張素華，吳維維

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）旨在保護(hù)消費者的合法權(quán)益，消費者范圍的界定問題是其核心問題，關(guān)系到《消法》的調(diào)整范圍。消費者范圍的不明確在實踐中會引發(fā)許多問題，如消費主體是否包括法人及其他組織，職業(yè)打假人、知假買假者是否屬于消費者，金融領(lǐng)域個人投資者、代為理財者是否屬于消費者，醫(yī)患糾紛中患者是否屬于消費者等。本文以消費者范圍的界定為中心，以上述問題的解決為切入點展開論述，以期對司法實踐有所裨益。

一、消費者范圍的界定模式

《消法》第2條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。該條確定了消費者是《消法》的適用主體，但并未對“消費者”進(jìn)行定義，也沒有對“生活消費”進(jìn)行釋明。當(dāng)前關(guān)于消費者范圍的界定主要存在概括模式和排除模式。有學(xué)者主張適用現(xiàn)行《消法》的概括模式，對“生活消費”作進(jìn)一步解釋，具體包括“以所購買商品是不是生活消費品判定說”和“以購買者購買的目的是否是生活消費的需要識別說”。這兩種識別方法的缺陷顯而易見：就第一種方法而言，很多商品既可以看作生產(chǎn)消費品，又可以看作生活消費品，單純以購買商品是否屬于生活消費品為標(biāo)準(zhǔn)顯然是不全面的；第二種方法以消費目的為判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的合理性，但生活消費的定義難以確定，實踐中的可操作性不強。也有學(xué)者主張采用排除模式，認(rèn)為現(xiàn)行《消法》將消費限定為生活消費已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會復(fù)雜的消費環(huán)境，也不能涵蓋一些新興的消費領(lǐng)域。

相比較而言，排除模式顯然優(yōu)于概括模式。首先，它更具開放性和兼容性。排除模式排除了特定情形的消費，其他消費均屬于《消法》的調(diào)整范圍。該模式兼容性強，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會消費活動的發(fā)展。其次，排除模式中的“經(jīng)營”、“營利”比“生活消費”更易確定和證明，更具操作性。從證據(jù)規(guī)則上講，證明某一事實不存在要比證明其存在困難。采用排除模式，只需證明什么屬于經(jīng)營性消費，除此之外的其他消費即屬于《消法》的調(diào)整范圍。而如果采用概括模式，由于生活消費的定義難以確定，證明什么不屬于生活消費顯然要難于證明什么屬于經(jīng)營性消費。最后，排除模式更符合《消法》的立法價值取向?！断ā分荚诒Ｗo(hù)消費者的合法權(quán)益，規(guī)范經(jīng)營者的經(jīng)營行為，鼓勵誠信經(jīng)營，懲戒不法經(jīng)營行為。排除模式相較于概括模式更能避免不當(dāng)縮小消費者的范圍，從而更好地實現(xiàn)《消法》保護(hù)處于弱勢地位的消費者的立法目的。

針對現(xiàn)行法律關(guān)于消費者范圍界定的不足，就如何適用排除模式來界定消費者的范圍，學(xué)者提出了四種主張（圖1至圖4）。

（一）非生產(chǎn)性消費說

該說認(rèn)為，“消費者應(yīng)是指非為生產(chǎn)性消費而購買、使用商品和接受服務(wù)的自然人”。[1]該說針對現(xiàn)實生活中消費歸屬的復(fù)雜性和不確定性，提出了“雙重目的消費”①非生產(chǎn)性消費說認(rèn)為，將消費分為生產(chǎn)消費和生活消費并不足以概括現(xiàn)實生活中的全部消費，如一些手機消費者，有時使用手機聯(lián)系生產(chǎn)事務(wù)，有時使用手機與家人、朋友溝通以滿足其生活需要，所以他們購買手機的目的并不能單一歸屬于生產(chǎn)消費或生活消費，而為“雙重目的消費”。如果在“雙重目的消費”中生產(chǎn)目的居于優(yōu)勢地位，則為“雙重生產(chǎn)優(yōu)勢消費”，反之則為“雙重生活優(yōu)勢消費”。的概念，把傳統(tǒng)意義上的生產(chǎn)消費和雙重生產(chǎn)優(yōu)勢消費定義為生產(chǎn)性消費，認(rèn)為除生產(chǎn)性消費以外的消費都屬于《消法》的調(diào)整范圍。

（二）非經(jīng)營說

該說主張借鑒日本《消費者契約法》，認(rèn)為“不是作為經(jīng)營或為了經(jīng)營的需要而成為契約的當(dāng)事人”[2]的自然人即為消費者。該說的關(guān)鍵在于對“經(jīng)營”的界定。該說認(rèn)為，經(jīng)營不限于營利（開業(yè)醫(yī)生、律師等不以營利為目的的專業(yè)人員也屬于法律規(guī)定的經(jīng)營者），是為自己危險計算，以特定目的反復(fù)、持續(xù)地進(jìn)行某一行為。此外，社會上的通常觀念不認(rèn)為是經(jīng)營的，也應(yīng)排除在《消費者契約法》所說的“經(jīng)營”以外。

（三）非營利非獨立職業(yè)活動說

該說主張借鑒德國關(guān)于消費者的界定，認(rèn)為“消費者是指非以營利為目的，也非以獨立職業(yè)活動為目的作出法律行為的人和組織”[3]。②非營利非獨立職業(yè)活動說認(rèn)為，日本《消費者契約法》第2條中的“經(jīng)營或為了經(jīng)營需要”是對營利為目的的行為的另一種表達(dá)?！盃I利”表現(xiàn)為一種有組織、有規(guī)劃的持續(xù)的獲利活動。以獨立職業(yè)活動為目的實施法律行為的人持續(xù)地、有計劃地從事職業(yè)活動，必定對該職業(yè)涉及的各種信息、情況有著較為全面的了解，締結(jié)相關(guān)法律關(guān)系時并不會處于劣勢地位，故不屬于消費者。但如果行為人實施的職業(yè)活動并不具有獨立性，那么他仍然屬于消費者。③如高校教師為了做好教學(xué)和科研工作而購買圖書資料的行為與其職業(yè)有關(guān)，但其從事的并非獨立的職業(yè)活動，因而其仍屬于消費者。

（四）非盈利說

該說認(rèn)為，“消費者是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務(wù)的人”。[4]不論其購買商品或接受服務(wù)以后是用于自己消費還是他人消費，只要其不是為了再次轉(zhuǎn)手獲利，即不是專門從事交易活動即可。

上述四種學(xué)說的主要區(qū)別在于對“雙重目的消費”、“經(jīng)營”、“營利”、“非獨立職業(yè)活動”、“盈利”這幾個概念的理解運用。“雙重目的消費”的概念試圖界定實際生活中界限模糊的消費。某活動既屬于生產(chǎn)消費又屬于生活消費時（a、b），如果生活消費占優(yōu)勢地位（b），該活動仍屬于《消法》的調(diào)整范圍。“經(jīng)營”（C）的范圍大于“營利”（D），包括一些通常不認(rèn)為以營利為目的的開業(yè)醫(yī)師的活動等。通常觀念認(rèn)為不是經(jīng)營的，也應(yīng)當(dāng)排除在《消法》的“經(jīng)營”以外（d）而屬于《消法》調(diào)整的例外情形?！蔼毩⒙殬I(yè)活動”（E）是指一些通常認(rèn)為是非營利性的但具有經(jīng)營性質(zhì)的活動，如獨立撰稿人、私人教師的職業(yè)行為?！坝保‵）的范圍大于“經(jīng)營”（C），包括一切獲利性消費行為。

筆者認(rèn)為，排除模式應(yīng)為“非以經(jīng)營為目的＋例外情形”結(jié)構(gòu)，理由如下：（1）非盈利說似乎混同了“盈利”與“營利”。如果“盈利”為該說的本意，那么“非盈利”則大大縮小了消費者的范圍，不符合《消法》保護(hù)處于弱勢地位的消費者的立法精神。此外，“非盈利”還排除了金融消費等行為，與我國的消費現(xiàn)狀及國外通說亦不相符。（2）非生產(chǎn)性消費說試圖劃清生產(chǎn)消費和生活消費的模糊界線，但誰在“雙重目的消費”中更占優(yōu)勢難以判斷。此外，“生產(chǎn)性消費”不夠直觀，易被誤解為未提及經(jīng)營者。（3）非營利非獨立職業(yè)活動說“非以營利為目的＋非獨立職業(yè)活動”的結(jié)構(gòu)和經(jīng)營說“非以經(jīng)營為目的+例外情形”的結(jié)構(gòu)大致相同，“經(jīng)營”能夠涵蓋獨立職業(yè)活動的情形。針對通常觀念上認(rèn)為不是經(jīng)營的行為，經(jīng)營說還規(guī)定了例外情形。雖然兩種學(xué)說大致相同，但“營利”易與“盈利”、“獲利”等混淆。相較之下，“經(jīng)營”更加簡單明了。此外，《消法》旨在保護(hù)在信息等方面處于弱勢地位的一方，并不以是否營利為判斷標(biāo)準(zhǔn)。非營利的，但是有規(guī)劃的，持續(xù)、反復(fù)的行為并不會使當(dāng)事人處于信息劣勢，無需《消法》的特殊保護(hù)。綜上，筆者贊同非經(jīng)營說，主張采取“非以經(jīng)營為目的＋例外情形”的結(jié)構(gòu)。此處的“例外情形”不同于非經(jīng)營說中的“例外情形”，包括本屬于以經(jīng)營為目的的消費，但適宜由《消法》調(diào)整的例外情形（如職業(yè)打假人的打假行為），和不屬于以經(jīng)營為目的的消費，但不宜由《消法》調(diào)整的例外情形。經(jīng)濟生活的參與者包括生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者，但這三種身份可以相互轉(zhuǎn)換，《消法》只保護(hù)由于信息不對稱等原因而處于弱勢地位的消費者?！胺且越?jīng)營為目的＋例外情形”的結(jié)構(gòu)既能夠最大限度保護(hù)在信息等方面處于弱勢地位的消費者，又能夠根據(jù)現(xiàn)實情況涵蓋例外情形，且“經(jīng)營”的概念比“生活消費”更易界定，故該模式具有優(yōu)越性。

二、消費主體是否包括法人及其他組織

許多學(xué)者在談及消費主體時，使用的與“自然人消費者”概念相對應(yīng)的概念是“單位”。筆者認(rèn)為，“單位”并非一個法律概念，應(yīng)以“法人及其他組織”來表述。學(xué)界關(guān)于消費主體是否包括法人及其他組織，主要有否定說和肯定說兩種觀點。

（一）否定說

該說反對將法人及其他組織納入消費者范圍，理由主要有以下幾點：（1）從世界范圍內(nèi)的消費者保護(hù)立法來看，將消費主體限定為自然人已經(jīng)是大勢所趨；[5]（2）從我國《消法》的立法目的來看，把不屬于弱者的法人及其他組織也納入消費者的范圍，法律必然會忽視自然人消費者的弱勢地位；（3）法人及其他組織不是終極消費主體，自然人才是最終的消費主體；[6]（4）《消法》規(guī)定的消費者權(quán)益都是屬于自然人的，而不是法人及其他組織的，將法人及其他組織納入消費者范圍與《消法》確認(rèn)和保護(hù)消費者個人權(quán)利的目的相悖。[7]

（二）肯定說

該說主張將法人及其他組織納入消費者范圍，理由主要有以下幾點：（1）我國并非必須遵循國際通行做法，《消法》屬于國內(nèi)法，其適用范圍應(yīng)根據(jù)我國的實際情況來確定；[8]（2）法人及其他組織在消費活動及消費糾紛中相較經(jīng)營者也處于弱勢地位；（3）雖然法人及其他組織不是終極消費主體，但《消法》的保護(hù)對象并不限于終極消費主體；[9]（4）法人及其他組織也可享有《消法》規(guī)定的消費者權(quán)益；[10]（5）絕大多數(shù)地方性消費者權(quán)益保護(hù)立法已認(rèn)可法人及其他組織屬于消費者,在實踐中也取得了較好的效果。[11]

筆者認(rèn)為，在將消費主體限定為“非以經(jīng)營為目的”的前提下，應(yīng)將滿足上述條件的法人及其他組織納入消費者的范圍，補充理由如下：（1）《消法》旨在保護(hù)在消費活動中處于弱勢地位的消費者。這種弱勢地位并非源于經(jīng)濟實力或規(guī)模的差距，而主要源于商品交易決定的生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者之間的信息不對稱。自然人消費者和法人及其他組織消費者在消費活動中均處于弱勢地位，應(yīng)平等地受到法律的保護(hù)。（2）將法人及其他組織納入消費者范圍能夠化繁為簡，節(jié)省訴訟及司法成本。法人及其他組織在消費過程中若受到侵害，當(dāng)然可以通過作為終極消費者的自然人主張權(quán)利，但這樣不僅會加重自然人的證明責(zé)任，還會增加訴訟成本和司法成本，由法人及其他組織以購買者的身份統(tǒng)一行使權(quán)利具有可行性和優(yōu)越性。（3）其他法律規(guī)定不能對法人及其他組織在消費活動中的合法權(quán)益予以充分保護(hù)。當(dāng)《消法》對其不予保護(hù)時，法人及其他組織只能尋求《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律的保護(hù)。但是，合同具有相對性，效力只及于合同相對人，無法保護(hù)終極消費者，且懲罰性賠償、精神損害賠償?shù)葻o法通過《合同法》實現(xiàn)。一般侵權(quán)責(zé)任以侵權(quán)行為、損害后果、行為與損害有因果關(guān)系及行為人主觀上有過錯為要件，在很大程度上增加了當(dāng)事人的維權(quán)難度和成本。雖然產(chǎn)品責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，無需證明行為人的主觀過錯，但僅適用于缺陷產(chǎn)品，而不適用于其他侵權(quán)行為?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》也只針對產(chǎn)品質(zhì)量存在問題的情形?！断ā穭t針對消費活動的特點，較為全面地規(guī)定了消費者的各項權(quán)利，如公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)、知情權(quán)、安全權(quán)、求償權(quán)、監(jiān)督權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲得有關(guān)知識的權(quán)利等，能夠?qū)οM者的權(quán)益進(jìn)行多方位的保護(hù)。（4）應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格區(qū)分法人及其他組織在消費者和生產(chǎn)經(jīng)營者之間的身份轉(zhuǎn)換。有學(xué)者認(rèn)為，把法人及其他組織納入消費者范圍可能會混淆其身份，造成混亂。而在實際生活中，法人及其他組織作為消費者具有普遍性，其合法權(quán)益在消費過程中受到侵害也在所難免。應(yīng)將消費目的限定為“非以經(jīng)營為目的”，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格區(qū)分法人及其他組織在消費者和其他身份之間的轉(zhuǎn)換。為避免法人及其他組織借此逃避責(zé)任，理應(yīng)由其承擔(dān)自己身份的證明責(zé)任。

三、特殊領(lǐng)域中關(guān)于“消費者”問題的討論

（一）知假買假者是否是消費者

知假買假者是否屬于消費者一直是一個存有較大爭議的問題，直接關(guān)系到對相關(guān)經(jīng)營者能否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}。

部分學(xué)者不認(rèn)同將知假買假者納入《消法》的調(diào)整范圍，也不同意適用《消法》懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。其理由主要有以下幾點：（1）從立法本意來看，知假買假顯然不符合立法規(guī)定的“為生活消費”的目的，該行為人根本不屬于消費者。（2）從社會效益上看，知假者并非都出于“打假”動機而“買假”，適用懲罰性賠償會加大道德風(fēng)險；打擊賣假的職責(zé)屬于國家，若讓消費者承擔(dān)此責(zé)任，則會產(chǎn)生責(zé)任分配的混亂。[12]（3）它違背了“明知切斷因果”這一因果關(guān)系判斷的基本原理。受害人之損害是基于自己的明知而造成的，應(yīng)當(dāng)風(fēng)險自擔(dān)。知假買假者并未陷入錯誤，經(jīng)營者不構(gòu)成法律上的欺詐。[13]（4）不能因為知假買假的行為具有打假的社會效果而不對行為者的主觀惡意進(jìn)行譴責(zé)，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一，區(qū)分行為者知假與否。[14]

部分學(xué)者認(rèn)為知假買假者屬于消費者，應(yīng)適用《消法》懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。其理由主要有：（1）認(rèn)定某商品是否有“假”屬于法律問題，而非消費者的認(rèn)識問題，應(yīng)由法定主體依照法定程序得出是否為“假”的結(jié)論，所謂的“知假買假”頂多算是“疑假買假”。商品為“假”是待證事實，屬于證明對象。證明商品為“假”必須有真實、合法、有效的證據(jù)支持。[15]（2）知假買假的行為對知假買假者也是有損害的。知假買假者支付真貨的價格，獲得的只是假冒偽劣商品，該假冒偽劣商品不具有應(yīng)有的功能或其功能受到限制，就是對消費者的損害。[16]（3）消費者是與生產(chǎn)者、經(jīng)營者相對應(yīng)的概念。即使明知商品有瑕疵而購買，只要其購買商品不是為了再次投入市場交易，即其不屬于經(jīng)營者，我們就不應(yīng)否認(rèn)其消費者的身份。（4）為更好地實現(xiàn)《消法》保護(hù)處于弱勢地位的消費者的目的，消費者的主觀態(tài)度不應(yīng)被過度關(guān)注。[17]（5）設(shè)定懲罰性賠償是為了鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭。這種動員社會力量打假防假的行為對社會沒有什么損害，相反，社會還會從中受益。[18]

在此須特別說明，針對實踐中出現(xiàn)的職業(yè)打假人，本文認(rèn)為應(yīng)將其作為例外情形，在當(dāng)前仍適用懲罰性賠償。從長遠(yuǎn)來看，職業(yè)打假人不屬于《消法》保護(hù)的對象，不符合“非以經(jīng)營為目的”的標(biāo)準(zhǔn)，可能會產(chǎn)生一些道德風(fēng)險。但在當(dāng)前誠信嚴(yán)重缺失的市場環(huán)境下，職業(yè)打假人作為一股不可小覷的打擊不法經(jīng)營者的社會力量，對于違法經(jīng)營行為能夠起到很大的制約、遏制作用，其社會意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其危害。此外，職業(yè)打假人并不會永遠(yuǎn)存在。隨著市場上的違法經(jīng)營行為日漸減少，職業(yè)打假人將失去其存在的空間和意義而逐漸消失。

筆者認(rèn)為，知假買假者屬于消費者，應(yīng)適用《消法》懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，補充理由如下：（1）以知假買假不符合立法規(guī)定的“為生活消費”的目的為由反對適用懲罰性賠償，顯然顛倒了主次。一旦消費者因購買了假貨而尋求法律保護(hù)，我們首先要關(guān)注的是經(jīng)營者的違法行為，而不是審查消費者是為生活消費還是為索賠謀利。懲罰性賠償?shù)哪康氖谴驌艚?jīng)營者的不法行為，維護(hù)消費者的合法權(quán)益。如果經(jīng)營者不存在違法行為，知假買假行為自然就會失去生存的空間。（2）根據(jù)《消法》的規(guī)定，懲罰性條款的適用僅要求經(jīng)營者有欺詐行為，并不以消費者因欺詐行為陷入錯誤認(rèn)識為必要條件。民法上的欺詐是指行為人主觀上有欺詐的故意，客觀上實施了欺詐的行為，相對人因此陷入了錯誤認(rèn)識并作出了意思表示。而欺詐行為僅需經(jīng)營者采取虛假或其他不正當(dāng)手段，誤導(dǎo)、欺詐消費者即可，并不必然要求消費者因此陷入錯誤認(rèn)識。欺詐行為不等同于民法上的欺詐。只要經(jīng)營者有欺詐行為，消費者在客觀上購買了該商品或服務(wù)，不論其購買時的主觀認(rèn)識如何，都應(yīng)適用懲罰性賠償。（3）從社會效果上看，維護(hù)消費者的權(quán)益會增強其對法律的信心，調(diào)動他們維權(quán)的積極性。消費者作為打假的社會力量，對于行政部門的打假能夠起到有益的補充作用，對于打擊不法經(jīng)營者和凈化市場環(huán)境具有積極意義。

（二）金融消費者問題

隨著社會的發(fā)展和人們理財意識的增強，金融機構(gòu)廣泛介入現(xiàn)代生活消費。金融商品和金融服務(wù)更多地體現(xiàn)為信息的匯集與傳遞，具有極強的專業(yè)性。大量的不對稱信息使交易雙方地位日益懸殊，消費者的弱勢地位更加突出。因此，加強對金融消費者合法權(quán)益的保護(hù)具有必要性和緊迫性。

《消法》第28條規(guī)定：“采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息?！贝艘?guī)定意味著金融消費正式被納入《消法》的調(diào)整范圍。然而，什么是金融消費者？對普通消費者的規(guī)定是否同樣適用于金融消費者？自然人投資者是否屬于消費者？代為理財是否能適用《消法》？

美國1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》提出，金融消費者特指與金融機構(gòu)建立金融服務(wù)關(guān)系并接受金融服務(wù)的自然人。日本的《金融商品銷售法》概括規(guī)定，屬于“資訊弱勢”一方的金融商品買受者均為金融消費者。我國臺灣地區(qū)2011年的“金融消費者保護(hù)法”將其界定為“接受金融服務(wù)業(yè)提供金融商品或服務(wù)者，但不包括專業(yè)投資機構(gòu)和符合一定財力或?qū)I(yè)能力之自然人或法人”。[19]有學(xué)者認(rèn)為，金融消費者是“因非生產(chǎn)、交易目的而購買、使用金融機構(gòu)提供的商品或接受金融機構(gòu)提供的服務(wù)的個體自然人”[20]；“金融消費者是不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”[21]。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以“資信授予標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分投資者和消費者，即如果自然人在金融契約關(guān)系中交付資金并按照約定獲取收益，應(yīng)認(rèn)定其為金融投資者；如果自然人在金融契約關(guān)系中接受資金并按照約定支付資本使用的價格，應(yīng)認(rèn)定其為金融消費者。[22]

根據(jù)前文可知，消費者的范圍包括自然人和法人及其他組織，消費目的應(yīng)限定為非以經(jīng)營為目的。筆者認(rèn)為：（1）在金融消費中，關(guān)于消費者的界定標(biāo)準(zhǔn)仍然適用。金融消費雖然具有專業(yè)性和特殊性，但在沒有除外規(guī)定時，《消法》作為規(guī)范消費關(guān)系的一般法律，應(yīng)對其具有約束力。金融消費者應(yīng)包括自然人和法人及其他組織，消費目的也僅限于非以經(jīng)營為目的。（2）非職業(yè)自然人投資者屬于金融消費者。一方面，保護(hù)金融消費者的立法旨在傾斜性地保護(hù)于在金融消費關(guān)系中因信息不對稱而處于弱勢地位的一方，以平衡交易中不恰當(dāng)?shù)睦媸Ш?。對非職業(yè)自然人投資者予以消費者的保護(hù)是符合該立法目的的。另一方面，針對投資行為屬于營利行為的觀點，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分“營利”與“盈利”兩個概念。個人的財產(chǎn)管理行為即使能夠產(chǎn)生收益，也不屬于以營利為目的的行為，因為該行為欠缺營利所必需的有組織、有規(guī)劃且具有持續(xù)性等特點。該行為屬于“盈利”，而《消法》并不排除以盈利為目的的消費。因此，非職業(yè)性的自然人投資者仍屬于消費者。（3）非職業(yè)性的代為理財者是消費者。代為理財通常表現(xiàn)為公司或個人接受委托，通過投資行為對客戶資產(chǎn)進(jìn)行有效管理和運作，以實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值。受托人一般為專業(yè)管理人員或投資公司，具有組織性、持續(xù)性和規(guī)劃性，因而不會在信息等方面處于弱勢地位，無需《消法》的特殊保護(hù)。實踐中還存在私人之間的非職業(yè)性的代為理財。雖然受托人可能收取一定的報酬，但其非職業(yè)性的特點決定了其不具有經(jīng)營性，在信息等方面相較經(jīng)營者明顯處于弱勢地位，仍然需要《消法》的特殊保護(hù)。因此，非職業(yè)性的代為理財者屬于消費者，適用《消法》的有關(guān)規(guī)定。

雖然金融消費被納入《消法》的調(diào)整范圍，但由于其自身的特殊性、復(fù)雜性及專業(yè)性，僅依靠《消法》調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。一些金融業(yè)發(fā)達(dá)的國家已經(jīng)注意到強化政府責(zé)任以及統(tǒng)一保護(hù)金融領(lǐng)域消費者的必要性和重要性，并初步建立了相應(yīng)的消費者保護(hù)體系。①如英國2000年《金融服務(wù)與市場法》將保護(hù)消費者作為英國金融服務(wù)局的一項中心任務(wù)；日本也建立了對金融業(yè)全面監(jiān)管的金融廳體制，并通過從金融商品買賣法向金融服務(wù)法的轉(zhuǎn)變，在立法上回應(yīng)了對金融領(lǐng)域消費者進(jìn)行保護(hù)的需求；美國自金融危機以來，通過法案設(shè)立金融消費者保護(hù)署，站在金融監(jiān)管改革的高度，提升了金融消費者的保護(hù)水平。目前，我國金融分業(yè)監(jiān)管格局暫時無法改變，而金融綜合經(jīng)營趨勢愈發(fā)明顯。對金融消費者權(quán)益保護(hù)進(jìn)行專門立法，增強各分業(yè)領(lǐng)域監(jiān)管政策的協(xié)調(diào)，建立不同部門之間的分工協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)對金融領(lǐng)域消費者權(quán)益的統(tǒng)一保護(hù)，是十分必要的。

（三）醫(yī)患糾紛中患者是否屬于消費者

患者是否屬于消費者一直存在爭議，《消法》也未給出明確的答案。理論界主要有三種不同的觀點：肯定說、否定說和區(qū)分說。

1.肯定說。該說認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系中的患者屬于消費者，其主要理由如下：

（1）患者接受治療，本質(zhì)上就是屬于滿足自身生存和發(fā)展的生活消費，包括接受服務(wù)的消費和購買商品的消費。[23][24]醫(yī)療消費與其他生活消費是一樣的，都是生存和發(fā)展必不可少的消費活動。

（2）醫(yī)院屬于經(jīng)營者。一方面，經(jīng)營者不以營利為必要，但只要其向患者提供了醫(yī)療服務(wù)與藥品，即屬于《消法》意義上的經(jīng)營者。我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法也持該觀點，認(rèn)為經(jīng)營者“不以營利為目的者為限”。[25]我國法律規(guī)定的經(jīng)營者也發(fā)生了變化[26][27]，從《反不正當(dāng)競爭法》中的“營利性服務(wù)”修改為《價格法》中的“有償服務(wù)”①《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！薄秲r格法》第3條第3款則規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人?！薄Ａ硪环矫?，我國的醫(yī)療機構(gòu)事實上已具有營利性，是經(jīng)營者。[28][29]隨著醫(yī)療體制改革的深入，醫(yī)院已經(jīng)逐步市場化、企業(yè)化，不再是只具有福利性的事業(yè)單位，營利已成為其運營目標(biāo)之一。將醫(yī)院推向市場，實行股權(quán)多元化，已成為一種主流認(rèn)識。

（3）不能簡單地以醫(yī)療事故糾紛來涵蓋所有的醫(yī)療服務(wù)糾紛。[30][31]僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條和第57條及有關(guān)的行政法律法規(guī)進(jìn)行救濟（如根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》追究醫(yī)方的行政責(zé)任以及由衛(wèi)生行政部門調(diào)解達(dá)成賠償協(xié)議）是不夠的。

2.否定說。[32][33]該說認(rèn)為，患者不是消費者，理由主要如下：

（1）宗旨不同。經(jīng)營者提供商品或服務(wù)是以營利為目的的，消費關(guān)系的本質(zhì)是交易關(guān)系，而醫(yī)療機構(gòu)則以救死扶傷、防病治病為宗旨，保護(hù)患者利益是醫(yī)患關(guān)系的基本準(zhǔn)則。

（2）醫(yī)患關(guān)系無法為消費關(guān)系所包容。醫(yī)患關(guān)系除了合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系外，還有強制治療關(guān)系、無因管理關(guān)系等，且不同的醫(yī)患關(guān)系的法律調(diào)整方法也有區(qū)別。②醫(yī)患合同關(guān)系基于當(dāng)事人的意思表示而建立，貫徹意思自治原則。醫(yī)患無因管理關(guān)系是以醫(yī)療機構(gòu)所負(fù)的救死扶傷的社會義務(wù)為基礎(chǔ)的，遵循民法上無因管理制度所確立的平衡管理人與受益人利益的規(guī)范。強制醫(yī)療關(guān)系則完全基于公共利益，所貫徹的既不是當(dāng)事人意思自治原則，也不是法律的利益平衡規(guī)范，而是國家的公共政策。《消法》所調(diào)整的關(guān)系主要是消費合同關(guān)系，不包括強制性消費關(guān)系、無因管理消費關(guān)系。

此外，該說認(rèn)為，私立醫(yī)院只是在體制上不同于公立醫(yī)院，其宗旨及非營利法人的屬性并未改變。因此，相應(yīng)的法律糾紛也不應(yīng)適用《消法》。

3.區(qū)分說。[34]該說認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分營利性醫(yī)療機構(gòu)和非營利性醫(yī)療機構(gòu)，非營利性醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)被納入《消法》的調(diào)整范圍。公益性決定了公立醫(yī)療機構(gòu)的“強制締約義務(wù)”。其執(zhí)行政府指導(dǎo)價，不具有締約自由，不符合消費關(guān)系中主體地位平等和合同意思自治的特征。而營利性醫(yī)療機構(gòu)具有更多的自主性，如可以提高醫(yī)療服務(wù)價格或者拒絕締約。

筆者贊同否定說的觀點，但認(rèn)為目前一些以營利為目的的私立醫(yī)療機構(gòu)與患者的糾紛處理可以參照適用《消法》的有關(guān)規(guī)定。隨著醫(yī)療體制改革的深入，醫(yī)療機構(gòu)正在逐步從單一的政府主辦轉(zhuǎn)變成多元化主體主辦。部分以營利為目的的私營醫(yī)療機構(gòu)儼然成為名副其實的經(jīng)營者，但基于醫(yī)療行為的特殊性，并不能完全適用《消法》的所有規(guī)定，而只能參照適用《消法》的有關(guān)規(guī)定。

為保證醫(yī)療服務(wù)的社會公平性，合理配置醫(yī)療資源，在多元化辦醫(yī)模式下，公立醫(yī)療機構(gòu)仍然占據(jù)絕大部分的市場份額。針對公立醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)患糾紛，與否定說一致，筆者認(rèn)為不應(yīng)適用《消法》，補充理由如下：

第一，從我國的醫(yī)療現(xiàn)狀和醫(yī)療改革方向來看，公立醫(yī)療機構(gòu)具有公益性，不屬于經(jīng)營者。（1）公立醫(yī)療機構(gòu)不是經(jīng)營者。醫(yī)療機構(gòu)不是民法意義上的企業(yè)法人，不屬于營利性組織，這就決定了其不能作為一般意義上的經(jīng)營者。此外，我國衛(wèi)生事業(yè)是政府實行一定福利政策的社會公益事業(yè)，醫(yī)療收費不采取市場調(diào)節(jié)的方式，而執(zhí)行低于實際成本的指令價格，患者所交的費用與其得到的診療服務(wù)也不完全對等。醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)費仍有一部分來自國家財政。（2）公立醫(yī)療機構(gòu)不能成為經(jīng)營者。改革開放30年來，我國醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革總體方向是堅持公益主導(dǎo)下的市場化，對醫(yī)療機構(gòu)放權(quán)讓利，擴大其自主權(quán)，并逐步減少財政投入。因此，一級醫(yī)療機構(gòu)出現(xiàn)了資金日趨緊張的問題，藥品加成收入、舉債等開始成為解決基層醫(yī)療資金短缺問題的手段，趨利傾向在基層醫(yī)療中普遍出現(xiàn)。過度市場化有悖醫(yī)院的公益本性，會導(dǎo)致醫(yī)療費用飆升，醫(yī)患之間缺乏信任，醫(yī)患矛盾不斷升級，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定和諧。（3）公立醫(yī)療機構(gòu)不會成為經(jīng)營者。近年來，為解決“看病難、看病貴”的問題，政府進(jìn)行了新一輪的改革③參見國務(wù)院于2009年3月17日頒布的《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》、國務(wù)院印發(fā)的《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點實施方案（2009—2011年）的通知》、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革2012年主要工作安排》（國辦發(fā)〔2012〕20號）。，讓醫(yī)院回歸公益性質(zhì)，加大了政府對醫(yī)療的投入。應(yīng)堅持“以公益性為導(dǎo)向，堅持把基本醫(yī)療制度作為公共產(chǎn)品向全民提供的核心理念，堅持?；?、強基層、建機制”的基本原則，實行醫(yī)藥分離，提高醫(yī)療服務(wù)價格，加大政府財政投入。

第二，目前調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的法律法規(guī)主要有《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，基本上能夠滿足解決醫(yī)療糾紛的現(xiàn)實需要。部分省份雖然將醫(yī)患關(guān)系納入《消法》的調(diào)整范圍，但也只有零星條款強調(diào)《消法》賦予患者的某些權(quán)利，如知情權(quán)、隱私權(quán)益、病歷復(fù)制權(quán)利等，而這些內(nèi)容在醫(yī)療服務(wù)的行政管理類法律、法規(guī)中已有規(guī)定，再將其重復(fù)納入《消法》調(diào)整并無實際意義。

第三，由于醫(yī)患關(guān)系的特殊性，《消法》中的很多規(guī)定不適用于醫(yī)患關(guān)系?！断ā返囊饬x在于為消費者提供特殊救濟，然而，很多救濟并不適用于醫(yī)患關(guān)系，如由于醫(yī)療機構(gòu)提供的藥品或診治方法常對人體有一定的副作用，安全權(quán)在醫(yī)患關(guān)系中難以充分適用，患者的知情權(quán)也很難得到充分保障。例如，考慮到無菌衛(wèi)生和患者的心理承受力，醫(yī)療現(xiàn)場一般不公開。在做手術(shù)時，患者本人亦不能看到自己的手術(shù)狀況。又如，依據(jù)《消法》有關(guān)格式條款的規(guī)定，手術(shù)意見書上有關(guān)并發(fā)癥等的條款有可能會被認(rèn)定為無效，醫(yī)生治療方案由此受到很大限制，可能會延誤患者的治療。再如，根據(jù)《消法》消費自愿的理念，醫(yī)院的強制締約義務(wù)也無法得到落實。因此，由于醫(yī)療行為本身的特殊性和專業(yè)性，適用《消法》并不能充分體現(xiàn)對患者的特殊保護(hù)。

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