楊朝永

(西南政法大學 法學院，重慶 400031)

論民事檢察監(jiān)督調(diào)查核實權的運行及限制

楊朝永

(西南政法大學 法學院，重慶 400031)

2012年修訂的《民事訴訟法》明確規(guī)定了檢察機關民事檢查監(jiān)督調(diào)查核實權，但需要對檢察機關調(diào)查核實權的內(nèi)涵以及其運行規(guī)則做進一步闡釋。調(diào)查核實權運行的目的是檢察機關提起抗訴或檢察建議，具體方式可以向當事人和案外人調(diào)查取證和核實相關事實。調(diào)查核實權啟動方式上應以當事人申請為主，可以采取有限度的調(diào)查手段，禁止采取強制性措施。調(diào)查核實材料應當在審判程序中接受當事人質(zhì)證，并賦予當事人及案外人向上級檢察機關申請復議權利，在法庭審理中也應適用非法證據(jù)排除規(guī)則，對檢察機關違反法定程序調(diào)查核實取得的證據(jù)材料予以排除，監(jiān)督和制約調(diào)查核實權的正當運行。

民事檢察監(jiān)督；調(diào)查核實權；運行規(guī)則；監(jiān)督制約

一、問題的提出：檢察機關如何行使調(diào)查核實權

對于民事檢察監(jiān)督中檢察機關的調(diào)查權，長期以來理論界和實務界存在不同的認識，有代表性的是否定說[1]、強化說[2]和限定說[3]三種觀點。在司法實踐中，最高人民檢察院2001年制定的《人民檢察民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(以下簡稱《辦案規(guī)則》)，對檢察機關調(diào)查取證權作出規(guī)定。2010年，最高檢察院會同最高法院、公安部等機關聯(lián)合制定了《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《監(jiān)督規(guī)定》)，就檢察機關對司法人員在訴訟過程中瀆職行為進行監(jiān)督調(diào)查的程序進行系統(tǒng)規(guī)定；2011年，最高人民院和最高人民檢察院會簽《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》(以下簡稱《監(jiān)督意見》)，首次確立調(diào)查核實權以及其調(diào)查范圍。2012年修訂的《民事訴訟法》，將調(diào)查核實權上升為法定權力，其中第210條規(guī)定“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關情況”，首次以法律形式確認了檢察機關的調(diào)查核實權。立法上確立檢察機關調(diào)查核實權，解決了檢察機關對民事申訴案件進行調(diào)查核實的主要依據(jù)存在效力層級較低、法律無明確授權等不足，也從根本上對檢察機關是否享有調(diào)查取證和核實權利予以回應，也成為扭轉(zhuǎn)檢察機關民事法律監(jiān)督相對薄弱局勢的有力舉措。不過，從現(xiàn)有立法對檢察機關調(diào)查核實權的規(guī)定來看，《民事訴訟法》的規(guī)定過于原則，缺乏具體可操作性。于是，2013年11月18日最高人民檢察院對外頒布《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》(以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》)，就調(diào)查核實權行使的范圍、措施、程序等給予詳細規(guī)定。

從檢察機關調(diào)查核實權法定化的路徑來看，在短短3年內(nèi)，立法機關及司法機關連續(xù)出臺三部法律或法規(guī)對該問題予以規(guī)范，可見該問題的重要性。但從具體內(nèi)容看，最高人民檢察院單方面制定《監(jiān)督規(guī)則》與2011年最高法院、最高檢察院聯(lián)合制定的《監(jiān)督意見》相比，在內(nèi)容上有較大差異。因而不免又會產(chǎn)生中國特有現(xiàn)象——兩高往往因“一家之言”而帶來相互否定和扯皮。因而，問題便躍然而生，檢察機關如何行使調(diào)查核實權才能夠既符合民事檢察監(jiān)督的規(guī)律，在民事訴訟法理上實現(xiàn)檢察機關對法院民事訴訟活動的監(jiān)督，又符合我國目前的民事訴訟運作及民事檢察監(jiān)督實際，并充分保障利害關系人的民事實體權益和程序利益。此外，賦予檢察機關調(diào)查核實權的同時，也會產(chǎn)生如何防止權力濫用的疑問，即“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”。上述問題的解答，需要對檢察機關調(diào)查核實權內(nèi)涵以及其運行規(guī)則做進一步闡釋。

二、調(diào)查核實權的應有之義

(一)調(diào)查核實權的內(nèi)涵

對于“調(diào)查核實”詞語的考察，需追溯至2001年9月30日最高人民檢察院發(fā)布的《辦案規(guī)則》。該規(guī)則第18條規(guī)定了檢察機關可以行使調(diào)查取證權，實質(zhì)上就檢察機關調(diào)查取證邁出第一步。但是，對于上述規(guī)定，最高人民法院直接予以否定。因而，對于檢察機關是否享有調(diào)查取證權一直是最高人民法院和最高人民檢察院(簡稱“兩高”)爭論的話題。2007年《民事訴訟法》修正案，將檢察機關民事抗訴范圍擴展至與當事人申請再審條件一致，但遺憾的是，此次修訂并未對檢察機關如何有效實現(xiàn)法律監(jiān)督作出規(guī)定。至此，檢察機關是否享有調(diào)查取證權再次成為理論界和實務界爭論的焦點。在法律適用層面，為配合2007年修訂《民事訴訟法》的實施，2010年6月兩高下發(fā)《關于調(diào)閱訴訟卷宗有關問題的通知》，規(guī)定檢察機關可以查閱或者調(diào)閱人民法院的訴訟卷宗；2011年4月兩高《監(jiān)督意見》正式用“調(diào)查核實”這一概念，其中第3條、第13條對檢察機關的調(diào)查核實權作出了規(guī)定。

從本質(zhì)上講，調(diào)查核實權是民事檢察監(jiān)督權的一種權能，是指檢察機關通過審查民事申訴案件和相關法律文書，或通過其他渠道，發(fā)現(xiàn)法院作出的生效民事裁判確有錯誤，或者審判人員涉嫌貪污受賄等法律規(guī)定情形時，對有關事實進行調(diào)查核實的權力。立法者之所以用“調(diào)查核實”這樣的概念，而不用諸如：調(diào)查、調(diào)查取證、調(diào)查搜集證據(jù)等詞匯，可見，調(diào)查核實有其特有的涵義。筆者認為，新民訴法賦予檢察機關的“調(diào)查核實權”，實質(zhì)上包涵了調(diào)查和核實兩項權能，調(diào)查即取證的意思，核實則是對所有與案件有關的證據(jù)進行審查。在實踐中，檢察機關調(diào)取新證據(jù)的情況相對較少，這是由檢察監(jiān)督的事后性和有限性所決定的，因此，檢察機關更應該加強核實權的運用。

民事法律監(jiān)督中的調(diào)查核實權具有以下特點：(1)權力來源的派生性。調(diào)查核實權是由民事檢察權派生而來的，是履行民事訴訟法律監(jiān)督職能的重要手段。[4](2)目的的監(jiān)督性。調(diào)查核實權在行使上從屬于履行法律監(jiān)督職能的需要，必須圍繞法律監(jiān)督目的的有效實現(xiàn)和職能的充分履行來展開。(3)范圍的有限性。調(diào)查核實的范圍必須符合法律規(guī)定，即民訴法第200條、208條規(guī)定的情形。(4)地位的中立性。調(diào)查核實的著眼點并不是要干預屬于私法范圍內(nèi)的民事法律關系，而是對同屬于公法范疇的人民法院的審判權行使的一種監(jiān)督，是防止公權力的濫用。(5)手段的非強制性。民事法律監(jiān)督的調(diào)查核實權遵循了民事訴訟一般規(guī)律，不能將其理解為類似刑事訴訟中的帶有強制性的偵查權。

(二)檢察機關調(diào)查核實權的正當性基礎

1.調(diào)查核實權是檢察機關對民事訴訟活動進行法律監(jiān)督的重要權能

檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，享有法律監(jiān)督權，這是憲法明確規(guī)定的。[5]法律監(jiān)督權從根本上來源于檢察機關的檢察權，包括對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的監(jiān)督，也應包括法律特別規(guī)定的對特定職務犯罪的偵查權。實踐中，檢察機關反貪部門、反瀆職侵權部門辦理職務犯罪案件時，運用刑事調(diào)查權甚至采取技術偵查手段已被普遍認可，而且有相應的程序和強制措施予以有力保障。相應的，檢察機關對民事訴訟活動進行法律監(jiān)督也應有相應的權能，以便查清事實，監(jiān)督糾正錯誤的民事裁判。但需要說明的是，檢察權對民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機關對民事行政訴訟當事人的代理，其意義在于對民事行政方面嚴重違法行為的社會否定，進而引起形式上的國家追訴或國家干預。[6]這也符合檢察機關行使調(diào)查核實權的目的定位，即監(jiān)督法院生效裁判的合法性、公正性，制約審判權依法公正運行。

2.監(jiān)督的事后性決定了檢察機關民事檢察監(jiān)督采取調(diào)查核實的方式

不同于對刑事訴訟活動的事前監(jiān)督和事中監(jiān)督，檢察機關對民事訴訟活動的監(jiān)督主要是在事后進行，而不是在民事訴訟法庭調(diào)查、舉證質(zhì)證、辯論、陳述等程序中，只有當法院作出生效民事裁判之后，檢察機關才得以啟動監(jiān)督程序。而所謂事后監(jiān)督，就是在監(jiān)督對象的行為發(fā)生終了之后，通過審查、核實、評斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實及消除負面影響。[7]監(jiān)督的事后性也說明檢察機關、對民事訴訟活動的進行沒有親歷，對程序是否合法、審判權行使是否正當無從審查，對民事生效裁判形成的過程無從了解，對案件裁判的事實依據(jù)和法律依據(jù)無從判斷。對于符合條件、應予啟動檢察監(jiān)督程序的民事訴訟活動，如何發(fā)現(xiàn)其中存在的應予監(jiān)督糾正的問題，則取決于檢察機關的調(diào)查核實。也只有經(jīng)過調(diào)查核實，檢察機關才能判斷是否存在應予抗訴或提出檢察建議的法定理由。

3.調(diào)查核實權是民事檢察監(jiān)督權能行使的必要保障

根據(jù)《人民檢察院組織法》規(guī)定，人民檢察院在工作中必須堅持實事求是，貫徹執(zhí)行群眾路線，傾聽群眾意見，接受群眾監(jiān)督，調(diào)查研究。權力的行使要有相應的權能和措施予以保障，民事檢察監(jiān)督權是檢察權的重要內(nèi)容。檢察機關享有民事檢察監(jiān)督權，可以以抗訴或提出檢察建議的方式進行，但是，法律的規(guī)定如何才能在實踐中落實、得以實際運行？如何對民事訴訟活動形成的裁判資料、生效裁判以及其他違法線索進行審查驗證？當然不能根據(jù)檢察人員的主管臆斷、道聽途說或者“完美”推理就得出結(jié)論。顯然，調(diào)查核實權是檢察監(jiān)督權得以實現(xiàn)的重要渠道和必要保障，不然檢察監(jiān)督權只能停留在理論探討和制度規(guī)定上。

三、調(diào)查核實權的作用范圍

調(diào)查核實權的賦予，不僅能夠保障民事檢察監(jiān)督權的正確行使，也是保證其監(jiān)督權威和監(jiān)督功能發(fā)揮的正確選擇[8]。新民訴法概括性地規(guī)定了調(diào)查核實的目的、條件、對象、范圍，這有利于民事檢察監(jiān)督目的的實現(xiàn)，有利于進一步強化檢察監(jiān)督職能，有利于促進案件質(zhì)量的提高，但卻未解決司法實踐中一些現(xiàn)實性問題。2013年《監(jiān)督規(guī)則》就上述不足作出一定的回應，但也需要進一步思考。

(一)調(diào)查核實的對象

根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，調(diào)查核實對象是“當事人或者案外人”。此處表面上解決了“能夠向什么人進行調(diào)查核實”的問題，而且繼承了兩高《監(jiān)督意見》中關于調(diào)查核實對象的規(guī)定。實際上，“案外人”引發(fā)的問題很多，譬如：“案外人是否包含審判人員？”對此，從司法實踐來看，民事檢察監(jiān)督權的范圍較為廣泛，其中程序違法往往與審判人員和國家機關有千絲萬縷的聯(lián)系，因此，“案外人”應當包括審判人員。

(二)調(diào)查核實的情形

民事訴訟法規(guī)定對“有關情況”核實，但最高法院和最高檢察院有不同的理解。法院認為，該條文來源于2011年兩高《監(jiān)督意見》，因而應當對“有關情況”按照兩高會簽文件理解，[9]界定為：(一)可能損害國家利益、社會公共利益的；(二)當事人在原審中客觀原因不能自行收集證據(jù)，書面申請人民法院調(diào)查收集的，人民法院應當調(diào)查收集而未調(diào)查收集的；(三)違反法定程序，可能影響案件正確審判、裁定的。最高人民檢察院《監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定為：(一)民事判決、裁定、調(diào)解書可能存在法律規(guī)定需要監(jiān)督的情形，僅通過閱卷及審查現(xiàn)有材料難以認定的；(二)民事審判程序中審判人員可能存在違法行為的；(三)民事執(zhí)行活動可能存在違法情形的；(四)其他需要調(diào)查核實的情形。

由此可以看出，最高檢察院與最高法院在調(diào)查核實權行使的范圍上明顯出現(xiàn)寬窄不一的認識，檢察院認為是全面監(jiān)督，法院則認為限定在其中幾種情形。對此，應當從民事檢察監(jiān)督權行使的范圍來看。調(diào)查核實權屬于檢察監(jiān)督權的一部分，且立法限定為“因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”，這便需要對檢察機關提出“檢察建議或者抗訴”的事由為依據(jù)限定調(diào)查核實權適用的對象。根據(jù)《民事訴訟法》第200、208條規(guī)定，檢察機關提起抗訴和檢察建議的情形為事實或程序出現(xiàn)問題以及法官有違法行為，檢察機關為提起監(jiān)督所需要調(diào)查核實的情形都可以依職權調(diào)查。因而，這里的“有關情況”，不能理解為僅限于認定案件事實的證據(jù)，而應理解為檢方因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴而需要了解和查證的所有情況。除認定案件事實的證據(jù)外，還應包括原審法律適用、審判組織、審理程序、審判人員是否存在違法行為等情況。由此，從立法的體系解釋和目的解釋來看，這里的調(diào)查核實范圍應當較為廣泛，以檢察監(jiān)督需要為依據(jù)確定。

四、調(diào)查核實權的運行程序

調(diào)查核實權具有適用范圍的有限性、檢察機關地位中立等特性，其在運行程序上也有嚴格限制，避免檢察機關濫用權力而造成新的監(jiān)督亂。

(一)調(diào)查核實權行使的基本原則

1.堅持職權法定原則

根據(jù)《民事訴訟法》第14條規(guī)定，檢察權是對審判權的監(jiān)督，是公權對公權的監(jiān)督，這就要求依職權監(jiān)督。民訴法第200、208、209、2010條明確規(guī)定了檢察機關在民事訴訟監(jiān)督中運用調(diào)查核實權的范圍，目的，前置條件，這是貫徹職權法定原則的體現(xiàn)。檢察機關要堅持客觀公正和依法調(diào)查原則，注意規(guī)范和正確運用調(diào)查核實權，不能超出需要了解情況的必要范圍，不能替代當事人舉證，也不能將調(diào)查核實理解為類似刑事訴訟中的偵查。[10]例如，對調(diào)解結(jié)案的案件監(jiān)督，只能是依據(jù)民訴法第208條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的”情形，而不能隨意依職權介入民事糾紛。在同時，檢察機關要自覺接受法院、律師和當事人的監(jiān)督，重視征求法院對監(jiān)督工作的意見、建議，認真聽取各方當事人及律師的意見。

2.堅持居中監(jiān)督原則

從法律規(guī)定可以看出，檢察權是公權對公權的監(jiān)督，這種監(jiān)督在涉及到平等主體之間的民事案件時應當慎而又慎，因為一旦忽視監(jiān)督原則，檢察機關就很可能站在一方當事人的立場反對另一方當事人，背離了監(jiān)督者的職能定位。檢察機關工作人員應當注意調(diào)查核實權不是對私權的救濟，調(diào)查核實權不能替代當事人的舉證責任。民事糾紛平等主體之間的民事法律權利義務糾紛，民事訴訟原、被告之間的訴訟地位平等，訴訟權利義務對等，法官居中裁判，舉證、質(zhì)證、辯論規(guī)則等程序設計旨在維持一種平等對抗的民事訴訟結(jié)構。檢察機關的介入，檢察監(jiān)督權的運行，調(diào)查核實權的行使，也應符合民事訴訟的基本性質(zhì)和要求，堅持不偏不倚、居中監(jiān)督，避免發(fā)生角色錯位，成為申訴人的訴訟代理人或代替一方當事人履行舉證責任，防止調(diào)查核實權越界。

3.堅持適度原則

檢察機關辦理民事抗訴案件時行使調(diào)查權必須保持高度的謙抑性。檢察監(jiān)督的目的應該定位為通過對個案的介入監(jiān)督，實現(xiàn)對民事審判權的制衡。因此，檢察機關在審查民行申訴案件的過程中，對證據(jù)有疑問的，為了發(fā)現(xiàn)案件真相，維護公平正義，達到訴訟監(jiān)督的目的，可以主動對證據(jù)進行調(diào)查核實，但同時，應當規(guī)范、適度地運用調(diào)查核實權。堅持以“書面審查”為主，以核實為主，調(diào)查取證只是一種慎用的輔助手段，界限應框定在為提出檢察建議或者抗訴而需要了解的有關事實和信息。

(二)調(diào)查核實程序

1.調(diào)查核實程序的啟動

關于民事監(jiān)督調(diào)查核實權的啟動方式，有關法律及司法解釋并未作出明確規(guī)定，理論上有兩種觀點：一種觀點認為，調(diào)查只能依職權啟動，而不能依當事人申請啟動[11]；另一種觀點認為，調(diào)查既可以依職權也可以依當事人的申請啟動[12]。對應的，在實踐中調(diào)查核實權的啟動或者是由檢察院主動發(fā)起，即只要認為生效裁判有事實和證據(jù)沒有查清核實，就可以進行調(diào)查，或者是因當事人的申請和上級的指令而啟動。筆者認為，根據(jù)檢察機關調(diào)查核實權的性質(zhì)，應當區(qū)分調(diào)查核實的對象而確定啟動方式。對于主要在于核實原審認定的事實和程序問題時，比如調(diào)閱審查原審卷宗、詢問當事人及與案件有關的人等事項，檢察機關有權依職權主動進行，并不以當事人的申請為必要前提。而對于新證據(jù)的調(diào)查，則應以當事人的申請為前提條件，只有在明確規(guī)定的特定情形下，例如案件涉及國家利益、社會公共利益等，檢察機關才可依職權主動啟動調(diào)查。

2.調(diào)查取證的措施

具體、可操作性的措施是檢察機關行使民事調(diào)查核實權的保障，如果沒有具體配套的措施，檢察機關的調(diào)查核實權就只能作為抽象的法律概念而存在，將失去它應有的作用。實踐中，檢察機關自偵部門辦理職務犯罪案件的調(diào)查權已經(jīng)被普遍認知，但檢察機關在民事訴訟領域的調(diào)查核實權仍未被部分單位和個人認識和理解，在民事調(diào)查核實權缺乏強制力的客觀情況下，如果被調(diào)查單位和個人不予配合，法律規(guī)定的調(diào)查核實權將缺乏必要的保障措施。實踐中，經(jīng)常因為檢察機關采取的調(diào)查核實措施不被認可而影響檢察監(jiān)督的效果，使得調(diào)查核實權本身的價值被否定。因而，對檢察機關的調(diào)查核實有必要予以措施保障，防止上述后果的出現(xiàn)。對此，《監(jiān)督規(guī)則》第66條規(guī)定，檢察院可以采取以下調(diào)查核實措施：(1)查詢、調(diào)取、復制相關證據(jù)材料；(2)詢問當事人或者案外人；(3)咨詢專業(yè)人員、相關部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見；(4)委托鑒定、評估、審計；(5)勘驗物證、現(xiàn)場；查明案件事實所需要采取的其他措施。

但是，需要厘清的是，檢察機關在民事檢察監(jiān)督程序和刑事偵查程序中所具備的身份不同、擔負的職責不同，決定了檢察機關在這兩個程序中調(diào)查核實權限范圍和手段方式不同。在民事抗訴程序中，檢察機關不僅不能以辦理刑事案件名義調(diào)取證據(jù)和核實相關情況，也不得采用刑事訴訟中進行調(diào)查取證所運用的強制措施。對此，《監(jiān)督規(guī)則》明確作出禁止規(guī)定：“檢察院調(diào)查核實，不得采取限制人身自由和查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施”。

(三)調(diào)查核實后的處理方式

根據(jù)調(diào)查的內(nèi)容不同，檢察機關可以做出不同處理：首先，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，檢察機關作出不提出抗訴、提出檢察監(jiān)督等決定。不過，這些調(diào)查材料可以作為證據(jù)材料用以職稱檢察機關作出的決定。但這些材料必須在再審程序中向法院出示并具體說明。其次，發(fā)出檢察建議或糾正違法通知書。對于調(diào)查核實中發(fā)現(xiàn)審判人員、執(zhí)行人員存在違反法律規(guī)定的情形，但有不構成犯罪的，可以以檢察建議或糾正違法通知書的方式發(fā)給相關法院，由其自行對違法行為進行糾正。第三，將犯罪線索移送相關偵查部門進行處理。在調(diào)查核實過程中發(fā)現(xiàn)的犯罪事實，可能需要追究刑事責任的，則由相關辦案人員報請檢察長，決定是否移送相關有偵查權力的部門進行偵查。

五、調(diào)查核實材料的效力

明確了調(diào)查核實權運行規(guī)則是權力運行的基礎，但對其所調(diào)查核實案件事實所獲取的證據(jù)材料的效力如何，仍有待探討。不少學者認為檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，依照法定職權遵循法定程序調(diào)取的證據(jù)，其合法性無需懷疑。其取得證據(jù)的效力類似于人民法院依職權調(diào)查取得證據(jù)的效力，“但所取證據(jù)在再審庭審時的運用依然是一個值得研究的問題，它包含兩方面問題：一是如何說明證據(jù)來源；二是由誰對證據(jù)進行質(zhì)證”。[13]檢察機關調(diào)取的證據(jù)材料作為提出檢察建議或者抗訴的依據(jù)，但是，當案件再審時能否作為認定案件事實的依據(jù)，法律或者司法解釋均未明確規(guī)定。兩高《監(jiān)督意見》第13條規(guī)定，檢察機關行使調(diào)查取證權取得的證據(jù)，應在法庭上出示，并回答當事人的質(zhì)疑，但對于檢察機關調(diào)取證據(jù)的效力如何認定，仍缺乏規(guī)定，司法實踐中檢法兩家存在認識上的分歧和矛盾，這將為檢察機關民事法律監(jiān)督職能作用的發(fā)揮帶來一定影響。《監(jiān)督規(guī)則》也未對該問題作出回應。

民事訴訟制度的基本價值之一是當事人地位平等。民事糾紛發(fā)生在平等主體之間，在解決糾紛的過程中，應盡量避免公權力介入，以免打破主體之間的平等性。因此，檢察機關的民事調(diào)查權應當有限地行使。此外，在民事訴訟領域之內(nèi)有一套獨特的證據(jù)制度，即舉證期限、證明責任制度，若當事人無法在一定期限內(nèi)提供符合要求的證據(jù)，就可能承擔因事實不能證明的敗訴風險。這主要是體現(xiàn)民事訴訟當事人自我責任原則。因此，檢察機關進行民事調(diào)查，也應當尊重民事訴訟的基本價值，遵循民事訴訟的基本證據(jù)制度，因此檢察機關調(diào)查取得的證據(jù)也應當受到一定限制。實踐中，檢察機關民事調(diào)查取得的證據(jù)材料通常以詢問被調(diào)查人制作的筆錄為主。對于該筆錄的性質(zhì)，需要認真思考。調(diào)查核實筆錄通常只是作為檢察機關決定是否抗訴或發(fā)出檢察建議的材料，如果僅將其作為檢察機關內(nèi)部使用的材料，則否定了其作為證據(jù)的特性。從形式上看，調(diào)查核實筆錄是特定認識主體的感知，相當于證人證言，形式上具有合法性，且在一定特殊情形下，如證人因客觀原因無法出庭接受當事人的詢問的，不允許檢察機關向法庭出示調(diào)查詢問筆錄的內(nèi)容對當事人則不公平。因此，在證人不出庭的情況下，可以直接將筆錄證言作為證據(jù)使用，承認其證據(jù)資格，使其在法庭上能夠有機會接受雙方當事人的質(zhì)證，從而可以幫助法院查明事實，進而做出正確裁判。

六、對檢察機關行使調(diào)查核實權的監(jiān)督和制約

誰來監(jiān)督監(jiān)督者，監(jiān)督過多反而會使監(jiān)督者的素質(zhì)每況愈下。[14]如果說強化檢察監(jiān)督是2012年民訴法修改的指導思想之一，那么如何確保檢察機關嚴守檢察權的邊界，防止和制止監(jiān)督權的濫用？如何規(guī)范調(diào)查核實權？這些在新民訴法中并未提及的問題需要認真思考并切實解決。如前文所述，檢察機關行使調(diào)查核實權的主要目的是通過了解與生效判決、裁定、調(diào)解書有關的特定信息，從而決定是否提出檢察建議或者抗訴。如果調(diào)查核實權不加限制的使用則很有可能造成公權侵害私權的現(xiàn)象。另外，檢察機關在監(jiān)督中，如果濫用調(diào)查核實權，將有限的調(diào)查核實變成無限的調(diào)查取證，勢必會使得再審程序頻繁啟動，使得人民法院依法作出的裁判由于檢方無限制的調(diào)查取證而變得脆弱，導致人民法院的生效裁判處在一個不安定的狀態(tài)，影響了生效裁判的既判力。最終，這種監(jiān)督的恣意會從根本上動搖法律的權威性，影響和動搖檢察機關的法律監(jiān)督職能。

從目前有關檢察機關調(diào)查權的規(guī)定來看，缺乏對檢察機關調(diào)查取證權的監(jiān)督制約機制，檢察機關在怎么調(diào)查核實和是否進行調(diào)查核實方面享有過大的自由裁量權。第一，對調(diào)查權的行使方式和后果缺乏監(jiān)督和制約。從《監(jiān)督規(guī)定》、《監(jiān)督規(guī)則》內(nèi)容來看，檢察機關調(diào)查權的范圍已經(jīng)有明顯擴大，但是，這種權力缺乏相應的監(jiān)督制約機制。當調(diào)查權的行使損害了當事人或案外人權益時，被侵害主體沒有相應的救濟權利，無法對檢察機關調(diào)查權進行有效監(jiān)督和制約。第二，對于檢察機關是否行使調(diào)查權缺乏監(jiān)督和制約。《監(jiān)督規(guī)定》、《監(jiān)督意見》、《監(jiān)督規(guī)則》都規(guī)定了檢察機關為提起抗訴或者發(fā)出檢察建議而“可以”調(diào)查核實相關案情。這就意味著，在相關法定情況出現(xiàn)時，檢察機關有權決定可以調(diào)查，也可以不調(diào)查，完全享有決定權。

因此，筆者認為，為了實現(xiàn)正確履行民事檢察監(jiān)督職能的目的，應該建立檢察機關調(diào)查核實權的監(jiān)督制約機制。具體可以從兩個方面進行程序設置：

一是檢察機關上下級監(jiān)督，應賦予當事人或案外人對檢察機關調(diào)查核實權的救濟機制，當檢察機關調(diào)查核實權的形式侵害了當事人或案外人的合法權益時，允許其申請上一級檢察機關進行復議。

二是法院對檢察院的監(jiān)督，主要是建立起檢察機關調(diào)查核實材料非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)兩高《監(jiān)督意見》第13條規(guī)定，檢察人員出席再審法庭的任務是：“……(二)對人民檢察院依職權調(diào)查收集的、包括有利于和不利于申訴人的證據(jù)予以出示，并對當事人提出的問題予以說明?！边@一規(guī)定雖然明確了檢察機關調(diào)取證據(jù)的可用性，為民事檢察監(jiān)督權的正當性和有效性提供了證據(jù)，但針對檢察機關調(diào)查所獲證據(jù)的效力缺乏明確規(guī)定，沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。對此，筆者也認為應當承認檢察機關制作的證據(jù)材料的證據(jù)資格，使其在法庭上有機會接受雙方當事人的質(zhì)證。因為從證據(jù)法學的理論來分析，檢察機關的調(diào)查材料雖然屬于傳來證據(jù)、言詞證據(jù)，但并不意味著其不具有客觀性、關聯(lián)性和合法性。因此，將其排除在證據(jù)資格之外，將會有損于案件事實的查明。因此，對于檢察機關調(diào)查所得到的證據(jù)，應當依照法律和相關司法解釋的規(guī)定承認其證據(jù)資格，在經(jīng)過法庭質(zhì)證程序并經(jīng)法官認證后，用作定案的根據(jù)。同時，在檢察機關調(diào)查權進一步擴大的情況下，如果其在調(diào)查核實過程中采取威脅、限制人身自由、刑事立案偵查等方式進行非法取證，則應當依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則排除調(diào)查核實資料的證據(jù)資格。

七、結(jié) 語

檢察監(jiān)督職能的實現(xiàn)，需要檢察機關在民事抗訴程序中享有調(diào)查核實權。各地檢察機關也已經(jīng)開展調(diào)查核實活動，對民事檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮起到很好的保障作用。調(diào)查核實權的行使，保障了司法公正的實現(xiàn)，有效維護了當事人的合法權益。當然，現(xiàn)有《民事訴訟法》規(guī)定較為籠統(tǒng)，最高檢察院的相關司法解釋也只是一家之言，且尚未對檢察機關調(diào)查核實證據(jù)的效力及排除規(guī)則作出明確規(guī)定。而在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)檢察機關濫用偵查權或指使公安機關立案偵查方式獲取啟動檢察監(jiān)督證據(jù)的現(xiàn)象，這必須引起立法、司法上的重視，避免因檢察監(jiān)督而帶來新的司法混亂。因此，需要在解釋論上構建起完善的檢察機關調(diào)查核實權運行程序體系，保障司法公正，提高審判質(zhì)量，維護當事人的合法利益。

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(責任編輯：李瀟雨)

The Operation and Restriction of the Civil Procuratorial Supervision Power of Investigation to Verify

YANG Chao-yong

(Law School, Southwest Univesity of Political Science & Law,Chongqing 400031,China)

The 2012 revision of the civil procedure law clearly stipulates the procuratorial organs in civil power of supervision and investigation to verify examination, but there is the need to investigate to verify the connotation of the power of the procuratorial organ and its operation rules for further interpretation.Power of investigation to verify operation is the purpose of the procuratorial organs filed a protest or procuratorial suggestion,the specific way to parties and an outsider investigation and verification of the relevant facts.The power of investigation to verify startup mode should be given priority to with the parties apply for,and it can adopt a limited means of investigation,but it is prohibited to take compulsory measures.Out investigation to verify material shall accept cross-examination on the parties in the trial procedure and give the parties powers and an outsider to the superior procuratorial organ for reconsideration,which should also be applicable in the trial.Illegal evidence elimination rule violation of legal procedure of procuratorial organ investigation to verify evidence materials shall be excluded, to supervise and restrict the power of investigation to verify proper operation.

the civil procuratorial supervision; right of investigation to verify; operation rules; supervision

2015-03-25

楊朝永，男，西南政法大學法學院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2015)03-0070-07