李忠夏

一、“國家所有”的規(guī)范分析背景

在目前的憲法學(xué)研究中，“國家所有”條款并未得到足夠重視，盡管前幾年因“烏木案”和“風(fēng)光立法案”〔1〕風(fēng)光立法案：2012年6月14日，黑龍江省第十一屆人大常委會第三十三次會議審議通過了《黑龍江氣候資源探測和保護條例》，其中規(guī)定企業(yè)探測開發(fā)風(fēng)能及太陽能資源必須經(jīng)過氣象部門批準(zhǔn)，氣候資源屬國家所有；烏木案：2012年春節(jié)，四川彭州農(nóng)民吳高亮在自家門口的河道邊發(fā)現(xiàn)七根陰沉木（烏木），最大的長約34米，直徑約1．5米，當(dāng)?shù)卣J(rèn)為該批烏木是地下埋藏物屬國家所有，并獎勵吳高亮7萬元，后經(jīng)中國林業(yè)科學(xué)研究院鑒定，該批烏木是“金絲楠木”，價值千萬，吳高亮認(rèn)為烏木應(yīng)屬自己所有。這兩個案件而有學(xué)者開始討論自然資源國家所有權(quán)問題，并試圖建構(gòu)起憲法上的“國家所有權(quán)”，但此類分析一方面想當(dāng)然地從憲法中的“國家所有”條款和物權(quán)法中的“國家所有權(quán)”直接推出憲法上的“國家所有權(quán)”，〔2〕有關(guān)這方面的研究可參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論與立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期；稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；徐祥民：《自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；討論土地國家所有時涉及國家所有權(quán)的文章包括：程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期；肖澤晟：《憲法意義上的國家所有權(quán)》，載《法學(xué)》2014年第5期。從而錯誤地將“國家所有”與《憲法》第13條的“私有財產(chǎn)權(quán)”嫁接在一起，忽視了“國家所有”與“私有財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)上的不同，并使“國家所有”從《憲法》第12條“公共財產(chǎn)”的規(guī)范體系中脫離；另一方面，幾乎所有的分析都未能就“國家所有”的規(guī)范建構(gòu)進一步充分展開，這也導(dǎo)致現(xiàn)有文章實際上并未直接回應(yīng)現(xiàn)實中圍繞“國家所有”所出現(xiàn)的詰難，這也構(gòu)成本文寫作的初衷。

從“烏木案”和“風(fēng)光立法案”這兩個案件中，可發(fā)現(xiàn)圍繞“國家所有”存在的爭議是：1）“國家所有”條款建構(gòu)的是“國家”排斥私人侵害的請求權(quán)（憲法上“公共財產(chǎn)”的范疇），還是“國家”排斥國家公權(quán)力侵害的請求權(quán)（憲法上的國家所有權(quán)）？2）“國家所有”之財產(chǎn)是否絕對排斥私人使用，這是“河中取水”的難題；〔3〕柳經(jīng)緯：《我家住在小河邊》，載《法學(xué)家茶座》第19輯，山東人民出版社2008年版；林來梵：《取水難題：菊花的困惑》，載《法制資訊》2008年第6期。3）“國家”對“國有財產(chǎn)”的利用是否應(yīng)受到特定限制？第一個問題解決的是憲法中“國家所有”條款的規(guī)范屬性問題，是應(yīng)納入到《憲法》第13條的“私人財產(chǎn)權(quán)”范疇，還是應(yīng)納入到《憲法》第12條的“公共財產(chǎn)”范疇；第二個問題解決的是個體對國有財產(chǎn)，尤其是自然資源和土地，究竟享有何種權(quán)利，其基礎(chǔ)是什么，其限度又是什么（畢竟“國家所有”條款的設(shè)立本身就是為了防止個體的非理性使用）；第三個問題解決的是“國家”應(yīng)如何“合理利用”國有財產(chǎn)，這個問題在目前中國尤其需要解決，因為現(xiàn)實中存在著“國家”為了經(jīng)濟利益自己或者許可第三人開發(fā)“自然資源”、為了公共利益或者商業(yè)利益進行土地征收和房屋拆遷、國有企業(yè)過于沉迷于純粹盈利而忽視自身所應(yīng)負(fù)擔(dān)的公共任務(wù)等復(fù)雜情況，所有這些都引發(fā)了嚴(yán)重的社會問題，亟需給出法律層面上的回應(yīng)。

本文重在解決前述三個問題中的后兩個，對于第一個問題，即憲法上“國家所有權(quán)”的問題，將另行撰文。但需要交代的是：從憲法語義、“國家”（公法人）的基本權(quán)利主體地位、憲法財產(chǎn)權(quán)的屬性與功能（目的解釋）、“八二憲法”的歷史變遷（對《憲法》第12條“私人財產(chǎn)權(quán)”與《憲法》第13條“公共財產(chǎn)”的影響）與體系結(jié)構(gòu)等幾個方面分析可以得出，憲法上的“國家所有權(quán)”無疑是一場“美麗的誤會”。憲法中的“國家所有”條款（《憲法》第7、9、10、12、16條）應(yīng)置于“公共財產(chǎn)”的框架下解讀，而非與《憲法》第13條的“私人財產(chǎn)權(quán)”條款聯(lián)系在一起，否則就會出現(xiàn)一些令人難以解釋的邏輯混亂。比如有學(xué)者試圖在“國家所有”方面建構(gòu)“憲法所有權(quán)－民法所有權(quán)”的雙階構(gòu)造，以圖通過“憲法所有權(quán)”實現(xiàn)對國家占有、收益、處分的一種約束，甚至將其解讀為“國家的基本義務(wù)”，〔4〕參見前注〔2〕，稅兵文。這顯然瓦解了一直以來人們對基本權(quán)利的認(rèn)知；還有學(xué)者通過其他方式論證憲法“國家所有權(quán)”的成立，并因此而保障公民附著于“國家所有”之物的利益；有的學(xué)者認(rèn)為由于“國家”不能等同于“政府”，因此“國家所有權(quán)”不能限縮為“政府所有權(quán)”，應(yīng)該從“國家所有權(quán)”中推導(dǎo)出政府的責(zé)任與義務(wù)；〔5〕該觀點的問題在于將國家視為是無形的，反而使得“國家所有權(quán)”失去了作為權(quán)利的存在意義，并且將“國家所有權(quán)”的邏輯等同于“國家主權(quán)”，造成了權(quán)利與權(quán)力邏輯上的混淆，參見前注〔2〕，肖澤晟文。而有的學(xué)者則相反，認(rèn)為“國家雖然不能成為基本權(quán)利的主體”，但“國家機構(gòu)”卻可以?！?〕該觀點的問題在于對“公法人基本權(quán)利主體地位”問題未能深入分析，輕率得出“國家機構(gòu)可以成為基本權(quán)利主體”的結(jié)論，反而忽視國家機構(gòu)之間的侵權(quán)不應(yīng)從權(quán)利角度，而應(yīng)從“超越權(quán)限”角度加以理解的常識，參見前注〔2〕，馬俊駒文。無論采用何種論證模式，其目的都在于對國家公權(quán)力施加一定的限制，要從“權(quán)利”牽強附會地推導(dǎo)出“責(zé)任”，并且未能深入探討基本權(quán)利的屬性、憲法財產(chǎn)權(quán)的意義與功能以及“國家所有”條款在憲法體系中的地位（歷史與現(xiàn)實的雙重維度），不可避免會產(chǎn)生一些概念和邏輯上的混亂。

盡管從“公法人的基本權(quán)利主體”〔7〕關(guān)于“公法人的基本權(quán)利主體地位”問題，學(xué)界存在爭論，德國的實踐也是原則上排除，但結(jié)合德國基本法的文本及其傳統(tǒng)，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定在某些領(lǐng)域（如大學(xué)、廣電營造物、教會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）承認(rèn)公法人的基本權(quán)利主體地位，但財產(chǎn)權(quán)卻不在此限。關(guān)于“公法人基本權(quán)利主體地位”詳見李建良、劉淑范：《“公法人”基本權(quán)利能力值問題初探：試解基本權(quán)利“本質(zhì)”之一道難題》，載湯德宗主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第四輯），臺北中研院法律學(xué)研究所籌備處2005年版，第291～410頁。角度無法直接排除“國家”作為基本權(quán)利主體的可能性，但如果從財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)防御權(quán)屬性與其社會功能的變遷角度來看，〔8〕傳統(tǒng)意義上，財產(chǎn)權(quán)是個體為防止私人財產(chǎn)遭受國家公權(quán)力侵害所擁有的憲法權(quán)利，是憲法上的防御權(quán)，并與個體自由緊密聯(lián)系在一起，盧曼看到了憲法財產(chǎn)權(quán)在國家社會融合背景下以及社會功能分化背景下的功能變遷，即“維系社會的功能分化”，防止政治系統(tǒng)對經(jīng)濟系統(tǒng)的過度干涉，導(dǎo)致經(jīng)濟系統(tǒng)自主性的喪失，從這個角度來說，憲法上的“國家所有權(quán)”一旦實現(xiàn)，有可能導(dǎo)致“國家”對“所有”之物或者財產(chǎn)的濫用，并因為某種政治目的而介入到經(jīng)濟系統(tǒng)當(dāng)中。See N．Luhmann，Grundrechte als Institutionen．Ein Beitrag zur politischen Soziologie，3．Aufl．，Berlin 1986，S．110ff．憲法上的“國家所有權(quán)”將“國家所有”與《憲法》第13條的“私有財產(chǎn)權(quán)”結(jié)合在一起無論如何都充滿了悖論。然而如果憲法中的“國家所有權(quán)”不能成立，那“國家所有”究竟是什么？應(yīng)該放到何種規(guī)范框架中加以分析？對該問題的回答，需要對“國家所有”條款的制憲背景、1982年之后中國憲法的變遷、“國家所有”條款在憲法體系中的定位等有所了解，通過上述幾方面從而對“國家所有”條款進行類型化的解讀。

二、憲法變遷視角下的“國家所有”：類型化的處理

（一）靜悄悄的革命（quiet revolution）：憲法變遷背景下的“國家所有”

從憲法文本來看，“國家所有”條款與第13條的“公共財產(chǎn)”條款更具親緣性。從“五四憲法”第6條〔9〕1954年《憲法》第6條第1款規(guī)定：國營經(jīng)濟是全民所有制的社會主義經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的領(lǐng)導(dǎo)力量和國家實現(xiàn)社會主義改造的物質(zhì)基礎(chǔ)。國家保證優(yōu)先發(fā)展國營經(jīng)濟。第2款規(guī)定：礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。即可看出，“自然資源國家所有”的條款并非像“八二憲法”一樣獨立出來，而是與“國營經(jīng)濟”條款并列，“八二憲法”第9條也將自然資源的“國家所有”界定為“全民所有”，同第7條有關(guān)“國有經(jīng)濟”的界定相同，可見“國家所有”條款是與《憲法》第12條“社會主義公共財產(chǎn)”條款相呼應(yīng)的，而《憲法》第13條“私有財產(chǎn)權(quán)”條款則與第11條的“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟”相呼應(yīng)。私有財產(chǎn)權(quán)防止的是國家公權(quán)力，而公共財產(chǎn)防止的則是個體的非理性，防止“任何組織或者個人”的破壞。如果從憲法制定之初這兩個條款的功能來看，其都旨在維護“社會主義公有制”，從而在經(jīng)濟制度上確立“公有制”的主導(dǎo)地位?！?0〕參見汪慶紅：《新中國公共財產(chǎn)概念的歷史考察：以憲法為中心》，載《理論導(dǎo)刊》2014年第10期。從新中國幾部憲法的制定來看，“國家所有”條款都是服務(wù)于“社會主義”理念的實現(xiàn)，最大程度上限縮私有制所帶來的盲目、非理性以及分配上的實質(zhì)不公，從而通過國家計劃指令在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)一種理性分配和宏觀調(diào)控的理想圖景，而這也與建國以來制定的趕超戰(zhàn)略和重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略遙相呼應(yīng)。〔11〕林毅夫、蔡昉、李周：《中國的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟改革（增訂版）》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第28頁以下。這種假定是以個體非理性而國家理性為基礎(chǔ)，與自由主義的理性人假定完全相反。

從文本結(jié)構(gòu)和制憲原意來看，“國家所有”應(yīng)納入到《憲法》第12條的規(guī)范體系中。如果將“國家所有”與“公共財產(chǎn)”聯(lián)系在一起，則可排除憲法意義上的“國家所有權(quán)”，有學(xué)者已經(jīng)指出，“所有公共財產(chǎn)的形成、運作、消滅、保護等等各方面，都是依據(jù)公共權(quán)力的，在民法意義上可以成為權(quán)利，以憲法意義而論，現(xiàn)代公法上的國家或政府無權(quán)利，政府對于公產(chǎn)的所有和管理，是政府對人民應(yīng)負(fù)的責(zé)任，是一種公法上的義務(wù)，但絕非權(quán)利。進一步說，國家財產(chǎn)本質(zhì)上根本不是一種權(quán)利，而是國家活動的一種形式即一種權(quán)力表現(xiàn)”，〔12〕甘超英：《新中國憲法財產(chǎn)制度的歷史回顧》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。這恰當(dāng)表述了“公共財產(chǎn)”的規(guī)范邏輯。與“私有財產(chǎn)權(quán)”以建立消極防御權(quán)為旨?xì)w，其義務(wù)主體為國家公權(quán)力不同，“國家所有”和“公共財產(chǎn)”的義務(wù)主體則是“任何組織或個人”，“私有財產(chǎn)權(quán)”更重對國家公權(quán)力的憲法審查，而“公共財產(chǎn)”則依循權(quán)力的民主邏輯，更加依賴立法的形成。

盡管“國家所有”條款從制定之初服務(wù)于“社會主義”的理念，與“公有制”和“計劃經(jīng)濟”綁定在一起，其目的在于實現(xiàn)對“國有財產(chǎn)”的理性利用，從而實現(xiàn)社會層面的分配正義，但“國家所有”條款也不能無視“八二憲法”制定之后的社會變遷與憲法修改，隨著“市場經(jīng)濟”“人權(quán)條款”的入憲和“國有經(jīng)濟”“國有企業(yè)”“私有財產(chǎn)權(quán)”等條款的修改，憲法已經(jīng)明確體現(xiàn)了三十余年來社會變遷的方向，即朝著自由競爭、市場化、私人自治與私人財產(chǎn)權(quán)的方向不斷推動，經(jīng)濟自由主義的理念不斷得以發(fā)展，并最終導(dǎo)致了“經(jīng)濟系統(tǒng)從政治系統(tǒng)中分出”，實現(xiàn)了“經(jīng)濟系統(tǒng)的自主運行”?！?3〕在盧曼看來，經(jīng)濟系統(tǒng)的分出最重要的標(biāo)志是貨幣的獨立和一般化，其背后則是價格制度、私有財產(chǎn)制度等配套體制的建立，我國在20世紀(jì)80年代之后逐步從完全的計劃價格專項價格雙軌制邁向價格的市場化，從而逐步實現(xiàn)了經(jīng)濟系統(tǒng)的相對自主性。關(guān)于盧曼的基本權(quán)利理論可參見李忠夏：《基本權(quán)利的社會功能》，載《法學(xué)家》2014年第5期。

“八二憲法”之前甚至“八二憲法”前期，憲法圍繞“社會主義”的政治目標(biāo)和“公有制”的經(jīng)濟制度構(gòu)筑了計劃經(jīng)濟、國營經(jīng)濟、國營企業(yè)、國家所有等一系列相關(guān)配套制度，隨著1993年“社會主義市場經(jīng)濟”、1999年“依法治國”和2004年“尊重和保障人權(quán)”以及“私人財產(chǎn)權(quán)”的入憲，“八二憲法”在文本整體保持不變的情況下，實現(xiàn)了“靜悄悄的憲法革命”，國家與個體之間的關(guān)系實現(xiàn)了“哥白尼式的翻轉(zhuǎn)”：之前，國家是理性的存在，圍繞“社會主義”和“公有制”所確立的國家理想是至高無上的，個體只能在政治共同體和遠(yuǎn)景政治目標(biāo)中才能找到自身的存在；之后，隨著“社會主義初級階段”的確立，“活在當(dāng)下”的改革開放適當(dāng)擱置了對理想目標(biāo)的過度追求，轉(zhuǎn)向注重現(xiàn)實，當(dāng)經(jīng)濟系統(tǒng)從以某種理想為預(yù)設(shè)的政治系統(tǒng)中分化出來并獨立運行之后，個體理性就隨之得到彰顯，而國家理性則退居幕后，個體理性取代國家理性成為“八二憲法”的核心。與之相應(yīng)的是，個體在國家之外獲得了獨立存在的價值，個體的基本權(quán)利取得了真正的重要性（如人權(quán)意識的提升、人權(quán)的入憲以及私有財產(chǎn)條款的修改），這是一種從公到私、從集體到個體、從計劃到自由的變遷路徑。

對“國家所有”條款的理解也需要置于這種憲法革命式變遷的背景之下。一方面，《憲法》第13條的“私有財產(chǎn)”條款在憲法變遷的總體背景下意味著個體理性的彰顯，而憲法中的“國家所有”條款的設(shè)立目的在于防止個體的非理性，因此這二者之間存在邏輯上的不兼容；但另一方面，“國家所有”條款也從完全的政治使命中解放，僅承擔(dān)法律秩序內(nèi)的公共任務(wù)，此種公共任務(wù)的實現(xiàn)與市場化的趨勢相結(jié)合，而采取更為靈活的手段。因為“國家所有”長期服膺于特定的政治目的，從而長期處于國家單方面的控制之下，經(jīng)營價值要讓位于國家任務(wù)，其經(jīng)營長期缺乏市場競爭導(dǎo)致效率低下，并且計劃經(jīng)濟理念下的分配體制無法有效激活生產(chǎn)動力，因此在“國家所有”方面造成了嚴(yán)重腐敗、效率低下等問題，這從“國有企業(yè)”的改制中可得以更為清晰的洞察?！?4〕關(guān)于國有企業(yè)的效率問題可參見劉瑞明：《國有企業(yè)的雙重效率損失與經(jīng)濟增長：理論和中國的經(jīng)驗證據(jù)》，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2013年版。“國家所有”條款、尤其是自然資源的國家所有在制定之初便包含了“經(jīng)營”的理念，但此種經(jīng)營是假定國家的理性會顧及全民的利益，因此不存在“盈利性”與“公共目的”之間的矛盾。隨著對計劃經(jīng)濟和國家管控一切之思維的反思，國家對國有財產(chǎn)的利用也開始采用更為靈活的方式，并朝向市場化的方向發(fā)展，對自然資源的開發(fā)、土地的使用以及國有企業(yè)的改制都概莫能外。然而這種“市場化”思維又導(dǎo)向了另外一個極端，“國家”完全以市場邏輯、經(jīng)濟系統(tǒng)的邏輯經(jīng)營“國家所有”之財產(chǎn)，導(dǎo)致的結(jié)果是附著于“國家所有”之上的公共目的的流失，而完全以盈利為主導(dǎo)。并且“國家”憑借其政治上的優(yōu)勢導(dǎo)致市場競爭的異化以及經(jīng)濟系統(tǒng)自主性的受損，進而形成新的市場壟斷，將“國家所有”與“私有財產(chǎn)權(quán)”結(jié)合而成“國家所有權(quán)”反而會間接起到推波助瀾作用。就此而言，只有在“公共財產(chǎn)”的視野下才能既保證“國有財產(chǎn)”開發(fā)利用的效率和靈活性，又保證其公共任務(wù)的保持。

鑒于憲法變遷和社會現(xiàn)實，在“國家所有”的憲法實踐方面因此形成了“盈利性”與“公共福祉”、國家調(diào)控與市場化之間的矛盾，這也構(gòu)成了“國家所有”規(guī)范分析的問題起點。從今天的社會現(xiàn)實與憲法變遷的角度來看，“國家所有”的規(guī)范建構(gòu)應(yīng)重在反思現(xiàn)實中的過度市場化之后果，避免“國家所有”的徹底私化，重塑“國家所有”的規(guī)范結(jié)構(gòu)中所蘊含的“公共任務(wù)”，從完全服務(wù)于“社會主義公有制”這種理想化的理念中解脫出來的“國家所有”并不意味著其“公共任務(wù)”的喪失，而是實現(xiàn)了從單純的政治使命向憲法上的“公共任務(wù)”的限縮。這意味著，“國家所有”在公共目的與盈利性、公法調(diào)控與私法自治之間必須形成清晰的法律框架，這也構(gòu)成了“國家所有”介于公私法之間的特殊秉性。

依上文所述，從文本、歷史變遷和社會現(xiàn)實這三個維度出發(fā)，結(jié)合“國家所有”條款的制定目的和八二憲法的體系特征可以得出憲法中的“國家所有”條款所具備的共同特征：1）“國家所有”條款應(yīng)在“公共財產(chǎn)”的框架秩序（Rahmensordnung）下理解，而不是與《憲法》第13條的“私有財產(chǎn)權(quán)”相結(jié)合而成“國家所有權(quán)”；2）在市場化的憲法變遷背景下，“國有財產(chǎn)”的經(jīng)營可以采取更為靈活的方式，比如民營化，因為憲法并未明確規(guī)定具體經(jīng)營“國有財產(chǎn)”的方式；3）融入市場的“國有財產(chǎn)”不能遺忘附著其上的公共任務(wù)，但該公共任務(wù)應(yīng)與“國家所有”之前承擔(dān)的服務(wù)于“社會主義公有制”的政治任務(wù)相區(qū)別，其目的在于總體上提升而非損及社會中每個個體之利益，〔15〕政治任務(wù)下的“國家所有”，只有公家而無個體，勢必會使個體為政治任務(wù)之故而有所犧牲，公共任務(wù)下的“國家所有”則不然，其著眼點仍在個體，其目的在于通過“公有”而實現(xiàn)個體無力實現(xiàn)、無法理性實現(xiàn)之利益，比如“國有財產(chǎn)”的市場化就在于實現(xiàn)“國有財產(chǎn)”在經(jīng)營上的理性和效率，但不能因此而轉(zhuǎn)向徹底以盈利為目的，反而導(dǎo)致對個體利益的損害。并構(gòu)成“國有財產(chǎn)”市場化之限制，保留“國家”對“國有財產(chǎn)”的干預(yù)權(quán)（Einwirkungsrecht），〔16〕H．－J．Papier，in：Maunz－Dürig（Hrsg．），GG Kommentar，Art．14，Rn．204ff．；G．Dürig，in：Maunz－Dürig（Hrsg．），GG Kommentar，Abs．III Art 19．但具體的判斷則應(yīng)通過立法、判決等多元化的方式做出。

（二）作為憲法類型的“國家所有”

上文在憲法變遷的背景下，概括性地梳理出憲法中“國家所有”類型的基本特征。在法學(xué)的研究中，“類型（Type）”思維逐漸普及，但何為“類型”，卻需正本清源?！邦愋汀彼季S是與“概念”思維相對立而言的?！案拍睢笔浅橄蠛瓦壿嫷?，用以精確描述某一事物的特征，并要求現(xiàn)實之事與“概念”若合符節(jié)，方能套用其中，真是“增一分則太肥，減一分則太瘦”，概念眼中只有“非此即彼”，而無“或多或少”，也因此，概念的抽象程度通常很高，而越抽象，則越空洞?！案拍睢彼季S用之于法學(xué)，便產(chǎn)生出了邏輯涵攝（Subsumtion）的思維模式，〔17〕K．Engisch，Einführung in das juristische Denken，10．Aufl．，Verlag W．Kohlkammer，Stuttgart 2005，S．45ff．并因為法學(xué)中建構(gòu)體系的必要性，而生出“概念法學(xué)”，〔18〕K．Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6．Aufl．，Springer Verlag，1991，S．19ff．試圖通過確定性的“概念”將社會生活中的所有相關(guān)事實都涵蓋在內(nèi)，并像“自動販?zhǔn)蹤C”一樣，遇到相關(guān)案件，自動得出規(guī)范結(jié)論，這是一種法學(xué)“科學(xué)性”的理想。很少會有人反對，法學(xué)需以“概念”為基礎(chǔ)進行討論，但法學(xué)中需要什么樣的“概念”卻備受爭論，社會中的生活事實很少能與邏輯僵化的概念范疇完全吻合，而“概念”也很少能完全涵蓋未來可能出現(xiàn)的新的生活事實，比如“住宅”就很難通過邏輯性的概念清晰界定出來，生活事實始終是復(fù)雜多變的，人們時刻需要面對類似“商住兩用”的房屋、〔19〕圍繞延安“黃碟案”所產(chǎn)生的爭論，參見朱蘇力：《法理學(xué)者看“黃碟案”》，載中國憲政網(wǎng)2007年12月24日（http：∥calaw．cn／article／default．a(chǎn)sp？id＝3021，最后訪問時間2015－03－11）；林來梵：《臥室里的憲法權(quán)利》，載《法學(xué)家》2003年第3期。學(xué)生宿舍、流浪者棲居的橋洞以及新出現(xiàn)的“房車”是否屬于住宅等不斷變化和翻新的問題。今天，當(dāng)我們在使用“概念”時，其實已不知不覺地類型化，即使是精確程度要求最高的刑法領(lǐng)域，其依托于實證法的概念仍無法做到徹底的封閉、無漏洞，〔20〕K．Larenz，a．a(chǎn)．O．，S．370ff．；A．Kaufmann，Analogie und，Natur der SacheZugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus，2．Aufl．，Heidelberg 1982，S．3ff．在開放程度較高的憲法領(lǐng)域，這種情況就更加明顯，因此，與其說是對某一事物下一概念，不如說界定其“類型”，在類型思維下，“類推”就成為“法學(xué)所不容回避的問題”?！?1〕A．Kaufmann，a．a(chǎn)．O．，S．1ff．“類型”思維之于“概念”思維的優(yōu)勢在于，“類型”不如“概念”邊界清晰，而是具有彈性，較為靈活，具有未來的開放性，可因事因地因時而有所變化，但“類型”的優(yōu)勢之處恰恰也成為其缺陷所在，正是由于其“不夠明確”，因此不可避免為主觀性的法之續(xù)造（Rechtsfortbildung）留下了空間，這也由此產(chǎn)生了法學(xué)中限縮“主觀性”的制度創(chuàng)設(shè)，或通過“先例”而知古定今，或通過后果分析而以未來決定現(xiàn)在。然而“類型”的本質(zhì)決定了，無論通過追溯過去還是權(quán)衡未來都無法絕對做出某一斷然性的結(jié)論，“類型”思維中存在的兩難是，一方面，“類型”的構(gòu)建是為了建立一種可以在相同的法律規(guī)范之下、具有相似性的不同案件之間可反復(fù)適用的模型，另一方面，由于事實多變，“類型”又需要保持適度的彈性開放性，避免絕對的僵化，這恰恰反映了法學(xué)在安定性與正義（事物之本質(zhì)）之間所存在的兩難，也是法學(xué)的使命所在。法學(xué)中的“類型”又可區(qū)分為根據(jù)實證法規(guī)范而建構(gòu)的概念類型以及實證法之外為建構(gòu)體系化而創(chuàng)設(shè)的學(xué)術(shù)概念類型，前者很容易理解，因為實證法中存在大量需類型化的概念，而后者則是出于法學(xué)體系化的必要，為了將略顯散亂的法律條文梳理成具有內(nèi)在邏輯的體系而創(chuàng)設(shè)出來的，如果將法學(xué)比喻成為一棟大廈，則法律條文中的概念類型是各種建筑材料，而學(xué)術(shù)上的概念類型則是鋼筋，比如《德國基本法》第1～19條的基本權(quán)利條款，其制定之初并不具有今天的體系性，只是略顯散亂的條文，但通過學(xué)術(shù)化的整理，如“主觀公權(quán)利”“客觀價值秩序”“基本權(quán)利限制”“限制之限制”“無法律保留之限制”“附條件的法律保留之限制”“簡單的法律保留之限制”“基本權(quán)利第三人效力”“國家保護義務(wù)”“比例原則（禁止保護不足與禁止過度）”“基本權(quán)利的放棄”與“基本權(quán)利的褫奪”等等建構(gòu)起了今天德國的基本權(quán)利體系，上述概念類型并非絕對是實證法中的概念，但卻以實證法為素材和根基，通過學(xué)術(shù)整理而成，由此可見，法教義學(xué)體系是法律體系與法學(xué)體系結(jié)合之成果，而法律之概念類型與法學(xué)之概念類型同樣重要。

在這種“類型”思維的指導(dǎo)下，我們可以嘗試對中國憲法中的“國家所有”條款進行類型化的處理。首先應(yīng)確定的是“國家所有”本身作為一個類型，就憲法文本而言，“國家所有”條款散見在不同條款中，具體而言，可以從《憲法》第7條的國有經(jīng)濟、第9條的自然資源、第10條的城市土地、第16條的國有企業(yè)條款中找到“國家所有”的身影，這些條款并非散亂而孤立地存在于憲法當(dāng)中，而是因“國家所有”從而具有共同的特征，并形成了一個特定的概念類型，因此需從這些條款中析出“國家所有”所具有的典型特征和共同機理，而這就需要從文本、歷史和現(xiàn)實等多重角度對之加以分析。

就我國現(xiàn)行憲法文本中的“國家所有”而言，可以劃分為自然資源、土地和國有企業(yè)三種類型。這三種類型自然分享“國家所有”的上述共同特征，但具體而言，這三者所面臨的問題卻略有差異，在界定這三種“國家所有”的類型時就需面對現(xiàn)實、結(jié)合歷史與社會變遷而有所差異。另外，在本文所規(guī)定的類型之外，還存在其他“國家所有”的情形，比如道路、橋梁、圖書館、政府設(shè)施等“國有財產(chǎn)”應(yīng)如何實現(xiàn)在市場經(jīng)營與公共利用、私法權(quán)益與公法規(guī)制之間的平衡，同樣不能忽視憲法“國家所有”的價值輻射。

然而，不能寄希望于通過憲法中“國家所有”的規(guī)定解決現(xiàn)實中的所有問題，幾乎所有的憲法案件都首先是普通法律案件，受部門法規(guī)制，只有當(dāng)窮盡部門法救濟時或者只有當(dāng)部門法規(guī)定本身存在漏洞或違憲之虞時，才能成為憲法案件，這么做的目的是為了防止通過抽象的憲法條款規(guī)避具體的部門法規(guī)定，為判決中的主觀任意大開方便之門，從而造成憲法案件的泛濫和憲法權(quán)威的流失。但這并不必然否認(rèn)在具體法律適用時考量憲法規(guī)范，也就是所謂的“合憲性解釋（Verfassungskonforme Auslegung）”，〔22〕關(guān)于這方面的研究已經(jīng)非常豐富，代表性著作可參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第4期；上官丕亮：《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學(xué)》2011年第1期；王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學(xué)研究》2012年第5期；黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期；黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學(xué)》2014年第6期?！昂蠎椥越忉尅弊鳛榉山忉屩瓌t，在現(xiàn)代社會中已不可避免，據(jù)此，憲法對具體部門法擁有了更廣泛的輻射影響?！?3〕K．Hesse，Verfassungsrecht und Privatrecht，Heidelberg 1988．對“國家所有”的法律規(guī)制是一個涵蓋民法、經(jīng)濟法、行政法、刑法和憲法的綜合體，如果沒有憲法的統(tǒng)攝，則對“國家所有”的法律規(guī)制難免陷入到四分五裂的割據(jù)狀態(tài)中，造成“國家所有”在公法和私法上的精神分裂。再加上我國現(xiàn)有關(guān)于“國家所有”的法律規(guī)定往往公私法不分、權(quán)責(zé)不明晰，《物權(quán)法》中雖然在第五章第45～57條中規(guī)定了“國家所有權(quán)”，明確了私法上的“國家所有權(quán)”，但對于“國家所有權(quán)”的行使卻語焉不詳，由此產(chǎn)生的問題是：“國家所有權(quán)”是否與“私人所有權(quán)”在權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利邊界上完全一樣？私法上的“國家所有權(quán)”其權(quán)限是否受到一定額外的限制？這些問題也因為公法層面“國家所有”規(guī)定的缺失而變得無從回答。諸如《森林法》《水法》《公路法》《土地管理法》等相關(guān)法律往往對于經(jīng)營者和管理者的公法義務(wù)做模糊化的處理，導(dǎo)致其形同虛設(shè)，而在規(guī)制“國有企業(yè)”的相關(guān)法規(guī)中，甚至缺乏對“國有企業(yè)”以及“民營化”的公法規(guī)制，〔24〕關(guān)于國內(nèi)在“民營化”方面的法律空白，參見劉飛：《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)：民營化浪潮下的行政法思考》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。就如同我國一貫的立法技術(shù)一樣，立法中喜歡使用過多無法具體歸責(zé)的空話、套話，導(dǎo)致義務(wù)的流失，而附著于“國家所有”之上的國家公權(quán)力之“權(quán)利”卻大為膨脹，并有泛濫的趨勢，這使得“國有財產(chǎn)”面臨被偷梁換柱、流失的危險，〔25〕關(guān)于國有企業(yè)改制過程中的國有資產(chǎn)流失可參見張軍等：《中國企業(yè)的轉(zhuǎn)型道路》，格致出版社、上海人民出版社2008年版?；蜓壑兄挥杏鴵p害社會、個體利益，這些現(xiàn)象時有發(fā)生，使得人們不得不反思立法中存在的問題。隨著時代的發(fā)展，人們在利用、經(jīng)營、使用自然資源、土地等國有財產(chǎn)時不斷會遇到新的問題，在“民營化”和“公私融合”的大背景下，國有企業(yè)的情況也愈發(fā)復(fù)雜，如果對上述領(lǐng)域的法律規(guī)制不加細(xì)化和專業(yè)化，仍然滿足于大鍋燴式的、模棱兩可的立法技術(shù)，顯然不能應(yīng)對復(fù)雜多變的社會情勢，舉個最簡單的例子，翻遍我國《水法》，卻無何種情況下一般民眾可無需申請而直接使用河水的規(guī)定，這直接導(dǎo)致了人們圍繞“河中取水”而引發(fā)問題，《公路法》也一樣，同樣未對“一般使用”和“特殊使用”明確權(quán)責(zé)。然而，我們也不能苛責(zé)立法者，畢竟各領(lǐng)域完備之立法非一日之功，在三十余年的時間里達(dá)到今天的立法規(guī)模已經(jīng)殊為不易，而且苛責(zé)立法者畢竟也不是法學(xué)的主要工作，法學(xué)的主要任務(wù)在于通過學(xué)理建構(gòu)從現(xiàn)有實證法中發(fā)展出教義學(xué)體系，進行法條的解釋與整理工作，使之勾連為相對嚴(yán)密的邏輯體系，立法當(dāng)然要有所進步，但學(xué)者不能坐待天明，而是需“只爭朝夕”，利用現(xiàn)有素材支鍋架灶，而非另起爐灶，因此，立法工作與學(xué)術(shù)建構(gòu)在完善“國家所有”的法律規(guī)制方面應(yīng)相互砥礪、共同成長。

在現(xiàn)有情況下，對“國家所有”條款的憲法解讀對于彌補部門法之不足、邏輯不暢，填補部門法之漏洞無疑具有相當(dāng)重要的意義，由此，就有必要強調(diào)憲法中“國家所有”條款對私法、行政法、經(jīng)濟法、甚至刑法中“國家所有”相關(guān)規(guī)定的輻射效力。在“國家所有”的具體類型中，面臨的問題各不相同，由于土地和國有企業(yè)所有的特殊性，本文的篇幅無法將之涵蓋其中，因此會選擇“國有財產(chǎn)”和自然資源作為切入點，并結(jié)合憲法中“國家所有”之機理，進行相關(guān)的規(guī)范分析。

三、“國有財產(chǎn)”的憲法詮釋

對于“國家所有”可采取兩種方式加以規(guī)制，一種是對“財產(chǎn)”本身的規(guī)制，另外一種則是對“主體”行為的規(guī)制。我國憲法對于“國家所有”的規(guī)制也是從這兩方面進行，比如對“國有企業(yè)”的規(guī)定，就是從主體角度，而對自然資源和土地的規(guī)定則是從“財產(chǎn)”角度。這個分類也符合經(jīng)濟學(xué)的分類方式，通常來說，經(jīng)濟學(xué)把社會經(jīng)濟活動分為三類：個人（家庭）、企業(yè)和政府，前兩類屬于私人領(lǐng)域，后一類則屬于公共領(lǐng)域，與之相對應(yīng)，物品則分為私人物品和公共物品兩類，而公共物品根據(jù)競爭性和排他性，又可將之區(qū)分為純粹私人物品、準(zhǔn)公共物品（又區(qū)分為具競爭性而不具排他性的公用物品和具排他性而不具競爭性的俱樂部物品兩類）和純粹公共物品三類?！?6〕吳敬璉：《當(dāng)代中國經(jīng)濟改革教程》，上海遠(yuǎn)東出版社2010年版，第226頁。在準(zhǔn)公共物品中，俱樂部物品（Club goods）通常是私人所有而具有公共屬性，如私有公園等，俱樂部物品最早由布坎南提出，〔27〕James M．Buchanan，“An Economic Theory of Clubs”，32（125）Economica（1965），N．S．，1－14．為了彌補純粹私人物品與純粹公共物品之間的差距，俱樂部物品具有一定的排他性，但弱于純粹私人物品而強于純粹公共物品，在德國與之相類似的概念則是“私有公物”。準(zhǔn)公共物品中的公用物品（Common goods）則為公有物品，與純粹的公共物品不同，公用物品可以進入市場參與競爭，如煤炭、森林等自然資源。根據(jù)上述分類，則只有準(zhǔn)公共物品中的公用物品和純粹公共物品可以納入到“國家所有”的分類當(dāng)中，而在討論“國家所有”的規(guī)范類型時，也應(yīng)當(dāng)注意到這二者之間的差異，這一點將在稍后與“公物”概念的比較中進一步討論。

之所以從財產(chǎn)和主體的雙重角度對“國家所有”加以規(guī)制，其原因在于不同的國有財產(chǎn)具有不同的屬性。從財產(chǎn)的屬性上來講，“國有財產(chǎn)”可分為兩類，一類是以“物”的形式出現(xiàn)，另一類則是能夠以貨幣估值的“資產(chǎn)”，這二者同屬“國家財產(chǎn)”，但在規(guī)制上卻存在不同。對于“國家所有”之物而言，公共目的是附著于該物之上的，因此需要對于該物的占有、使用、收益、處分加以公法規(guī)制，而不論是由誰實際占有該物或者經(jīng)營該物；對于“資產(chǎn)”而言，因為以貨幣、有價證券等形式所表現(xiàn)出來，而始終存在于市場流通領(lǐng)域，這部分財產(chǎn)是否屬于“國家所有”不能通過“資產(chǎn)”本身來判斷，而是需通過主體來判斷；這部分財產(chǎn)也并不直接服務(wù)于公共目的，而是以其收益間接實現(xiàn)行政任務(wù)；對這部分“國有財產(chǎn)”的規(guī)制就不能直接規(guī)制于“資產(chǎn)”，限制其流通，而是對主體的行為加以規(guī)制，比如對以公法人形式出現(xiàn)的國家從事民事活動以及對以私法人（國有企業(yè)）形式出現(xiàn)的國家進行純粹營利活動加以規(guī)制。雖然從文義上來講，“國有財產(chǎn)”應(yīng)包含上述兩類，但如果從解釋學(xué)的角度而言，對后者的規(guī)制是從主體角度而非從財產(chǎn)角度，而且后者也并非基于財產(chǎn)本身而直接服務(wù)于公共目的，因此，本文將“國有財產(chǎn)”僅限于“物”，而非“資產(chǎn)”，后者的公法規(guī)制屬于國家主體（如行政主體、國有企業(yè)）從事經(jīng)濟活動的范疇，〔28〕對國有資產(chǎn)的規(guī)制目前有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《政府采購法》等法律法規(guī)，從中可看出對這部分國有財產(chǎn)的規(guī)制并非是對資產(chǎn)的流通加以規(guī)制，而是對主體行為加以規(guī)制。又因為“土地”“自然資源”為憲法中所明確規(guī)定之類型，此處的“國有財產(chǎn)”則進一步限縮，僅指這兩類之外的“國有財產(chǎn)”。

憲法所明確列舉的“國家所有”類型是有限的，僅包括“自然資源”“城市土地”“國有企業(yè)”等幾項，但在此之外，還存在其他屬于國家所有的財產(chǎn)，比如道路、政府辦公大樓、圖書館、國有資產(chǎn)等等，憲法未予明確規(guī)定，卻不意味著對上述國有財產(chǎn)的規(guī)制并不重要，也并不意味著除上述幾類之外的“國家財產(chǎn)”缺乏憲法基礎(chǔ)，因為《憲法》第12條的“社會主義公共財產(chǎn)”可以作為兜底條款將其他的國家財產(chǎn)納入到規(guī)制范疇。對于現(xiàn)實中的“財產(chǎn)”來說，可以區(qū)分為實物與資產(chǎn)、固定資產(chǎn)與流動資產(chǎn)等等，但究竟何種“財產(chǎn)”可以被納入到法教義學(xué)上的“國有財產(chǎn)”，卻需進一步討論。

（一）立法解釋中的“國有財產(chǎn)”

從歷史來看，1949年的《共同綱領(lǐng)》（第28條）和“五四憲法”（第58條和101條）等都對“社會主義公共財產(chǎn)”進行了規(guī)定。但這幾部憲法文件中，對于“社會主義公共財產(chǎn)”的范圍都未詳細(xì)論及，“五四憲法”之后出臺的《刑法指導(dǎo)原則》（第37條）規(guī)定，公共財產(chǎn)由“國家所有的財產(chǎn)”“合作社所有的財產(chǎn)”“公私合營企業(yè)的財產(chǎn)”“人民團體所有的財產(chǎn)”“國家管理、使用或者運輸中的財產(chǎn)”構(gòu)成，除此之外則再無詳細(xì)說明?！鞍硕椃ā崩^受了“社會主義公共財產(chǎn)”的規(guī)定，但同樣未在憲法中明確其范圍?！稇椃ā返?2條所規(guī)定的“社會主義公共財產(chǎn)”，如果聯(lián)系第12條第2款第2句規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)“公共財產(chǎn)”是由“國家的和集體的財產(chǎn)”所組成，因此，需在憲法概念上將“公共財產(chǎn)”與“國有財產(chǎn)”區(qū)別開來，而如果想要進一步捋清“國家財產(chǎn)”和“集體財產(chǎn)”的范圍，則憲法中除寥寥幾個條款之外，顯然無法給出更為具體的界定。但《物權(quán)法》的規(guī)定卻更為詳細(xì)，從第45～58條詳細(xì)規(guī)定了國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的范圍，其中國有財產(chǎn)包括：“礦藏、水流、海域”（第46條）；“城市的土地及屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地”（第47條）；“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源（法律規(guī)定屬于集體所有的除外）”（第48條）；“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源”（第49條）；“無線電頻譜資源”（第50條）；“法律規(guī)定屬于國家所有的文物”（第51條）；“國防資產(chǎn)”“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的”（第52條）；“國家機關(guān)直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)”（第53條）；“國家舉辦的事業(yè)單位直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)”（第54條）；“國家出資的企業(yè)”（第55條）。

物權(quán)法畢竟是私法，有關(guān)“國家財產(chǎn)”的規(guī)定只是私法規(guī)制中的“國家財產(chǎn)”，能否涵蓋憲法中的“國家財產(chǎn)”卻不無疑問，而且畢竟僅限于“物權(quán)法”中的財產(chǎn)，同樣不能完全涵蓋“國家財產(chǎn)”之全部。但除物權(quán)法外，公法領(lǐng)域卻缺乏對“公共財產(chǎn)”以及其下位概念“國家財產(chǎn)”和“集體財產(chǎn)”的詳細(xì)界定，導(dǎo)致哪些“公共財產(chǎn)”被賦予何種公共目的處于不明確的法律狀態(tài)中，雖然諸如《水法》《森林法》《公路法》《土地管理法》等法律法規(guī)中有承擔(dān)公共義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，但卻缺乏對“國有財產(chǎn)”的系統(tǒng)界定，附著于“國有財產(chǎn)”之上的公共義務(wù)也缺乏可操作性和可歸責(zé)性，比如對于水流等自然資源的利用、開發(fā)需經(jīng)特別的許可、批準(zhǔn)程序，但法律卻保留給行政機構(gòu)過于寬泛的裁量權(quán)，從而導(dǎo)致公權(quán)力容易濫用，而責(zé)任卻難以追究，所有這些都表明“公共財產(chǎn)”和“國有財產(chǎn)”的法教義學(xué)建構(gòu)由于實證法的立法不足而只能從學(xué)理的角度先行建構(gòu)，這種建構(gòu)也不能無中生有，而只能尋找一些域外經(jīng)驗，比如公物概念。

在公法領(lǐng)域，只有財政部頒發(fā)的《行政單位國有資產(chǎn)管理辦法》對“國有資產(chǎn)”進行了界定，其中第3條規(guī)定，“本辦法所稱的行政單位國有資產(chǎn)，是指由各級行政單位占有、使用的，依法確認(rèn)為國家所有，能以貨幣計量的各種經(jīng)濟資源的總稱，即行政單位的國有（公共）財產(chǎn)。行政單位國有資產(chǎn)包括行政單位用國家財政性資金形成的資產(chǎn)、國家調(diào)撥給行政單位的資產(chǎn)、行政單位按照國家規(guī)定組織收入形成的資產(chǎn)，以及接受捐贈和其他經(jīng)法律確認(rèn)為國家所有的資產(chǎn)，其表現(xiàn)形式為固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等”。這一條款對于行政單位“國有財產(chǎn)”的界定不可謂不詳細(xì)，但這一概念的問題在于將“流動資產(chǎn)”“固定資產(chǎn)”和“無形資產(chǎn)”統(tǒng)統(tǒng)納入到“國有財產(chǎn)”領(lǐng)域，這在事實上并無問題，但在法律中卻存在問題，因為“流動資產(chǎn)”等以貨幣體現(xiàn)出來的資產(chǎn)是融入到整個市場流通領(lǐng)域的，這部分資產(chǎn)并不能直接服務(wù)于公共目的和行政任務(wù)之實現(xiàn)，因此對這部分財產(chǎn)的公法規(guī)制就并無必要，也缺乏可操作性，比如對于政府采購行為，可以通過法律對政府采購活動本身加以規(guī)制，但對于用于采購的資金卻并無直接規(guī)制的必要。而且，該部門規(guī)章中的“行政單位”包含了“各級黨的機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和各民主黨派機關(guān)”，卻不包含“事業(yè)單位”，從主體來說，也與行政訴訟中的主體范圍難以一致，反而增加了該規(guī)章司法適用的難度，也無助于“國有財產(chǎn)”或者“公共財產(chǎn)”這一法教義學(xué)概念的建構(gòu)。

（二）學(xué)理解釋中的“公共財產(chǎn)”：與公物概念之異同

在這種情況下，許多學(xué)者將視野轉(zhuǎn)移至“公物”?！肮铩笔堑聡ㄉ系母拍睿肮铩钡膬纱筇卣鳛椋汗婀δ芘c公法地位。其公益功能表現(xiàn)為“公物”是直接供公共目的使用之物，而間接有助于公共目的實現(xiàn)之物則非“公物”，比如“財政資產(chǎn)（Finanzverm?gen）”，即行政主體所持有的有價證券等非直接用于公共目的，而“只是（間接）通過其收益服務(wù)于行政任務(wù)”的資產(chǎn)，由于這些資產(chǎn)首先在流通經(jīng)濟領(lǐng)域使用，因此不屬“公物”（由此可映照《行政單位國有資產(chǎn)管理辦法》中所存在的問題），比照上文提到的“國有財產(chǎn)”，對于“公物”的這一界定也具有啟示意義；〔29〕固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)與無形資產(chǎn)類型的問題可參見H．－J．Papier，Recht der?ffentlichen Sachen，3．Aufl．，Berlin 1998，S．3－4．另外，“公物”是嚴(yán)格實證法上的概念，一物之所以能夠成為公物，必須通過實證法或者習(xí)慣法上的“貢獻（Widmung）”，只有具備這一要件，才能成為公物，這一條件就排除了“事實上的公物”，即那些掌握于私人手中并允許公眾進入但卻缺乏法定公法地位的“物”，比如私人的林間小路、私人游泳池、私人畫廊等等。〔30〕Papier，ebd．，S．5．

有關(guān)“公物”的具體細(xì)節(jié)，國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)多有研究或者譯介，〔31〕參考肖澤晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版；［德］漢斯·J．沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第455～525頁。本文在這里不再重復(fù)，惟須單獨強調(diào)的是“公物”設(shè)立的目的，只有如此，我國憲法中的“公共財產(chǎn)”概念才能與之具有可比較性。公物概念之所以產(chǎn)生，其原因在于“為維護物的公共功能而（部分）豁免物權(quán)法上的私法秩序并使之從屬于一個特別法上的支配與使用秩序”，〔32〕Papier，a．a(chǎn)．O．，S．2．德國學(xué)者帕皮爾（Papier）從公物創(chuàng)設(shè)的原初目的出發(fā)，推論認(rèn)為，“只有那些如無公法規(guī)制則需受私法之支配與使用秩序約束的物方可歸入公物概念之內(nèi)，那些不受私法秩序約束的物則無法歸為公物”，〔33〕Papier，ebd．，S．2．并由此認(rèn)為公物須為德國民法典第90條所規(guī)定的有體物，不能超越私法上有關(guān)物的概念。但德國學(xué)界對于公物的通說卻認(rèn)為，公物不限于私法上所界定之有體物，而是較民法之物更為廣泛，包括由土地所有人所支配領(lǐng)域以外的空間（Luftraum）、同溫層、開放的海洋以及電流等物。這表明德國學(xué)界對公物設(shè)定的目的仍存在不同理解，通說的意見表明公物的設(shè)定以維護物的公共功能為主，而不在乎該物是否受私法規(guī)制，即使該物不在民法典之物的概念范疇之內(nèi)，如果具有重要的公共屬性，也需通過公法規(guī)制維護其公共功能，從而將之納入到公物范疇。這雖然表明一個物是否受私法規(guī)制并不絕對是公物界定的標(biāo)準(zhǔn)，但也不能因此否定，公物設(shè)定的一個很重要的原因是許多身具公共屬性的物處于私法秩序當(dāng)中，如果不將之提升到公法層面，則無法保障該物的公共功能，這對那些私法上的所有權(quán)人與公法上的支配權(quán)人相分離的物尤其具有意義，因為私有之物如果不加以公法約束，則容易無法實現(xiàn)附著其上的公共任務(wù)，比如私人所有的道路、政府從私人手中租用的辦公大樓等等，相比較而言，這是公物設(shè)定的主要目的。但生活事實畢竟復(fù)雜多變，而以概念為基礎(chǔ)的類型一方面需保持最低限度的邏輯自洽性以凸顯類型的特征并體現(xiàn)類型所應(yīng)具備的抽象不同事實的能力，否則，類型也就失去意義了，但另一方面也需避免過于僵化的邏輯，概念在過度強調(diào)其邏輯性的同時也會丟失其現(xiàn)實性，因此，公物的概念就需要在抽象性與具體性之間保持平衡。在這個預(yù)設(shè)前提下，就不能將公物僅限定在“私有公物”方面，并將公物之物僅限定為民法上規(guī)定之物。在“私有公物”之外尚存在一些“公有之物”需對其設(shè)定特別的公共目的，防止其流入私法交易之中，還存在一些無法被歸入民法典中物的概念之內(nèi)的物同樣具備一定的公共屬性，需對其加以公法上特別的限定。因此，公物的概念就成為一個外延更廣泛的概念，但無論是公有之物還是私有之物，其目的都在于為物設(shè)定公共目的以防止私法上的任意處分。

根據(jù)通說，德國今天的公物概念不再特別區(qū)分“公有公物”，還是“私有公物”，但德國行政法學(xué)者奧托·邁耶（Otto Mayer）最早在德國提出“公物”概念時則區(qū)分了“公共財產(chǎn)（?ffentliches Eigentum）”〔34〕See O．Mayer，Verwaltungsrecht，Bd．Ⅱ，Leipzig 1896，S．49ff．國內(nèi)及日本將“公共財產(chǎn)”譯為“公所有權(quán)”，其原因在于對德語“Eigentum”一詞約定俗成被譯為財產(chǎn)權(quán)，而“公所有權(quán)”從字面上看很容易使人將之與公法人或者行政主體對特定物的私法所有權(quán)等同起來，但實際上二者是相互排斥的，也就是說，如果贊同“公共財產(chǎn)”或者“公所有權(quán)”的建構(gòu)，那么特定物的私法所有權(quán)就不復(fù)存在了，不能適用物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，而只能適用公法規(guī)定，國內(nèi)對于“公所有權(quán)”這種望文生義的誤解，直接導(dǎo)致了一種所謂“公所有權(quán)－私所有權(quán)”雙軌制的理論，而事實上這種雙軌理論只有在排除“公共財產(chǎn)”或者“公所有權(quán)”這一術(shù)語的情況下才會出現(xiàn)，這也是德國將雙軌理論又稱為“修正的私有財產(chǎn)權(quán)理論”的原因。與“公法上的支配權(quán)（Dienstbarkeit）”?！?5〕H．－J．Wolff／O．Bachof，Verwaltungsrecht，Bd．I，9．Aufl．，1974，§57Ia 2．前者是公法人作為財產(chǎn)所有人，也就是說只有當(dāng)財產(chǎn)所有人與公法上對物的支配人屬于同一法律人格時，才是邁耶所提到的“公共財產(chǎn)”?！?6〕O．Mayer，a．a(chǎn)．O．，S．49ff．而后者則是一種行政法上對物的支配權(quán)，也就是一種“公法上的支配權(quán)”，其持續(xù)對私法上的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生負(fù)擔(dān)，因此是一種“有限的物權(quán)”?！?7〕Papier，a．a(chǎn)．O．，S．6ff．奧托·邁耶冀望在德國法中引入法國的“公產(chǎn)（Domaine Public）”制度并在德國建立“公共財產(chǎn)”制度，這種嘗試雖然不是特別富有成效，〔38〕E．Forsthoff，Lehrbuch des Verwaltungsrechts，Bd．I，10．Aufl．，München 1973，S．379．但也在立法中有所體現(xiàn)，比如《漢堡州道路法》第4條第1款規(guī)定，“貢獻（Gewidmet）為公共道路且屬于自由漢莎城市漢堡市所有的路基，連同第2條第2款所提到的對象，均屬于自由漢莎城市漢堡市的公共財產(chǎn)”，該條款的意義在于，雖然漢堡市是公共道路在私法上的所有權(quán)人，但對于該道路的使用及其責(zé)任均由公法支配，而不適用私法，也就是說，漢堡市不能在“公共目的”之外依據(jù)私法行使其私法上的所有權(quán)（如私法上的處分權(quán)和自由交易權(quán)）。由此可見，這種“公共財產(chǎn)”制度并非如私法一樣建構(gòu)了一種“所有權(quán)”或者“財產(chǎn)權(quán)”，其本質(zhì)是建構(gòu)了對“公共財產(chǎn)”的公法支配權(quán)并防止公共財產(chǎn)“遁入私法”，〔39〕F．Fleiner，Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts，8．Aufl．，1928，S．326．成為私法交易的對象。

“修正的私有財產(chǎn)權(quán)理論”與“公共財產(chǎn)”理論不同，對應(yīng)的是邁耶所提出的“公法上的支配權(quán)”，在法律狀態(tài)上進行兼容公私法的“雙階構(gòu)造”，〔40〕Papier，a．a(chǎn)．O．，S．9ff．其前提在于承認(rèn)“公物”的私有財產(chǎn)屬性，也就是說，在“公物”身上私有財產(chǎn)權(quán)和公共支配權(quán)是并存的，在公物所承擔(dān)的“公共目的”之外，則該財產(chǎn)可根據(jù)私法規(guī)定進行處分，但公共目的范圍內(nèi)，公法支配權(quán)構(gòu)成了對私有財產(chǎn)權(quán)的限制。由此可見，“公共財產(chǎn)”和“修正的私有財產(chǎn)權(quán)”二者之不同：前者雖然在特定情況下也可主張私法權(quán)利，比如政府辦公樓通過主張私法上的“住宅禁令（Hausverbot）”，拒絕私人隨意進出、游覽、拍照等活動，但原則上禁止私法上的所有權(quán)處分和轉(zhuǎn)讓；后者則建立在公物的私有財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上，也就是所謂的“私有公物”，原則上允許私人在公共任務(wù)之外的私法活動，比如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而所有權(quán)轉(zhuǎn)移并不影響附著于公物之上的公共目的。盡管也有學(xué)者認(rèn)為，二者的差異事實上并沒有那么大，比如“公共財產(chǎn)”的主要目的在于防止公共財產(chǎn)的任意轉(zhuǎn)讓，但在“雙階構(gòu)造”的理論下通過法律的具體安排，該目的亦可實現(xiàn)?！?1〕Papier，ebd．，S．8．然而，“修正的私有財產(chǎn)權(quán)理論”這種二元主義的建構(gòu)也存在一定的問題，由于在同一物上分別設(shè)定公法上的支配權(quán)與私法上的所有權(quán)，需分別適用行政法和民法，從而產(chǎn)生不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)并分別進行行政訴訟或民事訴訟，造成法律關(guān)系不統(tǒng)一?！?2〕陳敏：《行政法總論》，臺北神州圖書出版公司2004年第4版，第1009頁。因此，也有學(xué)者主張“為避免‘私法和公法的雙軌制’或者‘雙軌制理論’的缺陷，應(yīng)當(dāng)建立獨立的公共財產(chǎn)制度”?！?3〕見前注〔31〕，漢斯·J．沃爾夫等書，第476頁。在日本學(xué)者討論“公所有權(quán)”的過程中，鹽野宏教授也認(rèn)為采納何種理論或者叫什么名稱并不重要，而應(yīng)該直接指向制度的核心，也就是說，“在否定了公法和私法存在的現(xiàn)在，直截了當(dāng)?shù)刈鳛楣镏黧w所擁有的所有權(quán)（及其他權(quán)利根據(jù)）的內(nèi)容拘束性來理解，被認(rèn)為就足夠了”。〔44〕［日］鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第256頁。

德國后來的主流理論基本放棄了邁耶的“公共財產(chǎn)”理論，而主要采納“修正的私有財產(chǎn)權(quán)”理論，其原因在于公物的財產(chǎn)所有者與公法支配者之間經(jīng)常不是同一主體，在這種情況下就會出現(xiàn)財產(chǎn)所有人使用公物與公法支配者（Sachherrschaft）使用公物之間的差異，因此，雙階構(gòu)造理論就具有實踐上的優(yōu)勢?！?5〕Papier，a．a(chǎn)．O．，S．11f．但需要注意的是，在德國，由私人所有的公物非常常見，既不能因為物的公共目的而剝奪其私法權(quán)益，又不能因私法權(quán)益而否定其公共屬性，因此需要建立融合公私法的雙階程序，但在中國，公有之物才是常態(tài)，道路、水流、土地、圖書館等等基本都掌握在國家或集體手中，公物的主要目的本在于保障由私人所有公物之上的公共目的，在公物大多為公有時，建立德國的公物制度就缺乏必要性了，因為國家所有之物本身就具有天然的公共性，而無需通過公物概念來強調(diào)。對于“公共財產(chǎn)”而言，也無需進行“雙階理論”的構(gòu)造，因為“公共財產(chǎn)”原則上并不適用私法，〔46〕根據(jù)漢堡州道路法第4條規(guī)定：民法的相關(guān)規(guī)定，尤其是關(guān)于占有和所有權(quán)的規(guī)定，并不適用。在某些例外情況下，“公共財產(chǎn)”也可能進入到民事領(lǐng)域（如公共設(shè)施的出租等），但這種例外同樣需要以公共目的為前提，并應(yīng)在公法中加以規(guī)制，而且進入到民事領(lǐng)域中的“公共財產(chǎn)”，也可通過對“國家”參與民事活動進行限制來加以規(guī)制，而無需采用公物的概念。雖然德國的公物概念與我國憲法中的“公共財產(chǎn)”概念在目的設(shè)定上存在截然不同，但也不能否認(rèn)公物理論對“公共財產(chǎn)”理論所具有的啟示性。

（三）實踐之要求

從中國憲法的文本來看，“公共財產(chǎn)”與“國有財產(chǎn)”并非等同，公共財產(chǎn)是國有財產(chǎn)的上位概念，除國有財產(chǎn)外，還包含集體財產(chǎn)，這與邁耶所提出來的“公共財產(chǎn)”和法國的“公產(chǎn)”概念更為接近，均為“公有之財產(chǎn)”，強調(diào)財產(chǎn)本身因為公有而附著的公共目的，防止其遁入私法。有學(xué)者在引進“公物”概念的基礎(chǔ)上，又將“公有之物”區(qū)分為“公有公物”與“公有私物”，〔47〕比如有人主張道路是政府的私用品，見新浪財經(jīng)頻道2014年7月6日（http：∥finance．sina．com．cn／review／hgds／20140706／061219626638．shtml，最后訪問時間2015－03－11）。這個概念區(qū)分不免又帶來很多混淆，因為作為公共主體之國家和集體，國家所有即為全民所有，集體所有亦具有公共性，“國家私產(chǎn)”本身就是一個充滿悖論的概念，并不能成立。之所以會產(chǎn)生這一概念，原因是“公共財產(chǎn)”經(jīng)常會進入到私法領(lǐng)域，比如公共設(shè)施的出租等，但進入到私法領(lǐng)域的“公共財產(chǎn)”并不意味著成為“國家私產(chǎn)”從而丟失其公共性，其私法活動需受到公法限制，“公共財產(chǎn)”在多大程度上可以進入私法領(lǐng)域，需由法律明確規(guī)定，而不能由占有該公共財產(chǎn)的政府機構(gòu)、行政主體任意處分，這也是“公共財產(chǎn)”受民主原則約束而非主張財產(chǎn)權(quán)的直接體現(xiàn)。

圖1 （外部）民事使用之公物

在我國，“公共財產(chǎn)”遁入私法的現(xiàn)象并不少見，比如政府大樓被抵押、出租的情況屢屢見諸報端，公路收費也永無盡頭，許多公園、圖書館、公共體育設(shè)施甚至許多旅游景點都完全以營利為導(dǎo)向，被承包甚至賣出，私人在經(jīng)營時經(jīng)常會出現(xiàn)價格高漲、維護不力、過度開發(fā)等各種情況，所有這些都與公法上的管制不力有關(guān)。從憲法上的“公共財產(chǎn)”角度出發(fā)就可以推導(dǎo)出對這部分國家財產(chǎn)加以規(guī)制的憲法要求：

1）立法之要求

盡管我國的立法工作在三十多年來取得了豐碩成果，但仍存在一定的問題，就“國家所有”而言，存在的立法問題主要有三個方面：首先是立法缺失的問題，許多國有財產(chǎn)仍未納入到立法規(guī)制層面，比如公共圖書館的經(jīng)營、維護等方面仍存在立法的缺失；其次是雖有立法但缺乏可操作性，目前立法層面對憲法中“國家所有”加以“具體化（Konkretisierung）”〔48〕K．Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20．Aufl．，Verlag C．F．Müller，Heidelberg 1999，S．18ff．最為詳細(xì)的是物權(quán)法，但物權(quán)法中的規(guī)定畢竟屬于私法上的規(guī)定，而且缺乏具體的適用細(xì)則，導(dǎo)致的結(jié)果便是“國家財產(chǎn)”在多大程度上可進入私法領(lǐng)域、多大程度上受公法限制仍不明確，事實上，物權(quán)法對“國家所有權(quán)”的規(guī)定強化了國家對“國有財產(chǎn)”所主張的私法權(quán)利，使“國有財產(chǎn)”的公共義務(wù)反而弱化，雖然《公路法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律都有相關(guān)公法義務(wù)附著其上，〔49〕比如《公路法》第四章關(guān)于公路養(yǎng)護的規(guī)定和第五章關(guān)于路政管理的規(guī)定。但對于如何履行公共義務(wù)、如何追責(zé)等相關(guān)問題仍缺乏可操作性；〔50〕當(dāng)然也有一些法律規(guī)定得較為詳細(xì)，比如《礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》。最后則是對國有財產(chǎn)仍未進行清晰的類型化處理，比如對于可進入市場競爭的公用物品和純粹的公共物品并未進行明確區(qū)分，導(dǎo)致何種公共物品可進入市場、在何種程度上具有排他性等問題并未得到清晰的立法處理。

2）判例法的必要性

立法再完備也會遇到無法涵蓋的社會事實以及法律漏洞出現(xiàn)的情況，在這種情況下就需要通過判例加以填補，目前，“國家所有”領(lǐng)域的爭議主要集中在私法領(lǐng)域，但根據(jù)國有財產(chǎn)的性質(zhì)，國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營和處分無處不涉及公權(quán)力，因此其爭訟應(yīng)主要體現(xiàn)在行政法層面，這就需要在“國家所有”領(lǐng)域形成完善的行政訴訟制度，建立起個體對公共財產(chǎn)的使用請求權(quán)（比如沿岸居民對水資源的利用）、私人對國有財產(chǎn)領(lǐng)域的行政許可、審批決定的訴訟以及國家對國有財產(chǎn)因承擔(dān)公共義務(wù)而給予的補貼制度等等。

3）憲法的輻射效力

在很多情況下，當(dāng)立法存在多種解釋可能性時，就需要回到憲法，對相關(guān)立法進行合憲性解釋，此時就需要透過對憲法的解釋從而對立法加以解釋。另外，并非所有立法均符合憲法，雖然“國家所有”領(lǐng)域?qū)佟肮藏敭a(chǎn)”范疇，并不直接涉及個體的基本權(quán)利，此領(lǐng)域的立法主要以“形成性”的“具體化”立法為主，不會直接涉及“限制性”的立法，對于此種立法一般會交由政治民主過程來解決，而很少會對此進行合憲性審查，但也有相關(guān)立法會間接涉及基本權(quán)利的情形，比如通過立法或者行政法規(guī)等方式對“國有財產(chǎn)”的經(jīng)營給予國有企業(yè)和非國有企業(yè)以不同對待、在某些自然資源領(lǐng)域設(shè)置不同的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，所有這些都涉及《憲法》第33條所規(guī)定的平等權(quán)以及民營企業(yè)的職業(yè)自由等基本權(quán)利，由此也會產(chǎn)生對基本權(quán)利的限制以及合憲性問題。另外，對某些不具競爭性的純粹公共物品通過立法而授權(quán)交由市場提供，從而在這些“國有財產(chǎn)”上產(chǎn)生直接的贏利效果并導(dǎo)致其公共性的流失（如監(jiān)獄下屬工廠的問題、由市場提供國防服務(wù)、旅游景點的過度市場化等），導(dǎo)致本應(yīng)由公法加以規(guī)制的“國有財產(chǎn)”完全遁入到私法領(lǐng)域，也會由此產(chǎn)生合憲性的問題。

四、國家所有類型化詮釋的社會功能：以自然資源為例

憲法中明確規(guī)定了幾類“國有財產(chǎn)”，其中就包含自然資源，這也表明自然資源在憲法層面較其他公共物品而言具有其特殊性。在自然資源“國家所有”的領(lǐng)域，經(jīng)常被提及的問題是，為何自然資源需要“國家所有”？而時常令人感到困惑的是，國家對自然資源的所有是否排除個體的使用？國家對自然資源的所有權(quán)是否意味著國家可以無限度地利用自然資源參與到經(jīng)濟收益當(dāng)中？一般而言，將自然資源納入國家所有的目的在于防止私人對自然資源的非理性使用，防止“公地悲劇”，實現(xiàn)國家對自然資源的“合理利用”。盡管從法律實證主義和法教義學(xué)的角度來看，不需也不必追問自然資源國家所有的原始政治意圖，但若要對“自然資源國家所有”的憲法意義加以詮釋，這種追問就是必不可少的。在通過憲法解釋填補文本的意義內(nèi)涵時，對文本的歷史解讀以及當(dāng)下社會功能的分析就具有了重要意義。

（一）文本的變遷

新中國成立后，最早對自然資源加以規(guī)定的是1950年的《土地改革法》，該法第16條規(guī)定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田，和礦山及湖、沼、河港等，均歸國家所有，由人民政府管理經(jīng)營之。其原由私人投資經(jīng)營者，仍由原經(jīng)營者按照人民政府頒布之法令繼續(xù)經(jīng)營之?！?954年3月23日由中國共產(chǎn)黨中央委員會提交的1954年《憲法草案（初稿）》將“自然資源國家所有”規(guī)定在第6條的國營經(jīng)濟條款中，其中第6條第2款規(guī)定：“中華人民共和國的礦藏、水流、大森林、大荒地和其他由法律規(guī)定為國有的資源都屬于全民所有，由國家經(jīng)營，或者委托合作社經(jīng)營，或者租給他人經(jīng)營?！?954年6月14日由中央人民政府委員會第三十次會議通過的1954年《憲法草案》第6條第2款修改為：“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有?！?954年《憲法》的最終版本采納這一規(guī)定，并未做出修改?！鞍硕椃ā眲t將“自然資源”單獨規(guī)定在第9條，分為兩個條款：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！?/p>

（二）“自然資源”概念的憲法界定

從現(xiàn)有的憲法文本來看，屬于自然資源的包括“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等”，并且“礦藏、水流”是絕對屬于“國家所有”，而只有在法律規(guī)定的情況下“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”才可以為集體所有。雖然憲法中出現(xiàn)了“等”的字眼，似乎預(yù)示自然資源不限于以上所列，但也表明并非所有的自然資源都是“國家所有”，立法中并未將“陽光”“空氣”“風(fēng)”等自然資源都毫無遺漏地列舉在內(nèi)，其原因就在于憲法中的“自然資源”并非是廣義上的“自然資源”，而是僅限于能夠被人類加以開發(fā)、利用、具有經(jīng)營價值且對于國計民生而言至關(guān)重要的自然資源，將這些自然資源規(guī)定為“國有”可以掌握國民經(jīng)濟的命脈，結(jié)合1950年《土地改革法》第16條的規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)這一點?！?1〕如蔡定劍教授認(rèn)為憲法之所以將這些自然資源規(guī)定為“國有”，原因是“這些重要的自然資源是國民經(jīng)濟命脈的生產(chǎn)資料，是保證國民經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，是國計民生的基本保障，所以，必須以法律保護它們不受到任何侵犯”。參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第193頁。憲法所列自然資源均具有稀缺性，如果過度開發(fā)會導(dǎo)致各種自然災(zāi)難，但出于社會發(fā)展需要，又必須對之加以開發(fā)、利用。另外，從文本的變遷中可以看出，雖然“五四憲法”和“八二憲法”最終都未明確國家對“自然資源”加以利用的具體形式，但從1950年的《土地改革法》、“五四憲法”的最初草案中卻可一窺端倪，即自然資源“由國家經(jīng)營，或者委托合作社經(jīng)營，或者租給他人經(jīng)營”，這一條款最終從憲法文本中刪除，雖然表明當(dāng)時制憲者對自然資源“國家所有”的具體模式并未有定論，因此在這個問題上保持了一種“開放性”，但卻不能否認(rèn)自然資源本身所具有的經(jīng)營性特征。重要性、稀缺性、規(guī)模經(jīng)營性就成為界定憲法“自然資源”概念的標(biāo)準(zhǔn)。盡管技術(shù)的發(fā)展會出現(xiàn)立憲時沒有考慮在內(nèi)的自然資源也具有了開發(fā)、利用的價值的情況，并且可以通過“等”將之解釋在內(nèi)，比如《物權(quán)法》第46條將“海域”列入“絕對國家所有”之列，這可以看作是立法對憲法的擴充解釋，而稀土等自然資源也可通過解釋歸入此列，然而也并非所有可加以利用的自然資源都具有憲法規(guī)制的價值。

盡管隨著環(huán)境破壞的加劇，“陽光”和“空氣”也都可能招致破壞，但這種破壞卻并非基于人類對這些資源的過度使用所造成，“陽光”“空氣”和“風(fēng)”隨著技術(shù)的發(fā)展也具有了開發(fā)、利用的價值，從而可以轉(zhuǎn)換成太陽能、風(fēng)能、電能等等，但由于其并不具有稀缺性，因此國家對它們的開發(fā)、利用也并無規(guī)制的必要，我們無法想象個人使用“太陽能熱水器”還需要支付“太陽能”費用。由此觀之，所謂的“風(fēng)光立法”就顯得有些無厘頭，《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》第7條規(guī)定“氣候資源屬于國家所有”也凸顯出明顯的法律問題。首先，該地方性法規(guī)于法無據(jù)，該條例第1條規(guī)定，其立法基礎(chǔ)是《氣象法》，而《氣象法》中并無“氣候所有權(quán)”的歸屬條款，《憲法》第9條所規(guī)定的自然資源中也并不包含“氣候”；《憲法》第9條通過“等”一詞而具有了面向未來的開放性，但如何解釋《憲法》第9條，是否能將“氣候”解釋在內(nèi)，卻需由全國人大常委會決定，因為《憲法》第67條規(guī)定的“憲法解釋權(quán)”在全國人大常委會，雖然可將全國人大常委會的“憲法解釋權(quán)”解釋為終局解釋權(quán)而非排他解釋權(quán)，但憲法條文的具體化也須通過“立法”完成，而不能通過地方人大越過法律途徑直接加以解釋，因此該條例從形式而言也屬于越權(quán)，并與《氣象法》規(guī)定不符，而應(yīng)予以撤銷。至于“烏木案”，首先需要界定的同樣是“烏木”是否屬于憲法所界定的“自然資源”，從憲法文本來看，“森林”屬于國家所有，法律規(guī)定的情況下屬于集體所有，這里是排除個人所有權(quán)的，但問題是，“烏木”屬于“森林”么？顯然，憲法中界定的“森林資源”是一種整體性的資源，烏木屬于廣義上的自然資源，卻不屬于憲法中的自然資源，這一點從《森林法》的規(guī)定中也可解讀出來，《森林法》第3條規(guī)定：“森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。”由此觀之，森林與林木是不同的資源，森林為國有，而林木則可以為個人所有，但必須由“縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書”。就此而言，“烏木”屬于林木而非憲法中的“森林”，至于“林木”尤其是珍稀林木所有權(quán)的獲取途徑以及確權(quán)的形式則應(yīng)由立法加以具體化，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)無主物的規(guī)定，而不能一概“收歸國有”，因為在法律沒有明確規(guī)定的情況下或者說出現(xiàn)所謂“法律漏洞”的情況下，表明法律本身對之并無規(guī)制的意圖?！肮奉^金”事件其理相同。2015年1月30日，一塊兒重8公斤的狗頭金，由一位哈薩克族牧民在新疆阿勒泰地區(qū)青河縣境內(nèi)發(fā)現(xiàn)，圍繞“狗頭金”的歸屬權(quán)也存在各種爭論。根據(jù)《憲法》第9條，“礦藏”屬于國家所有，但“狗頭金”是否屬于礦藏呢？根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》第2條規(guī)定，“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源”，從這一條中并無法看出“狗頭金”與礦藏的關(guān)系。但從《礦產(chǎn)資源法》的整體來看，規(guī)制的是對礦產(chǎn)資源的勘探、開采，也就是探礦權(quán)和采礦權(quán)的問題，因此可以推斷憲法中包含于自然資源中的“礦藏”應(yīng)是整體性的資源，具有規(guī)模經(jīng)營的效應(yīng)，應(yīng)將礦石與礦藏區(qū)別開來，就像金礦屬于國家，而金子可以屬于個人，森林屬于國家，烏木也可屬于個人一樣，從這個角度來說，“狗頭金”就不應(yīng)屬于國家所有的“礦藏”，而應(yīng)納入到私法體系的“無主物”加以討論（根據(jù)《民法通則》《物權(quán)法》相應(yīng)規(guī)定，同樣不能納入到“埋藏物”“隱藏物”的類型中）?！?2〕參見《新疆牧民撿到8公斤狗頭金 律師：礦產(chǎn)歸國家所有》，載搜狐文化新聞2015年2月6日（http：∥cul．sohu．com／20150206／n408804150．shtml，最后訪問時間2015－03－11）。因此，“狗頭金”“烏木案”和“風(fēng)光立法案”所涉及的并非是“自然資源國家所有”的具體規(guī)制問題，而是界定什么是憲法中的“自然資源”問題，但這兩個案件甫一出現(xiàn)即引起學(xué)界的一片驚呼，并直接轉(zhuǎn)向?qū)Α白匀毁Y源國家所有權(quán)”的探討，而忽視了法條對“自然資源”概念的界定，不得不說憲法教義學(xué)的積累工作仍任重而道遠(yuǎn)。

（三）“自然資源”的一般使用與特殊使用

僅僅通過“自然資源”概念的憲法界定雖然可以排除自由“曬太陽”“喝西北風(fēng)”的憲法難題，但卻不能排除“河中取水”的問題，因為根據(jù)憲法，“水流”明確屬于憲法規(guī)制的自然資源，那么一般民眾和沿河民眾取河水飲用、自己挖掘井水、去河中洗衣等行為是否侵犯了國家的“所有權(quán)”呢？對此問題，同樣需要從憲法文本和社會的歷史變遷中尋找答案。從上文分析可知，國家通過憲法對“自然資源”進行規(guī)制，其原因在于這些自然資源對于國計民生的重要意義以及其本身所具有的經(jīng)營價值。因此，在這個意義上，就可以從中解讀出，國家對于“水流”的所有權(quán)，不在于防止一般民眾對于“水流”的一般使用或者說出于生活必需的使用，其防止的是出于經(jīng)營目的的過度開發(fā)、使用，這在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的今天表露得尤為明顯。在我看來，對自然資源的“國家所有”進行一種“目的限縮”的憲法解釋符合《憲法》第9條的條文精神，尤其在今天社會轉(zhuǎn)型的背景下，這種“目的限縮”更為必要。依據(jù)憲法制定的物權(quán)法自然也要受到憲法的輻射影響，因此對物權(quán)法中的自然資源國家所有就要進行“合憲性解釋”，國家對水流等自然資源的民法“所有權(quán)”不能對抗普通民眾的一般使用。因此，在自然資源的使用尤其是水流的使用方面，就需要區(qū)分“一般使用”與“特別使用”，前者無須經(jīng)過許可即可使用，但使用目的受到嚴(yán)格限制，只能出于一般的生活需要，比如德國《水資源管理法》（Wasserhaushaltsgesetz）第25條就明確規(guī)定，“任何人都有權(quán)以一定方式、在一定范圍內(nèi)使用地表水，就如州法所規(guī)定為一般使用的情況一樣，除非法律有其他規(guī)定以及其他人的權(quán)利或者財產(chǎn)所有人或沿岸居民的使用受到損害”。而“特別使用”則必須經(jīng)過行政許可，其使用目的在于經(jīng)營，而非生活需要。如此一來，“我家住在小河邊”或者說“靠山吃山、靠水吃水”的合法性困擾就不復(fù)存在了。

（四）管制與市場：“自然資源”的營利性與公共性

從1950年的《土地管理法》到1954年《憲法草案》再到1954年《憲法》的正式文本這一變遷中可看出從建國時的《共同綱領(lǐng)》到1954年制憲所經(jīng)歷的一種微妙的變遷，即從承認(rèn)并維持私人經(jīng)營慢慢轉(zhuǎn)向國家自身的經(jīng)營，其背后所隱含的是從“新民主主義”思維向“社會主義”思維的轉(zhuǎn)變?！?3〕參見李忠夏：《從制憲權(quán)角度透視新中國憲法的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。由此可見，國家對自然資源的經(jīng)營本身并無疑義，只是在經(jīng)營方式方面保持開放，1954年之后，隨著資本主義工商業(yè)的改造以及憲法的制定，自然資源由國家直接經(jīng)營也就順理成章了，而在社會主義建設(shè)的邏輯下，國家經(jīng)營自然資源并不存在營利性與公共性之間的矛盾，在1978年轉(zhuǎn)型之前的社會中，并不存在獨立的經(jīng)濟活動，一切都在“計劃”的牢籠中，一切都需以政治標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。只有在1978年之后，這種“高度政治化”的社會建設(shè)模式才出現(xiàn)松動，以“八二憲法”為標(biāo)志，國家對國營經(jīng)濟進行全面反思，并開始允許和鼓勵個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的存在，國營企業(yè)開始探索所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，在自然資源領(lǐng)域甚至開始出現(xiàn)了交由個體經(jīng)營的情況，國家對自然資源的經(jīng)營也融入到社會大變遷的背景下，而轉(zhuǎn)向以效率和營利為主要目標(biāo)，并因此而逐漸表現(xiàn)出營利性與公共性之間的矛盾，比如在砍伐林木方面，一方面是私人（包括以私法人形式出現(xiàn)的國家，比如國有企業(yè)）通過承包方式獲得經(jīng)營砍伐權(quán)，另一方面則是國家始終保留對林木砍伐的監(jiān)管權(quán)，但實踐中，私人經(jīng)營往往過于逐利而導(dǎo)致砍伐過度，而國家監(jiān)管則因為法律規(guī)范的漏洞而流于形式，從而造成生態(tài)環(huán)境等各方面的破壞。

“自然資源國家所有”是界于政治系統(tǒng)與經(jīng)濟系統(tǒng)之間的。一方面，自然資源需要通過“國家所有”實現(xiàn)“合理利用”并實現(xiàn)其中所包含的公共利益，比如對水資源的維護義務(wù)（Unterhaltungspflicht）就需要特別加以規(guī)定；另一方面，自然資源只有通過“經(jīng)營”才能轉(zhuǎn)換為收益，在社會轉(zhuǎn)型的前提下，自然資源也需要通過“市場經(jīng)營”來實現(xiàn)其利益的最大化，從而實現(xiàn)“合理利用”的最優(yōu)化。但在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，進入市場的自然資源其經(jīng)濟利益井噴，在自然資源的經(jīng)濟開發(fā)和公共利益之間就出現(xiàn)了矛盾。就此而言，“自然資源國家所有”是介于國家管制與市場經(jīng)營之間的。對此所存在的最為樸素的疑問是，既然“自然資源”屬于“國家所有”，也就是“全民所有”，為何全民不能無償使用“自然資源”，為何石油、天然氣甚至水電等資源其價格不斷上漲？要想理解這一點，就必須從中國自1978年之后的社會轉(zhuǎn)型談起，中國從計劃經(jīng)濟式的“全權(quán)國家”轉(zhuǎn)型為以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的“保障國家”，其中一個原因就在于在原來“全民所有制”和“國營經(jīng)濟”的體制下，“國營企業(yè)”的活力難以被激發(fā)，國家統(tǒng)得過多、體制僵化、承擔(dān)過多的計劃指令任務(wù)、無法從經(jīng)營中獲益等都制約了“國營企業(yè)”在經(jīng)營方面的積極性和能動性，在這種體制下，自然資源的開發(fā)利用充滿了浪費、效能低下等問題。在這個背景下，要激發(fā)經(jīng)濟的活力，就需要實現(xiàn)經(jīng)濟系統(tǒng)從政治系統(tǒng)的分出，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變就不可避免，而實現(xiàn)自然資源開發(fā)的“市場化”也不可避免。然而，一旦市場化之后，“自然資源”所承擔(dān)的公共任務(wù)不可避免會受到?jīng)_擊，如何協(xié)調(diào)營利性與公共性之間的矛盾，是“自然資源國家所有”在今天所面臨的突出難題，過去三十幾年的做法是通過行政命令授權(quán)“國有企業(yè)”壟斷自然資源經(jīng)營的方式解決，但“國有企業(yè)”從改革甫一開始便面臨國家計劃管控與企業(yè)自主經(jīng)營之間的緊張關(guān)系，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型并未消弭這一緊張關(guān)系，反而因為市場化而激發(fā)出另外一個矛盾，即國有企業(yè)對自然資源開發(fā)的壟斷經(jīng)營反而加深了國有企業(yè)自身固有的頑疾，即國有企業(yè)運營本身容易出現(xiàn)的效率低下、權(quán)力尋租以及資源浪費等，這因此衍生出另一個問題，即“國有企業(yè)”是否可以通過自身的結(jié)構(gòu)調(diào)整而解決上述頑疾？自然資源國家所有是否應(yīng)向民營企業(yè)適度開放？對此問題，應(yīng)置于“國有企業(yè)”的框架下加以回答，而鑒于國有企業(yè)問題的復(fù)雜性，對此問題需另行撰文。

五、結(jié) 語

上文對“國家所有”的規(guī)范結(jié)構(gòu)和規(guī)范內(nèi)涵進行了簡單的勾勒，其目的在于防止今天中國眾多“國有財產(chǎn)”進入到私法領(lǐng)域而丟失其公共義務(wù)和公法上的規(guī)制，也在于防止今天學(xué)界越來越多的學(xué)者主張憲法上的“國家所有權(quán)”而導(dǎo)致的邏輯混亂?！皣胸敭a(chǎn)”的公法規(guī)制是一個復(fù)合性的問題：首先，對“國有財產(chǎn)”的規(guī)制不僅是一個法學(xué)上的問題，還是經(jīng)濟學(xué)上的問題，因為在今天社會變遷的情況下，“國有財產(chǎn)”的利用效率是一個不容回避的問題，如何更為有效地（而不是被動地）提供公共服務(wù)、實現(xiàn)公共義務(wù)是市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所面臨的問題，這就需要在規(guī)制與市場之間找到一個平衡點，而法學(xué)的任務(wù)在于避免附著于國有財產(chǎn)之上的公共任務(wù)的流失，而在此框架內(nèi)如何更為有效地提供公共服務(wù)、履行公共任務(wù)，則需經(jīng)濟學(xué)的知識；其次，對“國有財產(chǎn)”的規(guī)制不僅是一個憲法學(xué)上的問題，更是行政法學(xué)上的問題，憲法提供了一個規(guī)范的框架（如立法科學(xué)化、基本權(quán)利等方面的要求），但具體的細(xì)節(jié)則需行政法加以補充，比如水資源和公共道路的特許和利用、國有企業(yè)民營化的程序和范圍、自然資源開發(fā)中的公共考量等問題都需要存在一個完備的行政法教義學(xué)體系，而行政法的決定也需面向經(jīng)濟學(xué)保持開放性。就此而言，“國有財產(chǎn)”的憲法規(guī)范分析并不能一勞永逸地解決“國有財產(chǎn)”利用與規(guī)制的所有問題，毋寧說，只是提供一個憲法的規(guī)范分析框架，具體則需要經(jīng)濟學(xué)、行政法等學(xué)科加以具體化，需要立法、司法等方面的相互配合。