審團(tuán)廢法”的問題，這與東亞國家要求司法維護(hù)法制的統(tǒng)一性和權(quán)威性的文化傳統(tǒng)是契合的。

第三，參審制中專業(yè)法官的存在能夠維持職權(quán)主義審判模式的運(yùn)行。東亞國家和地區(qū)不適合陪審團(tuán)制度，一個重要的理由是審判方式上的法官主導(dǎo)，法官對案件真相負(fù)責(zé)，根據(jù)自己的職權(quán)采取必要的審理方法查明案件真相，如果是由全部為非職業(yè)法官組成的陪審團(tuán)審理，則必然要引進(jìn)當(dāng)事人主義的審判模式，由雙方當(dāng)事人將案件事實(shí)作生活化處理，由只會靜聽深思的陪審團(tuán)得出案件事實(shí)的結(jié)論。這種根本性的變革要發(fā)生在中國和其他東亞國家和地區(qū)，是難以想象的。而參審制中，審判方式上與純粹的專業(yè)法官組成的情況可以沒有差異，因?yàn)閰徶浦械穆殬I(yè)法官完全可以發(fā)揮其職權(quán)。

三、建議性陪審團(tuán)在中國大陸的試驗(yàn)及其意義

繼法院判決書上網(wǎng)、庭審視頻直播之后，河南省高級人民法院在推進(jìn)司法民主方面再出新舉措，2010年在全省法院推廣“人民陪審團(tuán)”制度。

(一)人民陪審團(tuán)的產(chǎn)生與發(fā)展

2009年2月，在一起社會廣泛關(guān)注的死刑二審案件中，省法院刑一庭率先嘗試邀請人民群眾代表組成“人民陪審團(tuán)”，參與刑事審判，對案件裁判發(fā)表意見，供合議庭參考，引起了全國各界的強(qiáng)烈反響，各相關(guān)媒體作了大量的報道。省法院黨組高度關(guān)注這項(xiàng)改革，就這項(xiàng)制度的命名、推行的可行性、與國外“陪審團(tuán)”制度的區(qū)別等進(jìn)行了反復(fù)論證，決定從2009年6月起，在鄭州、開封、新鄉(xiāng)、三門峽、商丘、駐馬店六個地市法院開展人民陪審團(tuán)制度試點(diǎn)工作。[注]參見河南省高級人民法院副院長田立文：《人民陪審團(tuán)試點(diǎn)工作情況通報》，河南省高級人民法院公開發(fā)布材料，2010年3月25日。

2009年6月起的半年多，在省法院的具體指導(dǎo)下，開封市兩級法院建成了具有廣泛代表性的擁有5 201名成員的人民陪審團(tuán)庫，邀請陪審團(tuán)參與審理了33件群眾關(guān)注度高的案件，參與審理的人民陪審團(tuán)成員268人。在這些案件宣判后，無一起引發(fā)信訪事件，無一被檢察機(jī)關(guān)抗訴，取得了良好的社會效果，廣受社會群眾的好評。[注]參見譚萍等：《鄭州引入陪審團(tuán)參與斷案》，載《人民日報(海外版)》，2010年4月6日。自2009年6月至2010年3月，全省通過人民陪審團(tuán)制度審理刑事案件107件，其中，鄭州15件，開封33件，新鄉(xiāng)4件，商丘39件，駐馬店12件，三門峽4件。有的法院雖然不是省法院確定的試點(diǎn)單位，但也積極開展了“人民陪審團(tuán)”嘗試工作。各地法院的大膽嘗試，為下一步在河南省法院全面推行人民陪審團(tuán)制度積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。[注]參見注①。陪審團(tuán)制度的主要內(nèi)容體現(xiàn)在《河南省高級人民法院關(guān)于開展人民陪審團(tuán)制度試點(diǎn)工作的意見(試行)》(2010年3月25日)中，根據(jù)這一意見，2012年10月31日，為進(jìn)一步務(wù)實(shí)推進(jìn)人民陪審團(tuán)制度試點(diǎn)工作，省高院研究決定，確定開封、安陽、漯河、三門峽、信陽5家中級人民法院和尉氏縣、三門峽市湖濱區(qū)、鄭州市二七區(qū)等18家基層法院重點(diǎn)試點(diǎn)人民陪審團(tuán)制度。[注]參見謝建曉：《河南省23家法院重點(diǎn)“試水”人民陪審團(tuán)制度》，載《河南日報》2012年11月1日，第1版。

實(shí)行人民陪審團(tuán)制度，規(guī)定一個縣區(qū)建立不少于500人的成員庫，強(qiáng)調(diào)普通民眾的廣泛參與，強(qiáng)調(diào)組成人民陪審團(tuán)時要隨機(jī)選取，最后由9～13名群眾組成人民陪審團(tuán)，就使人民陪審團(tuán)代表的民意更廣泛，代表性更強(qiáng)，民意的基礎(chǔ)也更牢靠，更能全面反映群眾的聲音。[注]參見張立勇：《在全省法院人民陪審團(tuán)試點(diǎn)工作現(xiàn)場會暨“制度創(chuàng)新年”活動動員會上的講話》，2010年3月25日。

在參加案件審理的方式上。確定人民陪審團(tuán)成員后，合議庭應(yīng)當(dāng)及時告知各成員案件開庭的時間和地點(diǎn)，并通報案件有關(guān)情況，將起訴書、被告人辯護(hù)意見、一審判決書、上訴狀、檢察機(jī)關(guān)抗訴書、再審案件的終局裁判文書等復(fù)印件發(fā)送人民陪審團(tuán)成員。人民法院至遲在開庭3日前，告知公訴機(jī)關(guān)、被告人及其辯護(hù)人、刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人、行政案件當(dāng)事人人民陪審團(tuán)組成情況。如以上人員認(rèn)為人民陪審團(tuán)成員與本案有利害關(guān)系并提出異議的，由合議庭決定是否調(diào)整。人民法院應(yīng)當(dāng)在審判臺一側(cè)或兩側(cè)設(shè)立“人民陪審團(tuán)專席”。庭審過程中，人民陪審團(tuán)成員有疑問的，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，由審判長決定是否進(jìn)行法庭調(diào)查。人民陪審團(tuán)會議召開前，合議庭可以就庭審爭議焦點(diǎn)、適用的法律及證據(jù)規(guī)則等，給予必要的指導(dǎo)和釋明。人民陪審團(tuán)會議召開前，人民陪審團(tuán)成員不得與案件當(dāng)事人、訴訟代理人接觸。庭審休庭后，人民陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)立即召開會議。人民陪審團(tuán)會議由全體成員自行推選或由審判長指定一名團(tuán)長主持。

在人民陪審團(tuán)意見的效力上。陪審團(tuán)成員可以就案件證據(jù)認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定、法律適用、裁判結(jié)果等發(fā)表意見、進(jìn)行討論，形成陪審團(tuán)書面意見并經(jīng)全體人民陪審團(tuán)成員簽名。人民陪審團(tuán)可以形成一致意見，也可以形成多種意見。人民陪審團(tuán)會議結(jié)束后，由團(tuán)長將書面意見提交審判長。人民陪審團(tuán)書面意見應(yīng)當(dāng)存入案卷副卷。根據(jù)案件情況和條件，可以嘗試當(dāng)庭發(fā)表人民陪審團(tuán)意見。合議庭評議案件時，應(yīng)當(dāng)將人民陪審團(tuán)意見作為重要參考。

(二)人民陪審團(tuán)的優(yōu)勢正在于其“非驢非馬”

美國法官波斯納曾經(jīng)指出：“如果獨(dú)立性僅僅意味著法官按照他們的意愿來決定案件而不受其他官員的壓力，這樣一個獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)并不顯然會以公眾利益為重；人民也許僅僅是換了一套暴政而已?！本o接著，他追問道：“一旦法官獲得了獨(dú)立于顯貴的政治干涉之后，法官將從何處尋找指導(dǎo)？他們將僅僅作為不受一般的政治約束的政客來活動，還是將受到職業(yè)規(guī)范的某種約束？有沒有一套客觀的規(guī)范(或者是實(shí)在法，或者是自然法)或一套分析方法(‘法律推理’)將保證司法決定客觀確定、非人情化？如果沒有，法官是否就難以通過命令來裁決，而這些命令之所以令人難忘，只不過是因?yàn)閷徟兄猩袷サ奈枧_技巧——高高的審判席、法官袍、法庭誓言以及律師術(shù)語和雄辯？”[注][美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第8-9頁。

在確保司法獨(dú)立確立之時，必須構(gòu)造一種有效的司法制約機(jī)制，防止司法暴政之出現(xiàn)。[注]參見左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革——法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第48頁。

有一些人認(rèn)為，“司法就是司法”，“法律就是法律”，不能受任何其他因素的影響。其實(shí)，這是一種似是而非的觀點(diǎn)：首先，從“司法就是司法”來看，那種認(rèn)為普通民眾不應(yīng)當(dāng)影響司法的想法，是對司法與民意關(guān)系的誤解；簡單地說，司法不可避免要受到司法以外的影響[注]See Gregg Barak,Media,Criminal justice and mass culture,Monsey,New York,U.S.A,1999,p.7.，民眾要施加好的影響、避免壞的影響，維護(hù)本案的司法公正之外，通過案件的裁判實(shí)現(xiàn)其他善的目的。其次，從“法律就是法律”來看，那種認(rèn)為司法不包括其他價值體現(xiàn)的觀點(diǎn)，是不了解司法基本規(guī)律的觀點(diǎn)。“通過司法實(shí)現(xiàn)正義”，但不僅是實(shí)體正義，而且還包括程序正義，也就是司法程序體現(xiàn)的人道、平等、人權(quán)等價值。

不僅在事實(shí)審理中法官難以避免受民意的影響，在量刑程序中，立法的本意就容忍民意對司法的影響。在量刑方面，法院考慮他的犯罪原因和民眾評價去量刑，是一種正當(dāng)?shù)淖龇?。各國法院的“量刑調(diào)查”制度就是考慮了“社會評價”的結(jié)果。[注]美國之所以要把量刑程序分離出來，原因之一是量刑時會考慮包括犯罪人犯罪原因、身世、受教育狀況、社區(qū)評價在內(nèi)的“量刑調(diào)查報告”(The Pre-sentence Investigation and Report,簡稱PSI)。案件的裁判，從來都是一定背景下的社會各種正義觀和價值觀平衡的產(chǎn)物。

當(dāng)為了防止民主的暴政，基于“寧縱不枉”和寬容司法理念前提時，俄羅斯法律賦予了專業(yè)法官以“凌駕陪審團(tuán)”的權(quán)力，即使犯罪行為確已發(fā)生，通過陪審團(tuán)法庭調(diào)查也證明為受審人所為，但專業(yè)法官仍可判決受審人無罪，理由是受審人沒有罪過，在法律上無罪，不應(yīng)受到刑事處罰。這在實(shí)踐中便出現(xiàn)了受審人實(shí)施了犯罪行為，法院卻判決受審人無罪的現(xiàn)象。

河南省的做法是將人民陪審團(tuán)的建議作為合議庭審判的重要參考，可以說是合議庭一方面會考慮陪審團(tuán)的意見，但卻又可以作出不同于陪審團(tuán)的裁判意見。這是一種中國特色的合議庭凌駕于陪審團(tuán)的做法。

人民陪審團(tuán)的歷史可以追溯到馬錫伍審判方式。馬錫伍審判中，有一個突出的特征是“干部與群眾共同斷案”，但是這種斷案方式并非人民陪審員參與審判，因?yàn)槠涮卣魇恰巴ㄟ^對內(nèi)開放把行政干部吸收為審判者，又通過對外開放把社會成員引入到審判結(jié)構(gòu)中”[注]梁洪明：《馬錫伍審判與中國革命》，載《政法論壇》2013年第6期，第147頁。，一方面承認(rèn)“真正群眾的意見比法律還厲害”，另一方面，司法干部并不盲目聽從群眾的意見，也不是不加區(qū)分地采納群眾的意見，“群眾不是法律專家……所以不是無條件地采用，必須以政策法令作依據(jù)，看其是否與之相合”[注]《在中共解放區(qū)人民身體財產(chǎn)所得到的保障——陜甘寧邊區(qū)司法及保安制度考察記》，陜西省檔案館檔案，卷宗號：15-66。轉(zhuǎn)引自梁洪明：《馬錫伍審判與中國革命》，載《政法論壇》2013年第6期，第147頁。。

(三)人民陪審團(tuán)的本質(zhì)是有組織地聽取旁聽公民的意見

公開審判的一個重要內(nèi)容是允許旁聽，這是司法公開中庭審公開的基本內(nèi)容。在旁聽的具體方式上，“對影響重大、社會關(guān)注度較高的案件，應(yīng)根據(jù)旁聽人數(shù)盡量安排合適的審判場所。定期邀請人大代表、政協(xié)委員和社會組織代表旁聽庭審?！?最高人民法院《司法公開示范法院標(biāo)準(zhǔn)》，2010年10月20日)

當(dāng)前，我國《刑事訴訟法》或其他法律暫時還沒有規(guī)定旁聽人員評論聽審，在一般情況下，公民旁聽案件只能旁聽，不能發(fā)表意見。人民陪審團(tuán)制度可以將旁聽與發(fā)表意見相結(jié)合，即：邀請?zhí)囟ù砼月?，同時允許其發(fā)表意見代法院裁判時參考，另外增加了一種特殊公開的內(nèi)容，即向人民陪審員公開庭審案卷材料。其差別在于，旁聽代表的遴選不是一般的邀請，而是以類似于陪審團(tuán)成員選擇的方式進(jìn)行；一般旁聽公民是可以在庭審結(jié)束后用口頭或者書面的方式向法庭提出意見，而人民陪審團(tuán)則是用討論、投票這種正規(guī)的方式向法庭提出書面、正式的意見，當(dāng)然其效力是相同的：都是法院裁判時的一種參考。

這種司法公開與聽取意見的方式可以表現(xiàn)為：

向特邀代表公開+庭審資料的公開+聽取意見的結(jié)合。

人民法院旁聽庭審公民對審判的評論是司法主動吸納輿論的表現(xiàn)，便于法院在裁判案件時考慮民眾的意見，是司法公開、司法民主的體現(xiàn)。在當(dāng)今社會，法院判決必然都會導(dǎo)致各種各樣的批評。特別是刑事案件，只要有媒體的報道和評論，就會導(dǎo)致各種議論，無處不在的媒體將會通過各種途徑將不同的批評意見灌輸?shù)綄徟腥藛T的耳朵，與其被動接受各種議論，還不如主動聽取來自民眾的聲音、接受人民的監(jiān)督。[注]參見高一飛、賀紅強(qiáng)：《庭審旁聽權(quán)及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，載《社會科學(xué)研究》2013年第1期，第79頁。

人民陪審團(tuán)的意見對法官處理案件有參考意義。旁聽庭審公民意見和建議與媒體報道評論相比，其好處在于，旁聽人員的意見并非根據(jù)道聽途說的材料，而是對案件進(jìn)行了全程旁聽，真正了解案情。而從媒體了解到的案情，必然經(jīng)過媒體的選擇、加工，因?yàn)槊襟w的報道除了追求真實(shí)的動機(jī)外，媒體人員的價值觀也會影響事實(shí)的描述，媒體的商業(yè)利益動機(jī)也會影響對案件的客觀描述，而旁聽人員能夠獲取關(guān)于案件的最真實(shí)、最直接的信息，對案件的意見和建議更有參考價值。旁聽人員的意見能夠起到補(bǔ)充法官的思維空檔、提醒法官避免思維失誤的作用。人民陪審團(tuán)制度，符合我國的司法體制和民風(fēng)民俗，是人民司法的又一創(chuàng)舉，是人民司法監(jiān)督權(quán)的一次重要的提升。

(四)人民陪審團(tuán)所給出建議的價值不容忽視

當(dāng)然，前述“人民陪審團(tuán)的意見對法官處理案件有參考意義”恰恰會成為很多人質(zhì)疑人民陪審團(tuán)的理由。在實(shí)踐中，在確實(shí)有不少的批評是針對其沒有強(qiáng)制效力的。在臺灣，一些學(xué)者認(rèn)為觀審制“不倫不類非驢非馬”、“觀審制四不像”，諷刺觀審制在比較司法上“獨(dú)步全球”、“舉世罕見”。[注]王兆鵬、黃國昌、林裕順：《是司法改革還是司法騙局？》，載《司法改革雜志》2011年第85期，第29頁。最終仍是落入法官恣意決定的窠臼里。[注]參見吳景欽：《觀審制可以抑制法官專斷？》，資料來源于今日新聞網(wǎng)http://www.nownews.com/ 2011/07/02/142-2724406.htm，訪問時間2012年11月15日。但是“司法院”則持不同看法，并認(rèn)為觀審員的意見仍具有“事實(shí)上的拘束力”。這種事實(shí)上的拘束力，主要體現(xiàn)在判決書的制作上。根據(jù)臺灣地區(qū)“司法院刑事廳”的設(shè)想，法官對于觀審員形成的多數(shù)不同意見，于判決書中以不表明意見分布情形(以防泄露評議秘密)的方式說明不采納的理由。[注]參見“司法院刑事廳”：《“司法院”構(gòu)思中人民觀審制度Q&A進(jìn)階版》，第214-215頁。而在我國大陸，也有學(xué)者認(rèn)為人民陪審團(tuán)“雖然他們所表達(dá)的意見‘將作為二審合議庭的合議依據(jù)之一’，但是這種意見是否能對刑罰的確定產(chǎn)生影響，能在多大程度上產(chǎn)生影響以及這種影響的作用路徑等問題都有待進(jìn)一步明晰”[注]汪建成：《非驢非馬的“河南陪審團(tuán)”改革當(dāng)慎行》，載《法學(xué)》2009年第5期，第15-22頁。。更有甚者，有學(xué)者直接提出要賦予人民陪審團(tuán)決定對案件的強(qiáng)制效力，認(rèn)為“陪審員的決策要產(chǎn)生一定的法律拘束力。一定的法律拘束力是對陪審員參與審判的作用的認(rèn)可，沒有這種拘束力，就不能產(chǎn)生陪審員參與審判的動力，也不能調(diào)動其參與審判的積極能動性”[注]湯維建：《人民陪審團(tuán)制度試點(diǎn)的評析和完善建議》，載《政法與法律》2011年第3期。。還有人建議修改我國現(xiàn)行法律，使人民陪審團(tuán)的決定具有相應(yīng)的法律拘束力，直接發(fā)揮陪審團(tuán)在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的裁判職能。[注]參見許樂：《論人民陪審機(jī)制的構(gòu)建——以S省F縣人民法院創(chuàng)設(shè)人民陪審團(tuán)的探索為基礎(chǔ)》，載《中國刑事法雜志》2013年第4期，第63-68頁。

上述說法的本質(zhì)，就是讓建議性陪審團(tuán)改變?yōu)橛⒚朗脚銓張F(tuán)，而對此，我們已經(jīng)論述，這不適應(yīng)東亞文化，在中國行不通。

但是，我們應(yīng)當(dāng)看到的是由于人民陪審團(tuán)由官方組織、得到各級法院的認(rèn)可，全程參與案件的聽審并給出正式的意見，其給出建議的協(xié)商民主價值和對法官的約束力是不可低估的。

建議沒有強(qiáng)制性效力，但并不是沒有效力，這是政治法律領(lǐng)域的常識，嚴(yán)格來說，有的時候沒有強(qiáng)制力的東西其實(shí)施的效力可能是最好的，舉例來說，我們生活中邀請飯局時并沒有強(qiáng)制力，但正式邀請飯局后其最后實(shí)施的效力如果單純從實(shí)現(xiàn)率來看，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了任何有強(qiáng)制性的法律的實(shí)施效果。從這個例子可以說明，簡單否定建議性決定的效力是沒有依據(jù)的。根據(jù)溝通主義法律觀，“法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證?！薄坝行У闹撇眉磳?shí)際的強(qiáng)制在法律中只具有有限作用，大多數(shù)規(guī)則在大部分情形中由于不同的原因而被自發(fā)地遵守?！盵注][比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第238頁、第47-49頁。建議性陪審團(tuán)的建議像其他非強(qiáng)制性規(guī)范性一樣，其得到采納是基于人的基本理性和法官對建議本身產(chǎn)生的過程的了解和信任而實(shí)現(xiàn)的。

對于法官為什么會認(rèn)真對待、認(rèn)可和采納人民評審團(tuán)的建議，在中國背景下的思考筆者考慮以下幾個因素：

第一，擔(dān)心民眾對法官的評價。這是最重要的，因?yàn)橹袊姆ü偈菑?qiáng)調(diào)群眾路線和群眾滿意的，對于普通群眾全程參與聽審后給出的結(jié)論，如果法官不采納，必須要給出建議者當(dāng)時不理解但在解釋后能夠接受的理由。

第二，建議本身具有啟發(fā)法官思維和彌補(bǔ)法官思維缺陷的作用。立法不可能針對個案說明具體能否適用的理由，而人民陪審團(tuán)的建議則不一樣，它具有普通陪審團(tuán)在案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)方面的價值。

第三，因?yàn)樽鳛橹贫然娜嗣衽銓張F(tuán)制度，法官采納人民陪審團(tuán)建議的比率必然會成為司法管理者考核法官和審判組織的指標(biāo)之一，試想，一個對人民陪審團(tuán)的建議采納率不到50%的審判組織，必然會引起上級機(jī)關(guān)的特別關(guān)注和監(jiān)督。

第四，沒有強(qiáng)制效力并不是沒有約束力，如河南省的做法要求：人民陪審團(tuán)意見不一致的，合議庭應(yīng)當(dāng)全面考慮各種意見的事實(shí)和法律依據(jù)，認(rèn)為合理的予以采納。合議庭向本院審判委員會及上級法院匯報案件時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)報告人民陪審團(tuán)意見。人民陪審團(tuán)一致意見或多數(shù)人意見與合議庭意見不一致的案件，應(yīng)當(dāng)提交本院審判委員會討論。制作裁判文書時，不顯示人民陪審團(tuán)意見。人民陪審團(tuán)意見未被采納的，合議庭應(yīng)當(dāng)予以必要的解釋。

在法律制度中，存在某些制度決定的效力是建議性而非強(qiáng)制性，但其制度的活力卻不可否認(rèn)，且不說以我國政治協(xié)商會議為標(biāo)志的政治協(xié)商制度，在司法領(lǐng)域也是有先例的，如日本的檢察審查會制度和我國的人民監(jiān)督員制度，其作出的決定對檢察機(jī)關(guān)而言就是建議性和參考性的。只有有強(qiáng)制力的規(guī)范才是有意義的，這樣的說法“在面對不計其數(shù)的非強(qiáng)制性規(guī)范時顯得蒼白無力。既然在國家法的體系之內(nèi)，也都有不依靠命令、強(qiáng)制、逼迫，卻依靠說服、激勵、信奉，而得以實(shí)際執(zhí)行的規(guī)范，且此類規(guī)范不在少數(shù)，那么，仍然堅持以上說辭，不免過于牽強(qiáng)”[注]沈巋：《“軟法”概念正當(dāng)性之新辯——以法律溝通論為視角》，載《法商研究》2014年第1期，第3頁。。

從各國實(shí)施建議性陪審團(tuán)和河南實(shí)施人民評審團(tuán)的情況來看，其建議得到采納的比率也是很高的。在日本，雖然沒有看到統(tǒng)計的數(shù)字，但在審判中，參考性陪審團(tuán)的成員有足夠的勇氣和意愿在法庭表達(dá)他們的意見，甚至斥責(zé)偵查此案的警察。[注]See Ryōichi Yasushi,Baishin Hō no Kekkan,Jury Trials in Hiroshima: Jury Trials as Seen through the Articles of the Geibi Nichinichi Shinbun,the Chūgoku Shinbun as well as through Original Criminal Verdicts of the Beginning of the Shōwa Period,29 Shūdō HōGaku 45,144-150 (2007).

而在近期出現(xiàn)的韓國人民陪審團(tuán)中，法官采納陪審團(tuán)建議的比率高達(dá)90%以上。在河南，我們詢問河南省法院后，缺乏全省法院人民陪審團(tuán)建議采納率的統(tǒng)計，但從其某些地方來看，采納率是很高的，據(jù)信陽中院的報道，試點(diǎn)工作開展以來，信陽全市法院人民陪審團(tuán)共參審案件22件，已結(jié)案20件，人民陪審團(tuán)意見與裁判意見一致或基本一致數(shù)20件，人民陪審團(tuán)意見與裁判意見一致率100%，上訴、抗訴案件數(shù)0件，上訴、抗訴率為0,沒有上訪因素。[注]參見董王超：《司法工作走群眾路線的新探索——人民陪審團(tuán)試點(diǎn)工作略記》，http://www.hncourt.org/pu，發(fā)布時間，2013年10月30日。

建議性陪審團(tuán)能夠發(fā)揮獨(dú)到的作用，在不具備條件采納英美陪審團(tuán)條件的國家，能夠吸收陪審團(tuán)的優(yōu)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)審判民主和審判的民眾參與。建議性陪審團(tuán)的作用要得到充分發(fā)揮，需要提高制度的正式性和規(guī)范性，使聽取建議的法官更加重視建議的內(nèi)容，在我國，為此可以做的就是學(xué)習(xí)其他東亞法域的做法，將人民陪審團(tuán)制度進(jìn)行正式立法，全面推廣，并將其實(shí)施納入對法官的考核指標(biāo)。

四、中國文化只適合建議性陪審團(tuán)

中國有自己特有的歷史文化傳統(tǒng)?！捌连F(xiàn)今，我國推行法治的實(shí)踐已經(jīng)歷了30個年頭。30年來，我國法治事業(yè)取得了舉世矚目的成就。然而，不容回避的是，30年后的當(dāng)下，我國法治事業(yè)也面臨著一些理論上較為困惑、實(shí)踐中無法繞開、必須直面的重大問題?！薄拔覈ㄖ握趶囊云赜趯W(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論為取向的追仿型法治進(jìn)路，轉(zhuǎn)向以適應(yīng)中國具體國情、解決中國實(shí)際問題為基本目標(biāo)，立足于自我發(fā)展和自主創(chuàng)新的自主型法治進(jìn)路?！盵注]顧培東：《中國法治的自主型進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第1頁。

為什么一個國家的司法必須走自己的道路，同樣是一個被無數(shù)人論證過的問題，我常想，很多從事法律實(shí)踐與研究的人在進(jìn)入大學(xué)校園時就看《論法的精神》，但恰恰忘了“法的精神”是什么，忘了《論法的精神》第一部分就是“法和一切存在物的關(guān)系”，它告訴我們：

“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律?！盵注][法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第7頁。

這就是法的精神。法是一切存在物的結(jié)果，每一個國家和民族都不可能有相同的法律，盡管因?yàn)槿祟惖墓餐浴覀兌际侨?，所以一定有普適價值的存在，但是司法和法治都只能走自主型的道路，法治和司法本質(zhì)上都是每一個國家和民族自己的事情。

很多人言必稱美國的民主，認(rèn)為美國才是典型的法治國家，但我們應(yīng)當(dāng)記住130年前考察美國的托克維爾(他從1831年5月9日到達(dá)美國，在美國考察9個月零幾天，于1832年2月22日離開美國)在他的名著《論美國的民主》中說的話：美國的憲法雖好，但是不能夸大它對民主的貢獻(xiàn)。他還說：“美國的聯(lián)邦憲法，好像能工巧匠創(chuàng)造的一件能使發(fā)明人成名發(fā)財，而落到他人之手就變成一無用處的藝術(shù)品”[注][法]托克維爾：《論美國的民主》(上)，董果良譯，商務(wù)印書館1991年版，第5頁。。

因此，墨西哥照搬美國的憲法，并未使墨西哥富強(qiáng)，托克維爾認(rèn)為，有助于美國維護(hù)民主制度的原因有三：自然環(huán)境、法制和民情?！暗凑肇暙I(xiàn)對他們分級……自然環(huán)境不如法制，而法制又不如民情”[注]同上書，第358頁。。因此，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用缺乏民主的民情去解釋墨西哥照搬美國憲法而沒能使國家出現(xiàn)民主的安定政局的緣由。

從我國對待陪審團(tuán)制度的態(tài)度來看，也應(yīng)當(dāng)考慮中國的國情，我有以下的結(jié)論：

我國的“實(shí)事求是、有錯必糾”的實(shí)體正義文化和審判方式上的職權(quán)主義文化決定了我們不可能引進(jìn)陪審團(tuán)；

這一點(diǎn)從深受儒家文化影響的東亞其他國家和地區(qū)的歷史經(jīng)驗(yàn)也得到了證明；

但是陪審團(tuán)制度在民意吸納、司法監(jiān)督方面的意見在中國可以得到發(fā)揮；

人民陪審團(tuán)制度是吸收英美陪審團(tuán)優(yōu)點(diǎn)，又克服其缺陷的一個最好的方法，值得推廣。

當(dāng)然，在推廣建議性陪審團(tuán)時，具體的制度構(gòu)建是很重要的，如：

建議性陪審團(tuán)的組織人員數(shù)量和結(jié)構(gòu)。在韓國可以是9人、7人或者5人，特定職業(yè)的人被排除或被認(rèn)為不適合成為陪審員，并且法庭將要采用的陪審員會當(dāng)庭由公訴方和辯護(hù)方進(jìn)行審查，他們各自可以不需要任何理由驅(qū)逐一兩名陪審員并在有理由的情況下排除剩下的陪審員。[注]參見孫杰榮(Jerome A. Cohen)：《韓國改進(jìn)公民“陪審團(tuán)”制度，為中國大陸及臺灣地區(qū)提供借鑒》，http://article. yeeyan.org/view/81577/208206，2011-07-23。河南省高級人民法院在試點(diǎn)中確定的則為9人至13人。

裁決是否需要像美國一樣必須是一致裁決？在韓國，原則上陪審團(tuán)獨(dú)立討論，不受司法機(jī)關(guān)的干涉，而他們的裁決必須是全體一致的。陪審團(tuán)成員的權(quán)利是否包括閱卷權(quán)的問題，如在臺灣地區(qū)對于觀審員應(yīng)否享有閱卷權(quán)的問題，“司法院”的意見是觀審員不應(yīng)享有閱卷權(quán)，理由是防止先入為主及訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。[注]參見余麗貞：《淺論“人民觀審試行條例草案——是提升司法威信的良方妙藥嗎？”(下)》，載《檢協(xié)會訊》，2012年5月，第77期，第22頁。

而我國也有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)行的人民陪審團(tuán)制度。包括：

(1)擴(kuò)大成員規(guī)模以提高群體決策的質(zhì)量；

(2)修正遴選標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)最大限度的廣泛代表性；

(3)人民陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)適用于一審和二審；等等。[注]參見劉加良：《人民陪審團(tuán)制：在能度與限度之間》，載《政治與法律》2011年第3期。

以上的建議，在肯定我國推行建議性陪審團(tuán)的前提下，都是有益的，不過本文的目的在于討論中國為什么不能移植英美式陪審團(tuán)，而主張推行建議性陪審團(tuán)，對于建議性陪審團(tuán)的具體機(jī)制構(gòu)建，則留待日后探討。