李微娜，周秀娟

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

一、非行政主體說

（一）非行政主體說的概念

非行政主體說認(rèn)為村民委員會是一種非政權(quán)型的社會自治。它具有獨(dú)立的自治權(quán)力，獨(dú)立的執(zhí)行自治公務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)自治的責(zé)任、義務(wù)的群眾性自治組織。持非行政主體說的理論研究學(xué)者們（具有代表性的學(xué)者有周安平、崔智友）著眼于村民委員會的自治權(quán)，從獨(dú)立和自治的角度出發(fā)，認(rèn)為村委會應(yīng)該是與國家政權(quán)相對抗而存在的一種自治體，進(jìn)而主張村委會應(yīng)屬于非行政主體。

（二）非行政主體說的具體內(nèi)容

探討村委會的自治權(quán)，需要交代以下問題：首先，在理論上社會自治的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，并且它與國家權(quán)力應(yīng)該是什么關(guān)系；其次，在實(shí)際生活中我國村民自治的存活空間如何；最后要討論的是如何定位村委會。

所謂自治是指自我決定權(quán)，意味著就自身事務(wù)的處理不受外界干涉。就個人而言，每個個體都具有個人意志自由，都可以自行就與自身利益相關(guān)的事務(wù)作出自我的判斷。法律家長主義存在這樣的前提，即個人對于自己的利益判斷不清楚，難以作出對于自己最為有利的判斷。實(shí)際上確實(shí)有的時候我們對于自己的利益難以判斷清楚，但這是否就表明自己的事務(wù)需要其他人的指導(dǎo)？德沃金認(rèn)為家長主義最大錯誤并不在于為個體提供了清楚的利益判斷，而是在于家長主義在為個體提供物質(zhì)利益的同時忽視或漠視了個體的精神利益，即家長主義提供的判斷替代了個體判斷，這損害的是個體判斷的自決性，因此個體自治反對外部干涉的關(guān)鍵在于保有個體的精神自由。社會自治應(yīng)將其理解為構(gòu)成社會的個體普遍享有自治，同時，社會作為一個組織體本身就其內(nèi)部事務(wù)具有自決權(quán)。正如探討個人自治需要將其與外部干預(yù)的家長主義進(jìn)行對照一樣，社會自治的對立面就是國家的權(quán)力，要對社會自治有進(jìn)一步的認(rèn)識，需要探討一個前提性問題，即國家與社會的關(guān)系問題。這里所談的社會指的是獨(dú)立于國家、相對于政治社會出現(xiàn)的概念，即市民社會。按照鄧正來先生對于市民社會與國家關(guān)系的解讀，可以劃分為兩種理論脈絡(luò)，一種是以洛克為代表的自由主義者的“市民社會先于或外于國家”的脈絡(luò)，另一種是黑格爾所主張的“國家高于市民社會”的脈絡(luò)。洛克式“市民社會先于或外于國家”的本質(zhì)是對國家權(quán)力擴(kuò)張的擔(dān)心，其認(rèn)為國家權(quán)力所具有的擴(kuò)張性必然對公民個人的權(quán)利構(gòu)成侵害，其關(guān)注的焦點(diǎn)不是國家的權(quán)力而是對于國家權(quán)力的限制。黑格爾“國家高于社會”的本質(zhì)是一種國家家長主義，市民社會本身是不自足的，對于市民社會不自足這種狀態(tài)的救濟(jì)就理應(yīng)由國家來干預(yù)，這是由國家本身的道德完滿性決定的。對于這兩種理論脈絡(luò)，社會自治應(yīng)該尋找到一條更符合自己的道路。不同的理論決定在現(xiàn)實(shí)中會有不同的生活，可以說，選擇什么樣的理論就是在選擇什么樣的生活。根據(jù)學(xué)者們的理論直覺，本文認(rèn)為他們實(shí)際上選擇的是洛克式的“市民社會先于或外于國家”的理論脈絡(luò)，因此，這些學(xué)者所主張的社會自治就具有這樣的品質(zhì)，社會自治是與國家權(quán)力相對而獨(dú)立存在的一種不受國家干預(yù)的自我決定。

在現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)方面，我國的村民自治程度還較為低下，這是由我國的社會自治的實(shí)際情況決定的。中國的國家與社會自古以來就難以區(qū)分，有學(xué)者認(rèn)為我國的國家與社會的關(guān)系是國家處于強(qiáng)勢地位，而社會處于弱勢地位，社會在國家的強(qiáng)力之下難以形成對抗，那種獨(dú)立于國家之外的社會自治權(quán)難以存在。我國古代盡管有“王權(quán)不下縣”的傳統(tǒng)，存在著皇權(quán)與紳權(quán)兩條線索，但是需要注意的是這并不意味著社會就是自治的、是獨(dú)立于國家而存在的，因?yàn)槭紫然蕶?quán)與紳權(quán)可以通過科舉考試獲得有效鏈接，紳權(quán)對鄉(xiāng)村的治理本身可以看做是國家的治理；其次，從具有穩(wěn)定性的文化出發(fā)也可以發(fā)現(xiàn)社會本身缺乏自治性，國家的大傳統(tǒng)如“三綱五?！睂γ耖g的小傳統(tǒng)構(gòu)成壓倒性的宰制，在大傳統(tǒng)的正統(tǒng)思想之下小傳統(tǒng)的存活空間很小并且并不具有普遍性，獨(dú)立于國家的社會并不存在，社會普遍性的自治也不存在。當(dāng)我們將目光切換到1949年之后會發(fā)現(xiàn)，社會的自治空間更為狹窄。在城市通過實(shí)行單位制控制城市居民，而在農(nóng)村，國家為了加強(qiáng)對農(nóng)村社會的控制而創(chuàng)造的人民公社體制壟斷了民間的一切資源。所以在中國，國家缺乏社會的制約，那種在西方存在的國家與社會二分的局面在中國沒有出現(xiàn)過，這就使得對于由國家衍生出的問題比如官本位的思想、對權(quán)力的崇拜、權(quán)力俘獲現(xiàn)象沒有可能在根本上解決。

從我國的現(xiàn)實(shí)情況可以發(fā)現(xiàn)，社會自治的空間還很狹窄，新興起的村民自治在實(shí)務(wù)界難以獲得認(rèn)同。實(shí)務(wù)界普遍將村委會視為國家行政機(jī)構(gòu)的一部分，即使是村民也普遍認(rèn)為村委會的人員是“官”。理論界的一些學(xué)者之所以將村委會定性為非行政主體是出于此種理論的思考：即為了中國未來法治社會的實(shí)現(xiàn)，理應(yīng)構(gòu)建一個相對獨(dú)立于國家的市民社會，只有存在一個與國家公權(quán)力相抗衡的社會組織體，才能在事實(shí)上對國家的權(quán)力進(jìn)行限制。現(xiàn)在由于人民公社解體，村民自治成為了國家與農(nóng)村社會的共同選擇，這種狀況使得社會自治主義者看到了一絲希望，看到了由于市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后國家角色發(fā)生的變化，同時看到村民自治會是社會自治的突破口之一。一旦在我國廣闊的農(nóng)村普遍實(shí)現(xiàn)了村民自治，社會自治具備了自治的基礎(chǔ)。在這個層面上，社會自治主義者在理論上選擇將村委會定性為非行政主體，其目的就在于從農(nóng)村中去除國家權(quán)力色彩，充分地肯定村民通過村委會這樣的制度形態(tài)實(shí)現(xiàn)村民自決?？梢姡钟写逦瘯儆诜切姓黧w說的學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)是要確立政府有限的理念，確立社會自治權(quán)利，進(jìn)而確立村民委員會的自治權(quán)。村委會的非行政主體說是從應(yīng)然的角度切合了中國民主發(fā)展的方向。

二、行政主體說

（一）行政主體說的特征

行政主體說與非行政主體說不同之處在于其強(qiáng)調(diào)村委會行使的權(quán)力具有行政性，這可以從四個方面體現(xiàn)出來：一是通過國家現(xiàn)行法律對村委會的創(chuàng)設(shè)角度可以做出村委會屬于行政主體的判斷；二是可以從村委會履行的職責(zé)出發(fā)認(rèn)為村委會的行為屬于公共行政，同樣可以做出村委會屬于行政主體的判斷；三是從村委會享有權(quán)力的實(shí)質(zhì)角度看村委會也應(yīng)屬于行政主體；四是村委會行使權(quán)力時的優(yōu)勢地位決定了其為行政主體。

（二）行政主體說的具體體現(xiàn)

1.從村民委員會的創(chuàng)設(shè)來看，村委會作為村民自治的制度體現(xiàn)是國家主動做出的制度供給。國家之所以設(shè)立村委會其意圖在于對農(nóng)村社會進(jìn)行重新整合。中國在現(xiàn)代化巨輪的帶動下進(jìn)行了國家建構(gòu)，國家建構(gòu)絕不僅僅是對于城市的控制，農(nóng)村社會也需要納入國家控制范圍之下。不能設(shè)想一個國家對于占國家人口和地域大多數(shù)的農(nóng)村社會缺乏控制會是一個現(xiàn)代國家。如何將國家的權(quán)力滲透到農(nóng)村社會？如何將眾多的農(nóng)民納入國家的體制之中？在經(jīng)過了鄉(xiāng)紳治理、保甲制度和人民公社等方式的嘗試之后，中國尋找到了村民自治的路徑。

2.從村委會的職能上來看，村委會具有三種特殊的身份。第一種身份是代表公權(quán)力行使管理權(quán)，主要保護(hù)公共財產(chǎn)不受侵犯的集體財產(chǎn)的管理人。第二種身份是協(xié)助基層政府的工作。村委會與鎮(zhèn)政府的關(guān)系在現(xiàn)行法律體系之下并非行政上下級的命令與服從關(guān)系，它們之間的關(guān)系更類似于行政指導(dǎo)者與行政相對方的關(guān)系。因此，村委會在村里充當(dāng)?shù)慕巧鋵?shí)質(zhì)就是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的協(xié)助者，對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在農(nóng)村實(shí)施的行政行為，村委會負(fù)有協(xié)助落實(shí)的義務(wù)。第三種身份則是以委托人的身份接受政府的委托，代其實(shí)施一定的行政行為，比如說宅基地的管理和審批就不是由政府直接出面對相對人做出答復(fù)，而是將這一答復(fù)的權(quán)利委托給村民委員會讓其代為答復(fù)，這樣不僅高效、節(jié)時，而且有利于政府轉(zhuǎn)型。

3.事實(shí)上村委會的權(quán)力應(yīng)視為是社會權(quán)力的一種。首先，權(quán)力的屬性具有公共性，在現(xiàn)代法治國家，權(quán)力本身應(yīng)受到監(jiān)督與限制，如果沒有監(jiān)督與限制，權(quán)力就會蛻化變質(zhì)，所以權(quán)力往往與其職責(zé)密不可分，有權(quán)必有責(zé)。這就決定了權(quán)力運(yùn)行的目的絕非是為了權(quán)力擁有者個人的利益，而是以權(quán)力運(yùn)行所影響的國家和社會利益為依歸的。其次，權(quán)力行使的相對方既可以成為義務(wù)主體，但更重要的是也可以成為權(quán)利主體，在這個時候，權(quán)力擁有者就成為當(dāng)然的義務(wù)主體。再次，權(quán)力擁有者對相對方權(quán)益影響的方式可以直接采取強(qiáng)制的方式，行政權(quán)的權(quán)力運(yùn)行方式可以充分說明這一點(diǎn)。行政權(quán)的運(yùn)行是積極的、主動的，在行政機(jī)關(guān)自由裁量范圍之內(nèi)是不受司法審查的，這就決定了行政權(quán)對相對方的影響是直接的。最后，我們需要注意的是權(quán)力天然就具有擴(kuò)張的品質(zhì)，法治國家的真諦就在于對權(quán)力的限制與制衡。通過對權(quán)力在法治國家之下的特征描述，我們可以認(rèn)為村民委員會所享有的權(quán)力理應(yīng)是公權(quán)力，但是，該公權(quán)力與行政機(jī)關(guān)所具有的公權(quán)力還有差異，差異的根本表現(xiàn)就是村民委員會是一種社會自治性組織，這種公權(quán)力是一種自治性的公權(quán)力，這就與傳統(tǒng)意義上的國家公權(quán)力有了本質(zhì)的不同，在對于前面社會權(quán)力探討之后，可以得出結(jié)論認(rèn)為村民委員會所享有的公權(quán)力其實(shí)質(zhì)是一種社會權(quán)力。

4.村民委員會在行使自治權(quán)時處于優(yōu)勢地位。村民自治權(quán)的制度框架包括村民委員會與村民會議，其中村民會議屬于村的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，對本村發(fā)展的重大事項(xiàng)擁有最高決定的權(quán)力。

三、村民委員會法律地位的確定

（一）村民委員會法律意義

村委會由于其創(chuàng)設(shè)是出于國家的制度安排，其所行使的職權(quán)具有行政性，該權(quán)力本質(zhì)上屬于社會權(quán)力。就其法律上所享有的權(quán)力和承擔(dān)的公務(wù)而言，村民委員會完全具備行政主體的一般屬性，村委會在行使其自治權(quán)對其村民進(jìn)行管理時，如果村民對其行使職權(quán)的行為不服，可以向相關(guān)行政機(jī)關(guān)申請救濟(jì)、維護(hù)自己的合法權(quán)益，或者通過向法院提起行政訴訟，由法院對村委會的行為進(jìn)行司法審查，通過訴訟的方式來尋求救濟(jì)。

正如我們所知道的那樣，上世紀(jì)八十年代以后在中國廣大農(nóng)村悄然興起的村民自治，作為具有中國特色的最廣泛的農(nóng)村基層民主形態(tài)和治理機(jī)制，對農(nóng)村乃至整個國家的政治發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會的全面進(jìn)步將產(chǎn)生深刻影響。村民自治在中國農(nóng)村是正在發(fā)生的客觀事實(shí)，村民委員會作為村民自治組織的載體和村民自治制度的核心，需要給予必要的關(guān)注。

（二）村民委員會的性質(zhì)

在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成之際，法律賦予村民委員會何種性質(zhì)和地位，顯然會引導(dǎo)這一組織體的不同走向和前途。根據(jù)前文分析，確立村民委員會行政主體地位，具有理論依據(jù)、實(shí)踐依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。村民委員會不應(yīng)該僅以法律、法規(guī)授權(quán)的名義作為行政主體進(jìn)行行政活動，更為重要的是對村民委員會做出有關(guān)村民和本村公共利益的行為應(yīng)由行政法來予以調(diào)整。這不僅會解決司法實(shí)踐中存在的困惑，而且也會使村民委員會和村民的矛盾以及其他相關(guān)矛盾得到有效和實(shí)質(zhì)性的解決，從根本上保護(hù)村民的合法利益。此外，確認(rèn)村民委員會行政主體地位，也將有利于擴(kuò)大對村民委員會自治管理的監(jiān)督，推進(jìn)村民自治制度的順利發(fā)展。

將村民委員會的法律性質(zhì)和地位界定為行政主體，將會引起行政法中行政法律調(diào)整范圍、行政主體理論、行政法律關(guān)系理論、行政行為理論以及行政救濟(jì)理論等傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的反思和研究，這也將是值得我們進(jìn)一步研究的問題。

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