文/Jan Bauer，Cornelia Topf， Michael Burian

中國企業(yè)赴德國最大并購案分析

文/Jan Bauer，Cornelia Topf， Michael Burian

近年來，中國企業(yè)的對(duì)外投資顯著增加。很長一段時(shí)間里中國投資者熱衷于收購歐洲企業(yè)，特別是德國企業(yè)。但真正重大的交易最近幾年才發(fā)生，最重要和最引人注目的一起交易便是山東重工集團(tuán)旗下濰柴動(dòng)力并購德國凱傲集團(tuán)（KION）。其規(guī)模巨大，可謂一個(gè)里程碑式的交易。濰柴動(dòng)力投資約86億元人民幣，使得該交易成為迄今為止中國在德國最大規(guī)模的直接投資。

本次交易的大部分資金將用于償還凱傲集團(tuán)的高級(jí)債務(wù)，以此進(jìn)一步優(yōu)化凱傲的資本結(jié)構(gòu)。這一并購之所以成為中國在歐洲投資的標(biāo)桿，還有更深層次的意義，該并購交易說明了中國投資者在進(jìn)行這樣的投資時(shí)，需要處理的關(guān)鍵性和典型性問題。

拍賣程序：需要有經(jīng)驗(yàn)的交易團(tuán)隊(duì)

凱傲股東最初計(jì)劃在結(jié)構(gòu)化的拍賣中出售凱傲的液壓業(yè)務(wù)。采取拍賣程序是德國與西歐最常用的業(yè)務(wù)銷售方法，這一方法能夠創(chuàng)造競標(biāo)者之間的競爭，獲得最合適的價(jià)格，同時(shí)也能確保交易在短時(shí)間內(nèi)完成。

對(duì)于賣方，拍賣程序有利于優(yōu)化目標(biāo)公司出售價(jià)格；對(duì)競標(biāo)者，卻是一個(gè)繁瑣、昂貴的程序。因此在實(shí)踐中，競標(biāo)者有時(shí)借機(jī)接近賣方，以期進(jìn)入拍賣程序外的快速流程，增加中標(biāo)幾率。若競標(biāo)者出價(jià)誘人，賣方有可能同意競標(biāo)者走快速流程。

這種情況下，為盡快達(dá)成交易協(xié)議，拍賣外快速流程中的協(xié)商反而會(huì)更加上熱烈。那些不遵循拍賣時(shí)間表的競標(biāo)者，特別是不按時(shí)投標(biāo)出價(jià)的競標(biāo)者，通常很難中標(biāo)。因?yàn)橘u方顯然更愿意與那些準(zhǔn)備充分、按時(shí)提交文件的競標(biāo)者合作。

為了應(yīng)對(duì)拍賣過程中可能出現(xiàn)的具體問題，競標(biāo)者需要一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的交易團(tuán)隊(duì)作為后援，支持其在所有相關(guān)領(lǐng)域，如稅務(wù)、法律、商業(yè)和財(cái)務(wù)，甚至是環(huán)境、技術(shù)和保險(xiǎn)等方面的盡職調(diào)查。當(dāng)然這其中也必須涵蓋投資銀行或并購顧問、會(huì)計(jì)師事務(wù)所，以及在德設(shè)有分所且在德并購交易方面記錄良好的律師事務(wù)所。

此外，投標(biāo)者必須有一個(gè)內(nèi)部的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，在拍賣程序中專注于交易本身，特別是進(jìn)行盡職調(diào)查和準(zhǔn)備投標(biāo)的方面。

收購結(jié)構(gòu)首要考量是稅收

通常，交易結(jié)構(gòu)由賣方在前期準(zhǔn)備階段精心設(shè)計(jì)。企業(yè)可以出售股權(quán)或出售資產(chǎn)。股權(quán)出售，即目標(biāo)公司的股權(quán)賣出；資產(chǎn)出售，包括出售其全部資產(chǎn)，全部或者一部分負(fù)債以及有關(guān)出售業(yè)務(wù)的合同。

賣方提出一個(gè)交易結(jié)構(gòu)方案，一般不會(huì)受到投標(biāo)者的特別質(zhì)疑，因?yàn)樯陨愿膭?dòng)都可能增加稅收等其他不利因素。僅當(dāng)買方增加出價(jià)來彌補(bǔ)賣方成本損失，賣方才會(huì)接受交易結(jié)構(gòu)變動(dòng)。競標(biāo)者會(huì)分析交易結(jié)構(gòu)對(duì)自身稅收和法律的影響，來調(diào)整相應(yīng)的收購結(jié)構(gòu)，即決定是直接收購股權(quán)，還是通過直接或間接收購子公司來完成公司收購。收購結(jié)構(gòu)的首要考量是稅收，其他因素也有影響。

申報(bào)或?qū)徍耍旱聡?、歐盟與中國

在德國，交易需要競爭主管部門通過或者相關(guān)等待期限屆滿后，才能完成。否則，交易雙方將負(fù)擔(dān)高額罰款，甚至要求調(diào)整或撤銷交易。例如，歐盟或德國合并監(jiān)管規(guī)定不超過營業(yè)額的10%會(huì)作為罰款。

因此，當(dāng)交易雙方營業(yè)額較高時(shí)，嚴(yán)謹(jǐn)合規(guī)的交割條款，涵蓋所有合并前通告要求是必須的。進(jìn)入盡職調(diào)查階段，賣方常常會(huì)要求交換營業(yè)數(shù)據(jù)（僅限于雙方律師保密互換），用于分析合并控制批準(zhǔn)需求。

在歐盟，交易需要向歐盟委員會(huì)或歐盟成員國的競爭主管當(dāng)局申報(bào)。涉及哪些成員國，主要取決于集團(tuán)上一財(cái)政年度在世界范圍內(nèi)、歐盟或者國家間層面上交易的營業(yè)額（通常包括買方和目標(biāo)企業(yè)）。如遇市場重疊，只有買方作出特定承諾時(shí)，并購主管部門才可能予以批準(zhǔn)。賣方通常要求買方承諾所有與商業(yè)相關(guān)的義務(wù)，以便獲得并購主管部門的批準(zhǔn)。

依照《德國外貿(mào)及付款條例》，自并購協(xié)議簽訂之日起三個(gè)月內(nèi)，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部有權(quán)審批該交易，如果收購份額超過25%，對(duì)公共利益造成重大影響，且投資者在德國營業(yè)但注冊(cè)地在歐盟以外，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部有權(quán)終止或限制該交易。

為限制經(jīng)濟(jì)部對(duì)交易過度干涉，投資者可以向經(jīng)濟(jì)部申報(bào)合規(guī)證明，證明交易沒有危及公共秩序或聯(lián)邦安全。如果合規(guī)證明未在交易簽訂之前申報(bào)，那么也會(huì)作為買賣合同的交割要件。除非經(jīng)濟(jì)部否決該申請(qǐng)，否則申請(qǐng)后一個(gè)月，合規(guī)證明視為通過。通常申報(bào)程序快捷平穩(wěn)，但也要為與經(jīng)濟(jì)部的溝通做好充分準(zhǔn)備。

因此，務(wù)必在交易階段早期確認(rèn)審批要求，向賣方闡明審批可能的后果和流程、期限，盡量使雙方交流透明化。賣方常常也需要參與批準(zhǔn)程序中，如獲得申請(qǐng)草稿，對(duì)草稿提出意見，同競標(biāo)者一同參與中國政府組織的會(huì)議等等。實(shí)踐中，當(dāng)中國政府部門不予批準(zhǔn)，交易無法完成時(shí)，賣方或許會(huì)要求支付合同違約金，即“分手費(fèi)”。

雇員和知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題極其重要

交易雙方可能會(huì)達(dá)成其他交割條件，確保合同簽訂后到交割前這段時(shí)間不會(huì)發(fā)生重大不利變化。如果發(fā)生交易文件中規(guī)定的重大不利變更，買方則有權(quán)在交割之前從收購中抽身。賣方通常不愿意接受此類“重大不利變更（MAC）”條款，因?yàn)檫@增加了交易不確定性。

還有一些問題需要交易雙方在交易過程中處理。

員工。保護(hù)雇員的立法在德國收購交易中占有十分重要的地位。股權(quán)交易中，勞動(dòng)關(guān)系不受交易本身影響，因?yàn)楣椭鳎茨繕?biāo)企業(yè)）不變更。不過，在資產(chǎn)交易中，必須注意德國TUPE規(guī)則（產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移之雇員保護(hù)規(guī)則）。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)分割和分配。對(duì)技術(shù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)，可謂交易價(jià)值的決定性因素。出售時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在賣方剩余業(yè)務(wù)與售出業(yè)務(wù)之間如何合理分配十分重要。

信息系統(tǒng)分離。IT分離往往是并購交易中容易被低估的問題。但是，如果沒有一個(gè)全面升級(jí)和運(yùn)行良好的IT系統(tǒng)，售出業(yè)務(wù)無法繼續(xù)經(jīng)營。因此，及時(shí)的IT分離管理計(jì)劃是并購交易成功的關(guān)鍵因素之一。此處所指的IT分離不僅僅包含技術(shù)層面的分離，亦包括購買新的IT牌照。因?yàn)闃I(yè)務(wù)分離后，先前使用的一系列牌照將不能繼續(xù)使用。

過渡期服務(wù)。在并購交易中，某些過渡期服務(wù)常常與賣方自己的業(yè)務(wù)糾纏在一起，卻未一并出售給買方，這些服務(wù)包括會(huì)計(jì)、稅收、工資、法務(wù)和人力資源。雙方通常用一個(gè)或多個(gè)過渡期服務(wù)協(xié)議，明確在一定期間內(nèi)，由賣方繼續(xù)向買方提供以上服務(wù)。

中國企業(yè)對(duì)德國公司的直接投資數(shù)據(jù)表明，中國企業(yè)在國際市場上越來越活躍，中國企業(yè)作為投資者，倍受賣方和員工的歡迎。但所有西歐國家的并購實(shí)踐已相當(dāng)成熟，形成了典型的程序和標(biāo)準(zhǔn)，中國投資者應(yīng)當(dāng)對(duì)此深入了解，以便戰(zhàn)略決策和策略執(zhí)行。

除了與程序相關(guān)的問題外，中國企業(yè)還需要審視和應(yīng)對(duì)某些極其重要的地方法律的特殊規(guī)定，以避免并購交易完成后受到“驚嚇”。

（作者系德國Gleiss Lutz律師事務(wù)所律師）