文華良

（四川外國(guó)語大學(xué) 社會(huì)科學(xué)部，重慶 400031）

最高人民法院的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），確立了具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度。這個(gè)文件的公布和實(shí)施，說明人民法院的案例指導(dǎo)工作逐漸規(guī)范化和制度化。但是，《規(guī)定》中簡(jiǎn)短的十條規(guī)定，內(nèi)容過于簡(jiǎn)單和原則，相關(guān)措施和方法不夠具體，指導(dǎo)案例指導(dǎo)制度的界定有待完善。特別是我國(guó)指導(dǎo)性案例的運(yùn)作應(yīng)如何定位，與英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家的判例法（制度）有何不同？對(duì)于類似案件的審理，指導(dǎo)案例有什么樣的效力？這種效力是指法律上約束力，還是對(duì)審判者的說服示范力？或者其他什么性質(zhì)的效力？等等這些問題有待探討。本文擬探討指導(dǎo)性案例在運(yùn)作中的性質(zhì)定位，針對(duì)我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力作進(jìn)一步分析。

一、關(guān)于案例指導(dǎo)制度性質(zhì)定位的主要觀點(diǎn)

案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位，即是指導(dǎo)性案例運(yùn)作在法律上的定位，而其法律定位，也就是指指導(dǎo)性案例在法律中的地位和效力，是不是一國(guó)法律體系中的法律淵源，有沒有法律約束力的問題。當(dāng)前理論界對(duì)案例指導(dǎo)制度的“性質(zhì)定位”有較多的探討，存在各種不同觀點(diǎn)?？傮w來看，有以下幾種主要的觀點(diǎn)。

1.判例論

持判例論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)指導(dǎo)性案例應(yīng)具有的“事實(shí)上的拘束力”，事實(shí)上與大陸法系國(guó)家判例有相同效力。大陸法系判例中形成的法律規(guī)則不僅對(duì)本案件有約束力，對(duì)未來其他法院所審理的類似案件也有約束了。即對(duì)法官目前和未來審判的案件具有一性的約束力[1]。

基于我國(guó)的法制現(xiàn)狀，此觀點(diǎn)不甚妥當(dāng)：首先，持判例論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例具有一般約束力，這種制度的必然結(jié)果是法官造法。我國(guó)是制定法體制的國(guó)家，立法權(quán)與司法權(quán)明確區(qū)分，追求立法權(quán)的高度集中，并沒有留給法院任何領(lǐng)域的確立新法律淵源的權(quán)限。案例指導(dǎo)制度明確賦予指導(dǎo)性案例的一般性約束力，是不合適的。其次，指導(dǎo)性案例與司法解釋不同，這種案例的遴選和公布以及它包含的內(nèi)容要受到《規(guī)定》標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格限制，同時(shí)最高法院公布的眾多案例直接產(chǎn)生于下級(jí)法院的判決，這些案件的判決往往未考慮以后其他法院審判的援用和公共政策形成的需要，因此，屬于立法上的問題更不能通過指導(dǎo)性案例的形式來解決。所以，指導(dǎo)性案例不能具有一般性的約束力，只能起到“指導(dǎo)”法官未來審理類似案件的作用。

2.司法解釋論

依據(jù)司法解釋論學(xué)者的觀點(diǎn)，指導(dǎo)性案例可以成為一種法律淵源，具有法律效力，可以作為一種新形式的最高人民法院司法解釋。該論者認(rèn)為，現(xiàn)行司法解釋制度將案例指導(dǎo)方式納入其中，還可以解決我國(guó)司法解釋制度中存在的一些問題。指導(dǎo)性案例制度協(xié)助現(xiàn)行司法解釋制度更好地發(fā)揮其作用，實(shí)現(xiàn)法律適用中的解釋作用，起到統(tǒng)一司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)、促進(jìn)法律在司法過程的準(zhǔn)確適用[2]。

筆者認(rèn)為，第一，根據(jù)《人民法院組織法》第32條以及根據(jù)2007年《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第 6條，“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種形式是司法解釋的運(yùn)作方式，其中并沒有指導(dǎo)性案例這樣的形式。所以，指導(dǎo)性案例并非我國(guó)法律規(guī)定的司法解釋的一種新形式。第二，《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第 27條“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。說明司法解釋和法律、行政法規(guī)等一樣可以作為法律適用的依據(jù)但不包括指導(dǎo)性案例。司法解釋在司法審判之中是具有法律拘束力的；第三，司法解釋相對(duì)于法條而言，司法解釋是對(duì)法律的具體化、明晰化，但司法解釋仍是單純從文字上闡述法條的含義，它是從法條到解釋條款，對(duì)法條過渡到案件的鏈接作用是十分有限的。因此，司法解釋往往不能遏制同案不同判的局面[3]。第四，司法解釋的主體不僅包括最高人民法院，也包括最高人民檢察院。

司法解釋本身就受到法學(xué)研究者的廣泛批評(píng)。如果指導(dǎo)性案例定位為司法解釋形式，會(huì)使司法權(quán)與立法權(quán)之間配置關(guān)系緊張。因此，主張把指導(dǎo)性案例賦予法律效力，作為法律淵源之一，不僅缺乏法律依據(jù)，而且與現(xiàn)階段的司法制度相矛盾。所以當(dāng)前將指導(dǎo)性案例制度納入我國(guó)現(xiàn)行司法解釋體制之中是不合適的。

3.規(guī)范法律適用論

規(guī)范法律適用論主張，案例指導(dǎo)制度是對(duì)法律適用進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的一項(xiàng)司法制度，它不是法律適用本身。之所以這樣認(rèn)為，是基于兩點(diǎn)理由：第一，案例指導(dǎo)制度的法理依據(jù)是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的審級(jí)監(jiān)督權(quán)，而不是審判權(quán)本身。第二，案例指導(dǎo)制度運(yùn)作過程的核心內(nèi)容是最高人民法院和高級(jí)人民法院遴選典型案例并將其公布，通過案件的典型性和最高人民法院的權(quán)威性而使指導(dǎo)性案例產(chǎn)生對(duì)下級(jí)人民法院將來審理的相關(guān)案件的指導(dǎo)性，并具有了規(guī)范法院法律適用活動(dòng)作用，以期實(shí)現(xiàn)司法公正與效率的法治目標(biāo)[4]。該觀點(diǎn)注重指導(dǎo)性案例具有規(guī)范法律適用，監(jiān)督下級(jí)法院審判工作的功效，僅僅涉及了指導(dǎo)性案例中的部分內(nèi)容，忽視了為后案法官在審理類似案件時(shí)提供指導(dǎo)性的作用。通過指導(dǎo)性案例制度的建立，為法官辦案提供思維方式、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證和價(jià)值衡量等方面的指引。因此，該觀點(diǎn)僅限監(jiān)督和規(guī)范法律適用，明顯有失偏頗。

二、案例指導(dǎo)制度應(yīng)定位為適用法律機(jī)制

通過三種主要觀點(diǎn)的分析，理論界關(guān)于指導(dǎo)性案例運(yùn)作機(jī)制的定位，有其不完善和自洽之處。筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度應(yīng)定位為適用法律機(jī)制，而不是創(chuàng)制法律。

法律適用機(jī)制是對(duì)案例指導(dǎo)制度的定位和功能概括。指導(dǎo)性案例是由最高人民法院發(fā)布，下級(jí)法院依據(jù)其公布案例所蘊(yùn)含的裁判準(zhǔn)則，遇到類似案件時(shí)可依“規(guī)”裁判。不管立法者考慮多么周全，采用多么好的立法技術(shù)，制定的法律都會(huì)留下漏洞和空白，也會(huì)產(chǎn)生邊界模糊和內(nèi)涵不確定之處，這些空間就需要司法來填補(bǔ)，即司法過程的法律運(yùn)用和解釋。如果立法者不能制定完備的法律，同時(shí)司法者在司法過程也僅機(jī)械地適用法律，不去發(fā)現(xiàn)規(guī)則，那么法律的安定性和司法的正義性將變成空中樓閣而無法實(shí)現(xiàn)。為了使這種情況盡量不出現(xiàn)，我們可以采取相應(yīng)的兩措施。其一，立法者充分利用各種立法技術(shù)，制定法律時(shí)采取諸如抽象的法律原則、一般條款、不確定法律概念、類型化法律概念等方式，盡可能地使法典的適用范圍擴(kuò)大；其二，司法實(shí)踐中不得拒絕司法裁判，在缺乏相關(guān)法律明確規(guī)定時(shí)，變通嚴(yán)格依法律規(guī)則裁判的做法，通過運(yùn)用和創(chuàng)立各種法律解釋技術(shù)，適時(shí)運(yùn)用依法律原則裁判[5]。也就是在裁判者在案件的裁決過程中，可能缺失制定法規(guī)則的情形時(shí)，裁判者可以運(yùn)用多種法律解釋方式進(jìn)行裁決，例如適用基本原則、交易習(xí)慣、一般條款等。如果這種情形下的某個(gè)案件具有某種典型性，則可以將這個(gè)案件的裁判程序固化，形成為指導(dǎo)性案例。也就是通過最高人民法院的甄選、識(shí)別、編纂，來確保這種指導(dǎo)性案例在法理上、內(nèi)涵上的權(quán)威性，再通過最高法院正式渠道發(fā)布來保證指導(dǎo)性案例在形式上的權(quán)威性，即讓指導(dǎo)性案例具有普遍的說服力和約束力。指導(dǎo)性案例借助最高法院的法律地位而在他案中得以推廣、應(yīng)用，就可以成文法局限彌補(bǔ)和克服、總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正等功能[6]。

1.案例指導(dǎo)制度定位的依據(jù)

（1）大陸法系國(guó)家的法制模式影響著我國(guó)的法律體系的建構(gòu)。大陸法系法典編纂方式是我國(guó)借鑒和實(shí)行的主要立法模式。“一種理性的社會(huì)生活秩序的基礎(chǔ)，或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的地奠定”[7]。立法機(jī)關(guān)之所以獨(dú)有立法權(quán)，是因?yàn)樗砹恕叭嗣褚庵尽?。大陸法系的立法者往往以“天賦人權(quán)”等自然法理念作為他們的立法基石，編纂系統(tǒng)的法典。立法者通過這些編纂的法典條文，賦予人們各種各樣的權(quán)利。這些權(quán)利是人們從事社會(huì)活動(dòng)，形成社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。政府其他部門的職責(zé)就是為人們實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，法機(jī)關(guān)和司法體系的職責(zé)，就是嚴(yán)格而忠實(shí)地實(shí)施制定的法律，不可以創(chuàng)造法律。

（2）我國(guó)的政權(quán)組織形式是人民代表大會(huì)制。憲法和法院組織法對(duì)人民法院的功能有明確規(guī)定，人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)。因此，最高人民法院任何職權(quán)行為都不能超出其職責(zé)和權(quán)力范圍，當(dāng)然也包括其公布的案例指導(dǎo)制度，也應(yīng)該在這個(gè)范圍之內(nèi)，執(zhí)行的是審判功能，實(shí)施的是法律適用行為，不能越界；我國(guó)的案例指導(dǎo)制度與西方的判例不能完全等同。在我國(guó)，對(duì)于法律的形式，憲法和立法法都做了明確規(guī)定，指導(dǎo)性案例顯然不在其列，它不能作為法律的淵源。如果指導(dǎo)性案例具有法律約束力，那就是在我國(guó)立法法規(guī)定的范圍外額外增加一種法律形式，這一點(diǎn)明顯是不可行的。這種情況不能簡(jiǎn)單地通過修改立法法來獲得正當(dāng)性，因?yàn)樗€對(duì)現(xiàn)有的憲法、憲政體制產(chǎn)生沖擊。也不可能因此就對(duì)憲法、憲政體制作出調(diào)整。

我國(guó)人民大代表大會(huì)、政府和法院等國(guó)家機(jī)構(gòu)都是在憲法的明確規(guī)定下，分別履行各自的權(quán)力，如立法、行政、司法權(quán)，這些權(quán)力相對(duì)獨(dú)立。人民法院在憲法賦力清單中，并沒有包含“創(chuàng)造法律”的權(quán)力。自 60年代以來，盡管最高人民法院開始了對(duì)各種類型的典型案例進(jìn)行整理、公布的活動(dòng)，其目的是有效指導(dǎo)下級(jí)人民法院的審判工作。不改變我國(guó)憲政體制的情況下，最高人民法院遴選和公布的指導(dǎo)性案例沒有法律拘束力，不可能作為審判機(jī)關(guān)裁判其他案件的依據(jù)，僅僅只具有借鑒、參照、指導(dǎo)意義[8]。

（3）指導(dǎo)性案例運(yùn)作機(jī)制定位為法律適用機(jī)制有其規(guī)范基礎(chǔ)。2010年的《規(guī)定》是最高人民法院基于法律授權(quán)而制定，不能超越法律授權(quán)范圍（《中華人民共和國(guó)法院組織法》第30條規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作?！钡?33條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋?！?981年6月，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員第十九次會(huì)議通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！保兑?guī)定》第7條“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！币虼?，在解決社會(huì)問題時(shí)，缺乏相關(guān)法律規(guī)定或者規(guī)定的內(nèi)容不明確、引起爭(zhēng)議時(shí)，可以通過確定指導(dǎo)性案例來對(duì)法律進(jìn)行彌補(bǔ)，來應(yīng)對(duì)那些必須由司法解決的社會(huì)生活和司法實(shí)踐中遇到的問題，并為以后此類案件的審理提供一個(gè)指導(dǎo)性依據(jù)。它不是司法解釋，不具有法律效力，更不是立法機(jī)關(guān)的“立法”形式。

2.指導(dǎo)性案例的形成是適應(yīng)法律的結(jié)果

成文法國(guó)家的法律體系中也存在判例制度，它主要是為了制定法的適應(yīng)和解釋而存在的，是在司法實(shí)踐中制定法規(guī)則對(duì)具體個(gè)案適用的結(jié)果和具體化，或者說解釋性適用。普通法國(guó)家的“先例”的“判決理由”是作為法律規(guī)則而具有約束力。指導(dǎo)性案例是與“先例”不同，它僅僅是適用法律的典型案例，是在認(rèn)定事實(shí)、解釋法律和作出法律決定方面的典型事例，包括執(zhí)行領(lǐng)域的典型案例。

法國(guó)家的法官職責(zé)是依法判案，不能夠創(chuàng)設(shè)法律，即使是在解決糾紛的過程中，法院面對(duì)新的情況不可避免地創(chuàng)制法律規(guī)則，其創(chuàng)制模式是對(duì)個(gè)案的法律解釋，基于立法精神和法律原則，不能超出眼前需要解決糾紛的必要限度。法官在審理案件時(shí)首先是適用法律、法規(guī)或司法解釋等權(quán)威性規(guī)定，如果存在法律空白或含義模糊的情況，法官會(huì)探尋法律原則的精神或立法者的立法原意。如果沒有法律原則，就以法律的精神作為依法的解釋，這個(gè)法律的精神不是法理學(xué)上的法律理念，而是在實(shí)體法和程序法中可以提煉出和抽象出的法律精神[9]。法官通過層層遞進(jìn)的方式找到判案的依據(jù)，最終得出判決的結(jié)果。但該見解主要以解決目前的法律糾紛為目的，法官在闡述判決理由時(shí)并沒有想過要承擔(dān)發(fā)展法律體系的責(zé)任，因而也不會(huì)站在立法者的角度考慮包括公共政策、社會(huì)情勢(shì)等在內(nèi)的復(fù)雜問題。再者，法官的判案思路習(xí)慣于三段論式的演繹推理方式，尋找法律、法規(guī)、司法解釋等正式法律淵源和習(xí)慣、道德、政策等非正式法律淵源的相關(guān)規(guī)定等大前提，適用于具體的案件事實(shí)小前提，最后得出相應(yīng)的法律結(jié)論。因此，指導(dǎo)性案例的形成，不是法官造法，而是適應(yīng)法律的結(jié)果。

《規(guī)定》開宗明義，說明案例指導(dǎo)制度的宗旨在于“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正”，可以說清晰地提示了從適用法律的典型性、示范性事例的角度來定位指導(dǎo)性案例的性質(zhì)。

3.我國(guó)指導(dǎo)性案例制度不同于域外判例制度

（1）與英美法系國(guó)家判例法的不同。我國(guó)是借鑒大陸法國(guó)家而形成一個(gè)典型的成文法國(guó)家，有眾多的制定法，形成我國(guó)一個(gè)較為完備的法律體系。在憲法的統(tǒng)率下，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的其他法律是我們整個(gè)國(guó)家的重要法律淵源。我國(guó)案例指導(dǎo)制度無疑是借鑒英美法系國(guó)家中判例法的運(yùn)作方式，但不是直接移植英美國(guó)家的判例法。案例指導(dǎo)制度與判例法是兩個(gè)完全不同的兩個(gè)概念。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度中，指導(dǎo)性案例具有選擇性，具有典型性的以往案件，經(jīng)過最高人民的法院的公布，才能成為指導(dǎo)性案例，作為指導(dǎo)法官審理案件或者為其提供參考，法官在審理類似事實(shí)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照已公布的相關(guān)案例進(jìn)行裁判，包括在適用法律和裁量幅度上等方面。

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度不同于英美法國(guó)家的判例制度。一方面，指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生程序不同于判例法的“判例”產(chǎn)生程序。我國(guó)的指導(dǎo)性案例，可以由各級(jí)人民法院推薦典型性案例，最高人民法院再進(jìn)行遴選、識(shí)別、審查和公布。這些案例必須經(jīng)過一定的環(huán)節(jié)和程序才使其具有“指導(dǎo)性”。在英美法系國(guó)家，判例的產(chǎn)生不必經(jīng)過遴選和公布的程序，最高法院也沒有義務(wù)和職責(zé)公布判例，判例的產(chǎn)生是司法過程的必然結(jié)果。由此，就結(jié)果來說，英美法系國(guó)家任何法院的判決原則上都可成為先例；在程序上，也不需要特別的環(huán)節(jié)來審查和認(rèn)可判例的效力，只要案件的判決由法院作出，就具有了成為判例的資格。另一方面，在法律效力上，案例指導(dǎo)制度中的“案例”區(qū)別于判例法中的“判例”。在英美法系中，法官在審理案件過程中具有創(chuàng)制規(guī)則的作用，法官創(chuàng)立的判例中保含的法律原則或規(guī)則，具有法律上的約束力或說服力，對(duì)其他法院（本法院）以后的審判具有規(guī)范作用[10]。英美法系中“遵循先例”是其司法制度中非常重要的原則。而對(duì)案例指導(dǎo)制度來說，典型的指導(dǎo)案例的判決僅僅只對(duì)這個(gè)案件中當(dāng)事人發(fā)生法律效力。典型案例的裁判準(zhǔn)則將為法官判決類似案件提供參考，但是對(duì)其后案件的審理并不具備法律效力，只具有一定的事實(shí)約束力。

（2）不同于大陸法系國(guó)家的判例“輔助法”。

大陸法系的判例制度與英美法系的判例法不同，他們的判例僅僅是次級(jí)的或者輔助的法律淵源。但大陸法系的判例畢竟還是“法律淵源”，在以后其他類似案件的判決中可以直接援引，對(duì)法官的裁判進(jìn)行論證。可以在后來的判決中直接援引，以論證裁判。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度與大陸法系的判例制度有些類似但仍然存在差異。依據(jù)我國(guó)的法律理念和司法實(shí)踐，只有法律淵源，才能在案件的裁判中援引，以作為裁判的依據(jù)。在我國(guó)，也有學(xué)者主張，指導(dǎo)性案例可以在判決書中援引，其前提是依照相關(guān)法律的規(guī)定，在判決中起到輔助性的論證作用。實(shí)際上，我國(guó)的指導(dǎo)性案例，并不具有法律淵源意義。建立案例指導(dǎo)制度的目的是為法官的判決提供借鑒和參考，強(qiáng)調(diào)的是判決中論證說理部分是怎樣適用法律，能夠引用的只是“說理部分”，而不是簡(jiǎn)單地表明根據(jù)“某某案例”，并且也僅僅是“引用”，而非“援引”[11]。

世界兩大法系逐漸融合，在這種大的發(fā)展趨勢(shì)下，我國(guó)法律的發(fā)展也應(yīng)順應(yīng)這種潮流，同時(shí)也體現(xiàn)中國(guó)特色。在我國(guó)整體法律框架不變的情況下，我國(guó)案例指導(dǎo)制度，不會(huì)也不能影響我國(guó)制定法為主的法律體系。案例指導(dǎo)制度是在司法審判工作中借鑒判例法的一些具體做法，發(fā)揮判例法的優(yōu)勢(shì)，在我國(guó)現(xiàn)有法律制度中體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的靈活性、補(bǔ)充性和示范性作用，它仍是一種法律適用活動(dòng)，而不是一種“法官造法”活動(dòng)[12]。

三、指導(dǎo)性案例的效力

1.指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有法律約束力

在我國(guó)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是法律的創(chuàng)制主體，是我國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，能夠代表人民的意志，其立法權(quán)限具有正當(dāng)性和合法性。與全國(guó)人大相比，最高人民法院不具有立法主體的政治基礎(chǔ)；不像制定法的創(chuàng)制者全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)那樣能夠代表人民意志，具有政治合法性基礎(chǔ)；另一方面，與全國(guó)人大相比，遴選和公布指導(dǎo)性案例的機(jī)關(guān)（最高人民法院）的權(quán)力層級(jí)較低，涉及的范圍有限，致使指導(dǎo)性案例的權(quán)威性（實(shí)質(zhì)效力）具有易變性、地方性、針對(duì)性等特征。而我國(guó)的法律體系及法律實(shí)施與普通法系和大陸法系都有較大的差異。案例指導(dǎo)制度的建立不僅期待其克服成文法在立法層面上的缺陷，還助力于司法層面上司法公信力建設(shè)、科學(xué)合理糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建，甚至于法治傳統(tǒng)的形成等問題。

我國(guó)法律傳統(tǒng)比較注重對(duì)實(shí)質(zhì)公正的追求，忽略和輕視形式公正。案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)更傾向于形式公正，即司法統(tǒng)一的追求，這一點(diǎn)與普通民眾的認(rèn)知有一定差異。法官在審理案件的判決中寫明處理該案件參照了某指導(dǎo)性案例，對(duì)案件判決的這種論證的說服力不強(qiáng)，更好的方式也許是對(duì)案件具體處理的理由給予合情合理的充分闡述。案例指導(dǎo)制度不僅僅在于對(duì)“司法統(tǒng)一”價(jià)值的追求，而應(yīng)該對(duì)案例指導(dǎo)制度的功能進(jìn)行合理界定。我們一方面應(yīng)承認(rèn)司法統(tǒng)一的價(jià)值并予以追求，另一方面也要認(rèn)識(shí)到案例指導(dǎo)對(duì)司法統(tǒng)一的追求應(yīng)是適度的，應(yīng)平衡法律適用的普遍性和靈活性，以實(shí)現(xiàn)案件的公正處理為目標(biāo)，而不宜以限制司法人員自由裁量權(quán)，形式上統(tǒng)一司法為取向[13]。因此，應(yīng)立足于我們的實(shí)際情況，指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有法律約束力，而是指導(dǎo)和應(yīng)參照的效力。

2.指導(dǎo)性案例具有監(jiān)督和管理上的約束力

根據(jù)《人民法院組織法》和《民事訴訟法》規(guī)定，最高人民法院和上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院具有監(jiān)督的職能。最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。最高人民法院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理。

依據(jù)各級(jí)人民法院的職責(zé)，法院的審判監(jiān)督關(guān)系主要體現(xiàn)在兩方面：第一，是對(duì)初審案件的改判權(quán)。上級(jí)人民法院審理下級(jí)法院初審案件，發(fā)現(xiàn)原審裁判違法或不適當(dāng)，可以依法改判；第二，是對(duì)裁判生效的案件提起再審權(quán)。上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民法院的生效裁判違反法律、法規(guī)規(guī)定，有權(quán)提起審判監(jiān)督程序。任何法院都不愿意自己已經(jīng)審判的案件被改判或提起再審，因?yàn)楦呐新适呛芏喾ㄔ嚎己朔ü俚囊粋€(gè)重要指標(biāo)，同時(shí)也否定了原審法官的對(duì)法律或事實(shí)的判斷，對(duì)法官的法律專業(yè)素養(yǎng)和能力也是一個(gè)否定性評(píng)價(jià)。因此，下級(jí)法院盡可能與上級(jí)法院的意見保持一致。最高人民法院所公布的指導(dǎo)性案例，是經(jīng)過其遴選、審查的典型案例，其判決具有一定代表性和合理性，最高人民法院認(rèn)同和支持對(duì)該案的處理結(jié)果。當(dāng)然，因?yàn)槲覈?guó)上述上下審判監(jiān)督關(guān)系，指導(dǎo)性案例的裁判必然也得到原審裁判法院的上級(jí)法院支持。基于上述理由，指導(dǎo)性案例必然會(huì)對(duì)下級(jí)法院審判工作形成約束力，從而指導(dǎo)下級(jí)法院以后對(duì)類似案件的裁判。

沒有新的法律頒布實(shí)施和對(duì)原有法律的修改的情況，法院審理類似案件的后案法官應(yīng)該遵循指導(dǎo)性案例的判決，除非有十分充足的理由，否則，上級(jí)人民法院或者本院審判委員會(huì)可以啟動(dòng)監(jiān)督程序予以更正。

我國(guó)法院內(nèi)部管理制度也是指導(dǎo)性案例產(chǎn)生約束力的一個(gè)重要原因。我國(guó)各級(jí)人民法院內(nèi)部存在對(duì)法官業(yè)績(jī)的考核制度，由于沒有規(guī)范適用指導(dǎo)性案例而導(dǎo)致的案件上訴、發(fā)回重審、改判、再審等，其案件數(shù)量和比例的高低直接關(guān)系到人民法院本身和案件承辦法官的切實(shí)利益。對(duì)法官的考核制度，也能增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的約束力。

3.指導(dǎo)性案例具有外部監(jiān)督約束力

最高人民法院遴選和確立的指導(dǎo)性案例，通過《人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站和《人民法院報(bào)》等法定平臺(tái)對(duì)外公布。指導(dǎo)性案例不同法律的抽象和原則，它既有案件事實(shí)又有法律適用，裁量的范圍和數(shù)額明確，社會(huì)大眾容易理解和參考。通過法定的指導(dǎo)性案例公布平臺(tái)，社會(huì)大眾、新聞媒體都可以查閱和了解指導(dǎo)性案例的內(nèi)容。指導(dǎo)性案例對(duì)外公布且因其案件事實(shí)和法律適用相結(jié)合的內(nèi)容，使其具有公開性、可預(yù)測(cè)性和可比性，能有效阻止案件審理的“暗箱操作”、“法外斷案”等情況的出現(xiàn)，從而以普通民眾“看到見的方式”實(shí)現(xiàn)司法公正。指導(dǎo)性案例作為參照物發(fā)揮其論證“說服”效果，提高裁判的可接受性，贏得社會(huì)公眾對(duì)恰當(dāng)判決的尊重和認(rèn)可，促進(jìn)服判息訴。同案同判是司法公信力最直觀、最有力的表現(xiàn)。

指導(dǎo)性案例制度使法律的適用更加公開和透明，社會(huì)大眾更容易理解法律的實(shí)現(xiàn)。案件當(dāng)事人、社會(huì)普通群眾、新聞媒體和其他社會(huì)組織，憑借公布的指導(dǎo)性案例，可以監(jiān)督、評(píng)判法官審理相同和類似案件合理性和公正性。上述因素，為指導(dǎo)性案例對(duì)后案法官產(chǎn)生實(shí)際效力，構(gòu)建了外在基礎(chǔ)[14]。指導(dǎo)性案例的效力主要來源于指導(dǎo)性案例所具有的解決法律問題的創(chuàng)造性、合理性、合法性、典型性以及權(quán)威性等本身的品質(zhì)，使其能夠得到后案法官的廣泛認(rèn)可，受到其他法官的支持。在以后的司法實(shí)踐中，內(nèi)心認(rèn)可和支持指導(dǎo)性案例的法官，必然自愿接受指導(dǎo)性案例的引導(dǎo)。

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