王 涌

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

中國(guó)需要一部具有商法品格的民法典

王 涌

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

商法發(fā)展的理想戰(zhàn)略應(yīng)是“三步走”：第一步是努力制定一部具有商法品格的民法典，如果民法典的制定徹底排斥商法要素，則應(yīng)退而求其次——制定一部“民商中度分立”的商法典；第二步是積極制定實(shí)踐亟需的商事單行法；第三步是大力推廣法官的商事裁判思維。

民法典與商法的關(guān)系是爭(zhēng)議極大的問(wèn)題，最激進(jìn)的觀點(diǎn)是民法典應(yīng)包容整個(gè)商法，或者中國(guó)應(yīng)制訂商法典。

這些主張似乎將法典看成一個(gè)富麗堂皇的宮殿，如果能制訂商法典，或?qū)⑸谭ㄕw攝入民法典，就意味著“登堂入室”，反之，則有邊緣之感。其實(shí)，這是一種舞臺(tái)化的思維。而另一個(gè)極端則是，認(rèn)為民法典就是“民法”的法典，排斥商法元素的進(jìn)入，這是一種非理性的傲慢。

本文主張，民法典是私法的基本法，是民商法的基本法，中國(guó)應(yīng)制訂一部具有商法品格的民法典，具體闡述如下。

一、民商分立的三種類型

所謂商法的獨(dú)立性，是指在同類法律關(guān)系上，商法有不同于民法的特別規(guī)定。該特別性或獨(dú)立性有質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)維度予以衡量。所謂質(zhì)的維度，是指在同類法律關(guān)系上，商法規(guī)則與民法規(guī)則或差異極大，甚至完全對(duì)立，或差異極小，僅在細(xì)微處。所謂量的維度，是指在多大范圍中，存在不同于民法規(guī)則的商法規(guī)則，是在主體領(lǐng)域、合同領(lǐng)域？還是在債法總編領(lǐng)域物權(quán)法領(lǐng)域？抑或是在整個(gè)民法領(lǐng)域都存在民商差異？

可以說(shuō)，在世界各國(guó)的立法例中，無(wú)論民商合一的國(guó)家，還是民商分立的國(guó)家，商法在實(shí)質(zhì)上都是獨(dú)立的。最直接的表現(xiàn)就是：商法中的重要法律如《公司法》《證券法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《破產(chǎn)法》《海商法》等都是獨(dú)立制定的。不同之處僅在商法獨(dú)立的質(zhì)和量的程度不同。

所以，我們應(yīng)當(dāng)拋棄傳統(tǒng)的民商合一和民商分立的二元?jiǎng)澐址?，而采用更?zhǔn)確的三分法。具體說(shuō)來(lái)，各國(guó)立法例按商法獨(dú)立性和民商分立的程度，大致可以分為三種類型：民商弱度分立、民商中度分立、民商強(qiáng)度分立。

民商弱度分立：一般是傳統(tǒng)民商合一的國(guó)家，無(wú)商法典。雖然有獨(dú)立的公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等，但在其他領(lǐng)域，如債法，商事規(guī)則與民事規(guī)則無(wú)區(qū)別，更無(wú)商行為總則之規(guī)定。在立法中無(wú)關(guān)于“商人”或“商事關(guān)系”的正式定義，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例。

民商中度分立：無(wú)全面系統(tǒng)的商法典，但有獨(dú)立于民法的公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等。無(wú)商行為總則之規(guī)定，但在其他領(lǐng)域，商事活動(dòng)也有獨(dú)特的規(guī)定，一般也有關(guān)于“商人”的立法定義，如美國(guó)；或者有商法典，但無(wú)商行為總則之規(guī)定，如澳門(mén)。

民商強(qiáng)度分立：一般有商法典，在商法典中有明確的關(guān)于“商人”或“商事關(guān)系”的定義。幾乎在所有領(lǐng)域包括債法和物權(quán)法，都存在獨(dú)立的商事規(guī)則，有系統(tǒng)的商行為總則之規(guī)定，如德國(guó)。

基于以上的類型分析，中國(guó)商法的立法模式選擇就面臨兩個(gè)相關(guān)的問(wèn)題：一是選擇強(qiáng)度獨(dú)立，或中度獨(dú)立，還是弱度獨(dú)立？二是選擇什么形式的立法模式，是制定獨(dú)立的商法典，是依托民法典，還是制定《商事通則》？

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)鍵是在商行為的立法問(wèn)題上，如果在商行為上規(guī)定一系列具有總則性的特別規(guī)則，那我們實(shí)質(zhì)上是在走向民商強(qiáng)度獨(dú)立。

二、商行為總則是商事立法模式的分水嶺

商事立法中，嚴(yán)格意義的“商行為”概念應(yīng)是指法律行為，包括商事合同等。在商行為立法上，主要有兩個(gè)問(wèn)題：第一是商行為中的商事合同問(wèn)題，第二是商行為總則部分的問(wèn)題。采民商強(qiáng)度分立模式，必然強(qiáng)化這兩個(gè)方面，尤其是商行為總則。

（一）關(guān)于商事合同

在商法典國(guó)家商事合同占據(jù)了重要的篇幅，如果學(xué)習(xí)德國(guó)商法強(qiáng)化商事合同，那么，在現(xiàn)有的《合同法》的基礎(chǔ)上，修法工程主要表現(xiàn)在：

1.要對(duì)現(xiàn)有的合同進(jìn)行民商分立式的不同規(guī)定，如買(mǎi)賣(mài)合同、借貸合同等，均應(yīng)區(qū)分民事的和商事的。在德國(guó)，民法典和商法典都規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)合同，商法典規(guī)定的買(mǎi)賣(mài)合同則明確標(biāo)明“商業(yè)買(mǎi)賣(mài)”，其第373條至第382條，共10條，對(duì)民法典中的買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定作出了十處不同的規(guī)定。我國(guó)《合同法》僅對(duì)借貸合同作了一定程度的民商分立的規(guī)定：在當(dāng)事人如對(duì)利息無(wú)約定，自然人之間的借貸合同則無(wú)利息，而金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借貸合同則有利息。在其他有名合同中則無(wú)民商分立式規(guī)定?！兜聡?guó)商法典》規(guī)定了商業(yè)買(mǎi)賣(mài)、行紀(jì)營(yíng)業(yè)、貨運(yùn)營(yíng)業(yè)、運(yùn)輸代理營(yíng)業(yè)、倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)等商事合同類型。如果學(xué)習(xí)德國(guó)商法，至少應(yīng)將行紀(jì)合同、運(yùn)輸合同、寄存合同等進(jìn)行民商分立式規(guī)定。如果要走得遠(yuǎn)些，就需要應(yīng)對(duì)租賃合同、居間合同等也進(jìn)行民商分立式規(guī)定。

2.增加更多的商事合同類型，即新型的商事有名合同，如特許經(jīng)營(yíng)合同。但問(wèn)題是，我們有必要在商行為上強(qiáng)化民商分立嗎？即使有必要，我們是否就需要制訂一部獨(dú)立的商法典呢？

當(dāng)然，德國(guó)通過(guò)制定商法典對(duì)商事合同進(jìn)行特別規(guī)定，解決了實(shí)踐中的問(wèn)題。其實(shí)，在不制定商法典的前提下，我們也可以解決這一問(wèn)題。我們可以尋求商法典以外的路徑，或依托民法典，或依靠單行法，或依靠法官自由裁量，或依靠商人自治。具體可選擇的路徑如下：

首先，在我國(guó)《合同法》中，或未來(lái)的民法典債編合同部分，對(duì)更多的有名合同進(jìn)行民商分立式規(guī)定，并增加更多的商事有名合同；其次，除已有的《證券法》《保險(xiǎn)法》等外，制訂新的單行法，如《特許經(jīng)營(yíng)法》，規(guī)定新的商事合同類型；再次，在合同法中不做更多更細(xì)的民商分

立式規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，推廣商事裁判思維，賦予法官自由裁量權(quán)，在民事和商事案件最終采納不同的裁判規(guī)則；最后，商人可在合同中加強(qiáng)意思自治，總結(jié)和推廣成熟的特別條款。在當(dāng)前的實(shí)踐中，商人的意思自治已經(jīng)發(fā)揮作用，商人通過(guò)專業(yè)律師草擬的商事合同模版，已經(jīng)解決了商事合同中的立法沒(méi)有觸及的很多問(wèn)題。

（二）關(guān)于商行為的一般規(guī)則

它是否應(yīng)不同于民法規(guī)則的？二者的不同之處很多，這里擇其要者列舉二三，分析如下：

1.債權(quán)讓與：違反與債務(wù)人關(guān)于債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的約定，而轉(zhuǎn)讓債權(quán)于他人，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力在商法上是否應(yīng)有特別規(guī)定？

民商分立的德國(guó)在這一問(wèn)題上區(qū)分商事和民事的規(guī)則，《德國(guó)民法典》第399條規(guī)定：“債權(quán)因與債務(wù)人有協(xié)議約定不得讓與者，其債權(quán)不得讓與”。但《德國(guó)商法典》第354a條規(guī)定：“一項(xiàng)金錢(qián)債權(quán)的讓與已以與債務(wù)人的協(xié)議依《民法典》第399條被排除，并且設(shè)定此項(xiàng)債權(quán)的法律行為對(duì)雙方均為商行為，讓與仍然有效”。

而民商合一的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則在這一問(wèn)題上，無(wú)民商分立的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第294條統(tǒng)一規(guī)定：“依當(dāng)事人之特約，不得讓與者。不得以當(dāng)事人之特約，對(duì)抗第三人”。

當(dāng)然，我國(guó)《合同法》第79條也作了統(tǒng)一規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：……（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓”。

似乎在這一問(wèn)題上，作民商分立的規(guī)定并無(wú)太大意義，不少德國(guó)學(xué)者也在反思。

不可否認(rèn)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的商事規(guī)則在一些特殊的商事活動(dòng)中還是重要的，如資產(chǎn)證券化、不良資產(chǎn)處置等。但僅以幾個(gè)商事活動(dòng)個(gè)案的特殊性來(lái)支撐這一民商分立的規(guī)則，略顯薄弱。

2.違約金：商事合同中的違約金是否需要特別規(guī)定？

《德國(guó)商法典》第348條規(guī)定：“商人在經(jīng)營(yíng)其營(yíng)業(yè)中約定的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少”。但民商合一國(guó)家的民法典或合同法中均無(wú)此區(qū)分。

3.利息：商事借貸的法定利息與民事借貸的法定利息是否應(yīng)有不同的規(guī)定？

《德國(guó)商法典》第352條規(guī)定：商事借貸的法定利息是5%，而德國(guó)民法典規(guī)定的民事借貸的法定利息是3%。日本原來(lái)也是同樣的規(guī)定，但近來(lái)刪除《日本商法典》第514條，廢除了5%的商事法定利息的特別規(guī)定，民事和商事的法定利息都是3%。《德國(guó)商法典》第352條民商區(qū)分的規(guī)定，也遭遇違憲審查的挑戰(zhàn)，有學(xué)者認(rèn)為它違反了《德國(guó)基本法》第3條第1款。可見(jiàn)，法定利息的民商分立的規(guī)定意義也不大了。

基于以上分析，在商行為領(lǐng)域，要進(jìn)行系統(tǒng)的民商分立式的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)意義在減弱。

我們從另一個(gè)角度繼續(xù)分析，如果要對(duì)商行為總則進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，或者說(shuō)對(duì)法律行為和債法進(jìn)行系統(tǒng)的民商分立式規(guī)定，在邏輯上將面臨一個(gè)基本問(wèn)題：如何界定商事關(guān)系？否則，商行為總則無(wú)法適用。

可以說(shuō)，如果要對(duì)商行為總則進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，中國(guó)的商事立法必將邁向“強(qiáng)度民商分立模式”，這是商事立法的分水嶺。

三、商行為總則的取舍：效益與成本

有些領(lǐng)域民商分立的效率極高，甚至是必須分立，如公司法從民法法人篇中分立，票據(jù)法從民法債法篇中分立，破產(chǎn)法從民事訴訟法中分立，保險(xiǎn)法從合同法中分立，海商法從民法合同法、物權(quán)法和侵權(quán)法中分立等。并且，它們分立出來(lái)后，法律適用的成本很低，在司法實(shí)踐中也無(wú)爭(zhēng)議。因?yàn)樗鼈円催m用于明確的主體，如公司；要么適用于明確的行為，如保險(xiǎn)合同。

但有的民商分立的效率和成本的對(duì)比則不相同，這個(gè)領(lǐng)域就是商事行為總則；它從民法總則和債總等部分中分立出來(lái)，適用范圍需要花費(fèi)很大的成本進(jìn)行界定。

在界定商事關(guān)系問(wèn)題上，《德國(guó)商法典》采

用主觀主義（主體主義）方法，即以主體來(lái)確定關(guān)系的性質(zhì)；簡(jiǎn)而言之，商人之間的行為是商行為，是商事關(guān)系。但《德國(guó)商法典》對(duì)商人概念認(rèn)定也十分復(fù)雜，并且還遭遇商人與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者（Unternehmenstyger）兩個(gè)概念之間的復(fù)雜關(guān)系，令德國(guó)學(xué)者十分糾結(jié)。這就是一種不可忽視的立法成本。

中國(guó)立法要走強(qiáng)度的民商分立，像德國(guó)商法一樣，采主體主義界定“商事關(guān)系”，也無(wú)法避免商人概念和企業(yè)經(jīng)營(yíng)者概念之間的錯(cuò)綜關(guān)系。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者概念的含義是指“營(yíng)業(yè)的承擔(dān)者”，它比商人的概念外延要廣，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者或企業(yè)可進(jìn)一步分類：（1）經(jīng)商業(yè)登記的企業(yè)和經(jīng)未商業(yè)登記的企業(yè)；（2）以商人方式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)和非以商人方式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)；（3）作為營(yíng)利性組織的企業(yè)和作為非營(yíng)利性組織的企業(yè)。早在中國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》實(shí)施中，就遭遇類似問(wèn)題，如事業(yè)單位的營(yíng)業(yè)行為是否適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》？可見(jiàn)，如果采強(qiáng)度的民商分立制，商法適用的問(wèn)題將十分復(fù)雜。

2015年4月，借中日信托法研討會(huì)的機(jī)會(huì)，筆者詢問(wèn)日本東京大學(xué)法學(xué)院神田秀樹(shù)教授：在日本的司法實(shí)踐中，界定“商事關(guān)系”的成本是否很大？他的回答令我驚訝：“不大，因?yàn)榻?jīng)過(guò)長(zhǎng)久的時(shí)間，相關(guān)的問(wèn)題已經(jīng)非常清晰了”。不過(guò)他話中有話：“現(xiàn)在成本不大了，因?yàn)槌杀疽呀?jīng)付出了”。之后，神田秀樹(shù)教授又補(bǔ)充道：“《日本商法典》第501條（絕對(duì)的商行為）和第502條（營(yíng)業(yè)的商行為）的規(guī)定，在實(shí)踐中適用和識(shí)別確實(shí)很復(fù)雜?！?/p>

當(dāng)然，中國(guó)商事立法如果要邁向強(qiáng)度民商分立，要對(duì)商事關(guān)系作出明確界定，可采用最簡(jiǎn)約的方法，即簡(jiǎn)約的主體主義的方法。具體操作如下：

首先規(guī)定下列主體是商人：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司。其次規(guī)定商人之間的法律行為是商行為，生成“商事關(guān)系”。簡(jiǎn)約的主體主義的優(yōu)點(diǎn)在于簡(jiǎn)潔，卻將不在目錄中卻實(shí)際從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體排除在外。被排除的主要是兩類：一類是非商事企業(yè)，其登記為非營(yíng)利組織，但實(shí)際從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如民辦非企業(yè)單位；另一類是性質(zhì)模糊的主體，如個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、農(nóng)業(yè)合作社、集體經(jīng)濟(jì)組織等。此外，還將面臨單方商行為和雙方商行為、復(fù)合商行為等問(wèn)題，在司法實(shí)踐中，會(huì)大大增加律師和法官的知識(shí)成本。

總而言之，強(qiáng)度民商分立模式滋生出來(lái)的問(wèn)題比它要解決的問(wèn)題多得多，得不償失。

四、解法典化現(xiàn)象與商法典意義的衰弱

筆者不主張走以商法典為標(biāo)志的強(qiáng)度民商分立的道路，另一個(gè)重要原因是嚴(yán)重的解法典化現(xiàn)象與商法典意義的衰弱。

相對(duì)于民法的解法典化，商法領(lǐng)域的解法典化現(xiàn)象更為嚴(yán)重。所謂商法領(lǐng)域的解法典化（Decodification of the Field of Commercial Law）現(xiàn)象，正如法國(guó)學(xué)者的描繪：“法國(guó)商法遭受著可怕的解法典化的影響。在20世紀(jì)80年代，形勢(shì)已經(jīng)發(fā)展到這樣一種地步：商法典幾乎成為空殼。商法的大多數(shù)領(lǐng)域是在商法典之外進(jìn)行立法調(diào)整的，如公司法，再者就是破產(chǎn)法，商法典之外的商事單行法不斷生長(zhǎng)，舊商法典中只有不到50%的實(shí)質(zhì)內(nèi)容繼續(xù)存在。2001年新的《法國(guó)商法典》生效，它實(shí)際上是各個(gè)單行法令的匯編，包括公司法、破產(chǎn)法、信用、商事慣例、商事合同等”。

再如比利時(shí)學(xué)者的描述：“商法典在19世紀(jì)經(jīng)過(guò)多次修訂，對(duì)新的立法的需求是如此急迫，但比利時(shí)立法者很快就放棄了制定新的商法典的念頭。舊的商法典依然存在，但它的許多部分已經(jīng)在19世紀(jì)中被各種單行法取代了”。

可見(jiàn)，商法典的光環(huán)正在褪去，其并非商事立法的至高境界。

五、中國(guó)商法的空白與立法模式選擇

中國(guó)商法立法模式的選擇，首先要看中國(guó)的商事立法還有哪些基本問(wèn)題和空白，方可權(quán)衡利

弊，作出合理判斷。筆者在此略作梳理：

（一）中國(guó)法上的營(yíng)業(yè)概念的模糊及其后果

“營(yíng)業(yè)”是商法上的一個(gè)重要概念，我國(guó)沒(méi)有一部法律和法規(guī)對(duì)此作出清晰的界定；相應(yīng)地，“非營(yíng)利組織”的概念也滋生了很多困惑，在實(shí)踐中造成了很多混亂。

1.“以營(yíng)利為目的”是否是營(yíng)業(yè)概念的要件？

德國(guó)商法通說(shuō)認(rèn)為：“一個(gè)企業(yè)是否以營(yíng)利為目的，純屬內(nèi)部問(wèn)題。營(yíng)利目標(biāo)雖然在實(shí)際中是典型的營(yíng)業(yè)概念和商人身份的特征，但在法律上沒(méi)有必要使它成為一個(gè)必要條件”。

這一問(wèn)題是非常重要的，尤其對(duì)于理解非營(yíng)利組織是否可以從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)十分重要，如文化事業(yè)單位、學(xué)校、醫(yī)院，甚至慈善組織等。王保樹(shù)教授很早就指出了這一問(wèn)題，他觀察到非營(yíng)利組織的營(yíng)利活動(dòng)的表面矛盾現(xiàn)象：“實(shí)踐中由于沒(méi)有對(duì)‘商行為’作出界定，‘商行為’的目的性也常被人們誤解，以致社會(huì)生活中經(jīng)常出現(xiàn)自相矛盾的笑話。如文化系統(tǒng)提出了‘文化產(chǎn)業(yè)’，文化部在《關(guān)于支持和促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》（2004年6月11日）中指出，文化產(chǎn)業(yè)是指從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和提供文化服務(wù)的經(jīng)營(yíng)性行業(yè)，但同時(shí)又指出，社會(huì)主義文化產(chǎn)業(yè)要求把社會(huì)效益放在首位，努力通過(guò)市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)品和文化服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。王保樹(shù)教授敏銳地指出：“實(shí)踐要求法律對(duì)商行為作出規(guī)定，顯然不是主觀地為了‘特殊’而人為地在私法行為中劃出一塊，而是注意到商行為在客觀上已經(jīng)表現(xiàn)出‘營(yíng)利’ 的特殊性和這種行為所采用的營(yíng)業(yè)形式”。

2.非營(yíng)利組織可否從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)？

在實(shí)踐中，關(guān)于非營(yíng)利組織存在一個(gè)誤區(qū)，即認(rèn)為非營(yíng)利組織不能從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。它直接影響到行政部門(mén)的執(zhí)法，一個(gè)典型的案例就是職工持股會(huì)。

1997年根據(jù)國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股試點(diǎn)的有關(guān)意見(jiàn)，民政部、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)、國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于對(duì)外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)登記管理問(wèn)題的暫行規(guī)定》(民社發(fā)［1997］28號(hào))。各地民政部門(mén)按照有關(guān)規(guī)定，穩(wěn)妥、規(guī)范地開(kāi)展了外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)的登記管理工作。但1998年國(guó)務(wù)院頒布了新修訂的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》后，民政部即停止對(duì)職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記。原因在于：一是《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體不得從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”而員工持股具有營(yíng)利性質(zhì)，違反條例的規(guī)定；二是職工持股會(huì)作為企業(yè)內(nèi)部管理職工股權(quán)的組織，并不從事對(duì)外業(yè)務(wù)，不屬于社團(tuán)登記的范圍。鑒于此，民政部辦公廳于2000年7月7日印發(fā)了《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》，正式停止審批職工持股會(huì)。

3.持股是營(yíng)利活動(dòng)嗎？

職工持股會(huì)案還引出另一個(gè)關(guān)于營(yíng)業(yè)概念的模糊認(rèn)識(shí)：持股是營(yíng)利活動(dòng)嗎？職工持股會(huì)僅是為持股而設(shè)，是否構(gòu)成“從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”？德國(guó)商法通說(shuō)認(rèn)為：“一家僅僅管理其他公司的股份的控股公司，不屬于營(yíng)業(yè) ”。

關(guān)于“持股構(gòu)成營(yíng)業(yè)”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中也造成了一些問(wèn)題判例。如“陜西省神木縣法官入股煤礦請(qǐng)求分紅案”，2010年5月28日榆林市中級(jí)人民法院作出了終審判決，判決駁回張繼峰的訴訟請(qǐng)求。榆林市中級(jí)人民法院認(rèn)為，張繼峰身為一名法官，違反《公務(wù)員法》《法官法》關(guān)于禁止公務(wù)員、法官?gòu)氖聽(tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的明確規(guī)定，投資入股煤礦系違法行為。此案判決顯然將“持股”視為營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

4.我國(guó)金融法上的“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”原則中的“經(jīng)營(yíng)”概念

根據(jù)金融法上的“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”的原則，信托業(yè)務(wù)由信托公司專門(mén)經(jīng)營(yíng)。問(wèn)題因此產(chǎn)生：其他金融機(jī)構(gòu)如銀行、證券公司可否從事信托行為？如何識(shí)別其他金融機(jī)構(gòu)的信托行為是營(yíng)業(yè)信托還是民事信托？由于實(shí)踐中其他金融機(jī)構(gòu)的信托行為多以“委托合同”作掩護(hù)，所以判例極少。這里有一則相關(guān)判例可參考，“開(kāi)封正大有限公

司訴上海幫盈油脂有限公司信托合同糾紛案”（2004）滬一中民三(商)初字第145號(hào)判決認(rèn)為：“原、被告之間雖為信托法律關(guān)系，但本案被告并非專業(yè)信托機(jī)構(gòu)，不具備簽署信托合同的簽約資格，本案所涉協(xié)議應(yīng)為無(wú)效”。由于立法上營(yíng)業(yè)概念缺乏，所以，法院判決極易將一個(gè)企業(yè)的所有信托行為均認(rèn)定為“營(yíng)業(yè)信托”，顯然是粗糙的。

與“經(jīng)營(yíng)”概念缺失的相關(guān)問(wèn)題還很多，如Uber和滴滴專車(chē)現(xiàn)象中的“非法營(yíng)運(yùn)（黑車(chē)）”的認(rèn)定也需要立法上的“經(jīng)營(yíng)”的概念，不再贅述。

（二）營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的缺失

營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中極為普遍，但營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的基本規(guī)則闕如，在司法實(shí)踐中，造成了同案不同判的現(xiàn)象。

這里有兩個(gè)有關(guān)營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的判例，案情相同和問(wèn)題相同：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人甲將企業(yè)全部轉(zhuǎn)讓給乙，工商變更登記后，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的原債務(wù)人丙可否請(qǐng)求乙清償債務(wù)？

但兩個(gè)法院判決截然相反。江蘇省盱眙縣人民法院在“程高峰訴盱眙東方威尼斯休閑會(huì)所和賈嫻案”（2014）盱民初字第1617號(hào)判決書(shū)中，判決乙不承擔(dān)清償責(zé)任。重慶市江津區(qū)人民法院在“彭孔梅訴重慶江津區(qū)金東氨基酸郵寄肥料廠和高遠(yuǎn)見(jiàn)、鐘新學(xué)案”（2014）津法民初字第09977號(hào)判決書(shū)中，判決乙承擔(dān)清償責(zé)任。

此外，云南省高級(jí)人民法院在盧西縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社訴石林縣下部龍煤礦和周榮華案（2014）云高民二終字第131號(hào)判決書(shū)中也判決乙承擔(dān)清償責(zé)任。

（三）統(tǒng)一商事登記法的缺失

關(guān)于商事登記，我國(guó)的立法是散見(jiàn)在各個(gè)企業(yè)登記條例中的，但它們側(cè)重于登記的程序，而對(duì)登記的法律效力以及可能引發(fā)的各種實(shí)踐問(wèn)題，卻無(wú)系統(tǒng)規(guī)定。

對(duì)照《德國(guó)商法典》，欠缺的內(nèi)容主要在于：設(shè)權(quán)與公示作用的區(qū)別；消極公開(kāi)與第三人；15天的消化期；善意第三人的選擇權(quán)；第三人善意的魔鬼證明等。

此外，對(duì)商事登記內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、整理和傳播的合法性問(wèn)題也無(wú)規(guī)定，所以，在司法實(shí)踐中，還直接導(dǎo)致相關(guān)的刑法適用的問(wèn)題。2009年2月出臺(tái)的《刑法修正案（七）》新設(shè)的罪名——非法獲取公民個(gè)人信息罪，《刑法》第253條增加規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”?？梢?jiàn)，非法獲取公民個(gè)人信息罪又細(xì)分為：出售或者非法提供公民個(gè)人信息罪、竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息罪。

在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)卻將通過(guò)正常工商查詢渠道獲得的企業(yè)工商信息出賣(mài)給客戶的行為認(rèn)定為“以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息罪”。而依德國(guó)商法，通過(guò)私人數(shù)據(jù)處理人員將商事登記內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和傳播，原則上應(yīng)被允許。

可見(jiàn)，類似的刑法適用錯(cuò)誤的根源在于我國(guó)立法對(duì)商事登記缺乏系統(tǒng)的基本規(guī)定。刑法適用犯的錯(cuò)，原因卻在商法。所以，商事登記的立法缺失的危害并不僅僅限于商法領(lǐng)域。

六、中國(guó)商法立法模式的選擇：編纂一部具有商法品格的民法典

在民商分立的三種模式中，即弱度分立、中度分立和強(qiáng)度分立，我國(guó)應(yīng)選擇中度分立模式，主要基于如下四方面的考慮：

第一，從近三十年世界各國(guó)的立法趨向看，以單一的民法典為標(biāo)志的民商合一模式仍然是世界潮流。例如，1992年荷蘭最終完成的《荷蘭民法典》取代了舊民法典和舊商法典，從民商分立走向民商合一；再如前社會(huì)主義國(guó)家捷克斯洛伐克，在1989年巨變后，1991年制定了《商法典》，取代了1964年制定的《社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法典》，

但1964年的《民法典》依然有效。之后，捷克立法者采納民商合一的立法例，于2014年1月1日實(shí)施新《民法典》，取代了1991年的《商法典》和1964年的《民法典》。

正處于“再法典化（recodification）”過(guò)程中的阿根廷，雖然2013年完成了新的法典草案，保持民法典和商法典的二元化格局，但阿根廷學(xué)者認(rèn)為在此“再法典化”過(guò)程中，民商正趨向統(tǒng)一（unification），因?yàn)樵趥倓t、合同法、物權(quán)法上民商規(guī)則已無(wú)實(shí)質(zhì)差別。即使老牌商法典國(guó)家，如德國(guó)，也有權(quán)威學(xué)者對(duì)民商強(qiáng)度分立的商法典的正當(dāng)性表示懷疑。

第二，從立法的效益和成本比較看，強(qiáng)度分立的實(shí)踐意義不大，立法卻需要增加較大的篇幅去界定商事關(guān)系，在司法實(shí)踐中，由于法律共同體的知識(shí)積累尚不充足，也會(huì)引起混亂，成本較大。

第三，中國(guó)缺乏商法典的傳統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)接受立法中路徑依賴的客觀現(xiàn)實(shí)與規(guī)律。

第四，即使在實(shí)踐中，就某一個(gè)具體的問(wèn)題需要進(jìn)行強(qiáng)度的民商分立。例如，資產(chǎn)證券化、不良資產(chǎn)處置以及金融領(lǐng)域的特殊擔(dān)保形式，我們可以通過(guò)制定單行法實(shí)現(xiàn)，而無(wú)必要在商法總則層面進(jìn)行強(qiáng)度分立。應(yīng)以實(shí)踐的問(wèn)題引導(dǎo)民商分立，而不是以概念塑造實(shí)踐。

制定《商事通則》是尊敬的王保樹(shù)教授一直倡議的構(gòu)想，但這也是王保樹(shù)教授在法典制訂無(wú)望的形勢(shì)下構(gòu)想的一種權(quán)宜之策。而在今天民法典駛上立法快車(chē)道時(shí)，仍然堅(jiān)持《商事通則》的構(gòu)想，將錯(cuò)失良機(jī)，對(duì)于民法典的制訂和商法的發(fā)展是雙向不利。具體分析如下：

首先，堅(jiān)持《商事通則》的構(gòu)想，必將使應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入民法典的商法概念與規(guī)則落空，中國(guó)民法典將無(wú)法成為一部真正意義上的私法基本法，民法和商法在理論和結(jié)構(gòu)上的融合缺乏法典基礎(chǔ)，中國(guó)民法典將無(wú)法全面反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需求，中國(guó)民法典很難堪稱一部先進(jìn)的民法典。其次，堅(jiān)持《商事通則》的構(gòu)想，商法也將失去奠定基石的立法良機(jī)，《商事通則》列入未來(lái)的立法計(jì)劃將遙遙無(wú)期。再次，從立法美學(xué)和效益看，《商事通則》既無(wú)法典之恢弘氣勢(shì)，也無(wú)單行法之小巧實(shí)用，非為上策。

我認(rèn)為，商法發(fā)展的理想戰(zhàn)略應(yīng)是“三步走”：第一步是努力制定一部具有商法品格的民法典，如果民法典的制定徹底排斥商法要素，則應(yīng)退而求其次——制定一部“民商中度分立”的商法典；第二步是積極制定實(shí)踐亟需的商事單行法；第三步是大力推廣法官的商事裁判思維。

制定一部具有商法品格的民法典，是有現(xiàn)實(shí)社會(huì)基礎(chǔ)的。民法商法化（commercialization of civil law）是客觀的歷史現(xiàn)象。制定一部具有商法品格的民法典，也符合中國(guó)民法典制訂的背景和目的?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》關(guān)于制定中國(guó)民法典的那一段是這樣表述的：“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場(chǎng)、平等交換、公平競(jìng)爭(zhēng)、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度。加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。可見(jiàn)，一部面向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的民法典必然是一部具有商法品格的民法典。

七、商法的其他出路：?jiǎn)涡蟹ㄅc法官的商事審判思維

商法體系是可以通過(guò)精良的單行法建立起來(lái)，而不是商法典，它可以是碎片構(gòu)建起來(lái)的一個(gè)美麗世界。在斯堪的納維亞、以色列等地區(qū)和國(guó)家，商法散見(jiàn)在林林總總的部門(mén)法中，立法者也從未考慮法典化，絲毫不影響他們的商法的效率。立法者的理性是有限的，在單行法的起草上反而看得更準(zhǔn)、更細(xì)。無(wú)法寫(xiě)入民法典的商法基本規(guī)則如商事登記、商業(yè)名稱、經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)等，都以單行法形式一一出臺(tái)。

在中度的民商分立模式中，大量獨(dú)立的商事規(guī)則被取消，而與民法規(guī)則統(tǒng)一化，但民商統(tǒng)一

化的規(guī)則通常會(huì)更加抽象和富有彈性。法官在個(gè)案審理中，區(qū)分民事和商事仍然是十分重要的，無(wú)論在債法總則、合同法、侵權(quán)法甚至是物權(quán)法，幾乎處處存在自由裁量的空間留給法官。例如，不當(dāng)?shù)美颠€案，在商人之間和在自然人之間，裁判方式和舉證責(zé)任分配是有所不同的；再如，在侵權(quán)法中，商人的注意標(biāo)準(zhǔn)一般高于自然人等。所謂法官的商事審判思維，就是指在法律模糊之處，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)在商法的精神的指導(dǎo)下裁判。相比于強(qiáng)度民商分立的立法之機(jī)械，它更為細(xì)膩和有效率。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，商事審判思維已蔚然成風(fēng)。雖然適用同樣的法律，如《合同法》，但是商事審判庭和民事審判庭的裁判思路明顯不同。最典型的是《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”，商事審判庭傾向于不調(diào)或微調(diào)，而民事審判庭則傾向于調(diào)。對(duì)于《合同法》第113條違約損害賠償?shù)囊?guī)定，民事審判庭通常不考慮對(duì)“可得利益”的保護(hù)，而商事審判庭則相反。此外，在合同解除的問(wèn)題上，民事審判庭和商事審判庭的思維也不一樣。

八、具有商法品格的民法典的未來(lái)面貌

中國(guó)商事立法不需要《商事通則》，商法的最基本問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在民法典中解決，民法典的商法品格的面貌應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)如下：

（一）將營(yíng)業(yè)概念寫(xiě)入民法典

立法上的營(yíng)業(yè)概念的必要性前文已述，但商法上的營(yíng)業(yè)概念具有一定的復(fù)雜性。

哈特認(rèn)為：“不可孤立地看待一個(gè)法律概念，而應(yīng)將其放在整個(gè)法律推理中予以考察，它在整個(gè)法律推理中的所承擔(dān)的‘媒介’作用才是法律概念的本質(zhì)”。同樣一個(gè)詞，因其在法律推理中發(fā)揮的功能不同，它所指向的概念就不同。

德國(guó)法學(xué)家卡納里斯在解釋營(yíng)業(yè)概念時(shí)也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，他說(shuō)：“‘營(yíng)業(yè)’（Gewerbe）一詞的概念基于著名的‘法律概念相對(duì)性’原則在不同的法律部門(mén)內(nèi)并不相同”。因此，在商法上應(yīng)用本概念時(shí)要格外小心。

考察中外法律文本，商法上的營(yíng)業(yè)概念，因其不同的功能，大約可分為兩種含義：

一是作為行為的營(yíng)業(yè)，它的功能大約有兩種：

1.通過(guò)界定營(yíng)業(yè)，進(jìn)而界定營(yíng)業(yè)者（商主體）。如《德國(guó)商法典》第1條第2款為界定商人（企業(yè)經(jīng)營(yíng)者或營(yíng)業(yè)承擔(dān)者）的概念而定義的營(yíng)業(yè)的概念。

2.通過(guò)界定營(yíng)業(yè)，為某特定主體的活動(dòng)劃定限制范圍，禁止其從事?tīng)I(yíng)業(yè)，如我國(guó)《法官法》第32條、《公務(wù)員法》第53條、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條等諸多法律法規(guī)中的規(guī)定與表述：“不得從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，或進(jìn)行其他公法管制，如私家車(chē)非法營(yíng)運(yùn)管制等。

上述兩種不同的功能也會(huì)導(dǎo)致“作為行為的營(yíng)業(yè)概念”內(nèi)涵的細(xì)微差別。

二是作為客體的營(yíng)業(yè)（企業(yè)）：界定營(yíng)業(yè)（企業(yè)）轉(zhuǎn)讓、租賃等中的客體。

在民法典中規(guī)定統(tǒng)一的營(yíng)業(yè)概念，涵攝上述兩層含義是不可能的，我國(guó)需要在民法典中分別界定。

可借鑒民商合一國(guó)家的民法典經(jīng)驗(yàn)，如《意大利民法典》界定了營(yíng)業(yè)的第二層概念，即作為客體的營(yíng)業(yè)（企業(yè)），第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)而組織的全部財(cái)產(chǎn)的總和”。《俄羅斯民法典》第132條也是如此。

如果我國(guó)不采強(qiáng)度的民商分立制，對(duì)商行為總則作特別規(guī)定，則不需要對(duì)商事關(guān)系作立法定義，進(jìn)而就不需要對(duì)商主體概念做立法定義，也無(wú)需對(duì)營(yíng)業(yè)概念的第一層含義做界定。但是，由于我國(guó)許多法律，特別是公法管制性法律使用營(yíng)業(yè)概念，所以，在民法典中應(yīng)在合適地方對(duì)營(yíng)業(yè)概念做出一般性界定。

此外，關(guān)于營(yíng)業(yè)概念的一般性界定也將為法

官的商事審判思維留下原則性的接口。該接口在營(yíng)業(yè)概念的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)商事審判的原則應(yīng)有基本的表述。

（二）規(guī)定營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則

在民法總則“權(quán)利客體”部分規(guī)定“作為客體的營(yíng)業(yè)（企業(yè)）”，同時(shí)對(duì)營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的法定范圍、交付方式、債務(wù)承擔(dān)作出系統(tǒng)規(guī)定?；蛘撸诿穹ǖ浜贤幰?guī)定“營(yíng)業(yè)（企業(yè)轉(zhuǎn)讓）合同”。

（三）商事合同

在民法典債法編增加更多的商事合同類型，即新型的商事有名合同，如特許經(jīng)營(yíng)合同。在其他民商合一的合同規(guī)范中，如居間、行紀(jì)等，以商事標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范。

（四）民法典總則應(yīng)采營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的元分類

法人的分類方法和標(biāo)準(zhǔn)有很多，但最基礎(chǔ)的分類是元分類。民法典中法人的元分類將成為一個(gè)國(guó)家法人制度的頂層設(shè)計(jì)。在民法法系中，多數(shù)國(guó)家的民法典采納了社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類，正在起草的中國(guó)民法典是否沿用該分類，需要深入思考。

筆者建議：中國(guó)民法典可不采納社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類，而采營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類，并制定一部《非營(yíng)利法人法》。主要理由如下：

第一，《民法通則》并沒(méi)有采納財(cái)團(tuán)法人的概念。在《民法通則》頒布之后，在30年的實(shí)踐中，我國(guó)已經(jīng)逐步形成了一些獨(dú)特的非營(yíng)利法人的類型。除事業(yè)單位外，主要有：民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體法人和基金會(huì)三類。

對(duì)應(yīng)的法規(guī)是：《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（1998年）、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》（2004年）。即使無(wú)財(cái)團(tuán)法人的概念，非營(yíng)利法人在我國(guó)實(shí)踐中也蓬勃發(fā)展，財(cái)團(tuán)法人概念在實(shí)踐中的重要性并不突出。

第二，財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人在實(shí)踐中的差別越來(lái)越小。財(cái)團(tuán)法人中有人的集合，社團(tuán)法人中有財(cái)產(chǎn)的集合。它們都具有法人構(gòu)成的同樣的基本要素：法人意思表示形成機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，并無(wú)本質(zhì)差異。

當(dāng)然，社團(tuán)法人中的社員權(quán)是一個(gè)重要問(wèn)題，但所謂社團(tuán)法人中的社員權(quán)概念的重要性主要存在于營(yíng)利性法人中，因?yàn)橐峙淅麧?rùn)；而非營(yíng)利的社團(tuán)法人中的社員權(quán)則不重要，它主要表現(xiàn)在法人意思形成機(jī)制中。在日本，財(cái)團(tuán)法人沒(méi)有會(huì)員，所以天然的無(wú)意思形成機(jī)關(guān)，法律硬生生地創(chuàng)立了一個(gè)機(jī)關(guān)——“評(píng)議員會(huì)”。財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人也無(wú)什么其他本質(zhì)上的差別了，只是意思形成機(jī)關(guān)的成員不同而已?？赡艿牟顒e在于：在財(cái)團(tuán)法人中，評(píng)議員會(huì)無(wú)權(quán)變更章程，而社團(tuán)法人中的社員大會(huì)則有權(quán)力變更章程。

如中國(guó)民法典采營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的元分類，可規(guī)定非營(yíng)利法人的發(fā)起人制定章程，章程決定法人意思形成機(jī)關(guān)的成員構(gòu)成。

第三，美國(guó)法中也無(wú)社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人之分，而代之以營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類。我們可以學(xué)習(xí)美國(guó)法，在民法典中規(guī)定營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類，并制定一部《非營(yíng)利法人法》的單行法，作為非營(yíng)利法人的基本法。

第四，營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類是中國(guó)實(shí)踐中最亟需解決的問(wèn)題，也是最有實(shí)踐意義的分類。其意義不僅僅是理論分類，更在于通過(guò)民法典將非營(yíng)利法人創(chuàng)設(shè)為一種基本的法人形態(tài)，現(xiàn)有的社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)法人、民辦非企業(yè)單位（民辦事業(yè)單位）等均采納該法人形態(tài)。目前，尚無(wú)法解決法人資格的非營(yíng)利組織，如現(xiàn)有的13.9萬(wàn)個(gè)宗教活動(dòng)場(chǎng)所，無(wú)須另行立法，直接登記為該法人形態(tài)，即可解決法人資格問(wèn)題。今后，出現(xiàn)新類型的非營(yíng)利組織，都無(wú)須單獨(dú)立法，直接納入其中即可，即使相關(guān)行政管理立法滯后，也不妨礙它們獲得法人資格?？傊瑢?duì)于非營(yíng)利組織，應(yīng)將法人資格、結(jié)社的行政許可和公益認(rèn)定等在立法上予以分離，民法典解決非營(yíng)利組織的法人資格問(wèn)題，國(guó)務(wù)院的條例等行政立法解決非營(yíng)利組織的管理問(wèn)題如結(jié)社許可、公益

認(rèn)定、稅收減免等，這是一個(gè)可行的立法思路。否則，現(xiàn)有的條塊分割的立法模式將嚴(yán)重束縛非營(yíng)利法人的發(fā)展。

此外，在中國(guó)實(shí)踐中，人們?nèi)狈?duì)營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人區(qū)分的正確認(rèn)識(shí)，最錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)是，非營(yíng)利性法人不應(yīng)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。它的危害大，典型事例前文已述。

如果民法典采營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類，并對(duì)各自的法律特點(diǎn)特別是非營(yíng)利法人的法律特點(diǎn)予以明確規(guī)定，對(duì)于澄清實(shí)踐中的模糊認(rèn)識(shí)和做法將大有裨益。非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在民法典中予以肯定，民法典應(yīng)當(dāng)明確界定什么是非營(yíng)利法人，非營(yíng)利性表現(xiàn)在：不分配利潤(rùn)，不分配剩余財(cái)產(chǎn)，而不是不從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。稅法應(yīng)對(duì)兩類法人的稅收予以不同的規(guī)定。

第五，在民法典營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類基礎(chǔ)上，制定《非營(yíng)利法人法》，將大大節(jié)省立法資源，并對(duì)統(tǒng)一非營(yíng)利組織法將有重大意義?，F(xiàn)行的民辦非企業(yè)單位立法、社會(huì)團(tuán)體法人立法和基金會(huì)立法各自為陣，耗費(fèi)立法資源，并引發(fā)混亂。如果制定《非營(yíng)利法人法》有困難，可在民法典中適當(dāng)增加非營(yíng)利法人的條文和篇幅，同時(shí)國(guó)務(wù)院制定一部《非營(yíng)利法人條例》，也是可選擇的方案。

第六，更重要的是，采營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的分類，民法典必將對(duì)營(yíng)利性法人概念作出界定，這將使?fàn)I業(yè)概念的定義在民法典中有了落腳點(diǎn)，成為民法典的商法品格的概念支點(diǎn)。

后記

今年春，應(yīng)《鳳凰周刊》之邀，我寫(xiě)了一篇《民法典編纂的雄心、野心和平常心》的文章，就民法典編纂談了一些總體的看法。在民法典編纂的具體技術(shù)層面上，我更關(guān)注商法在民法典中的位置。今年初夏以來(lái)，中國(guó)商法學(xué)會(huì)在王保樹(shù)教授的主持下，多次召開(kāi)會(huì)議研討該問(wèn)題，會(huì)中的交流也激發(fā)我就此深入思考。2015年9月5日，在中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所內(nèi)部的研討會(huì)上，我做了《我們需要一部商法典嗎？——商事立法選擇》的主題發(fā)言，現(xiàn)在此基礎(chǔ)上，整理成文。謹(jǐn)以此文紀(jì)念王保樹(shù)教授。