曾新宇

“不景氣卡特爾適用除外制度”的適用及完善

曾新宇

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207)

不景氣卡特爾;反壟斷立法;市場競爭;經(jīng)濟(jì)效率;經(jīng)濟(jì)周期;經(jīng)濟(jì)危機(jī)

不景氣卡特爾是反壟斷法為了應(yīng)對周期性的經(jīng)濟(jì)變化帶來的困境與機(jī)遇的重要制度，但由于現(xiàn)行法律規(guī)制的缺陷及理論研究的空白，其在現(xiàn)實(shí)中的適用存在較多的困難，在執(zhí)法過程中也缺少行之有效的實(shí)施方案。因此，需結(jié)合不景氣卡特爾自身的特點(diǎn)以及法理依據(jù)，對其在實(shí)踐中的認(rèn)定需從行為目的和行為后果兩個(gè)方面進(jìn)行合理性考量，以使不景氣卡特爾在實(shí)踐中的適用具有切實(shí)的可操作性、合理性。

一、問題的緣起

全球經(jīng)濟(jì)不斷繁榮發(fā)展的同時(shí)也伴隨著危機(jī)，1973年、2008年等多次全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)使更多的學(xué)者逐漸把目光投向了經(jīng)濟(jì)危機(jī)應(yīng)對及相關(guān)研究上來，以期應(yīng)對周期性的經(jīng)濟(jì)變化帶來的困境與機(jī)遇。在法學(xué)領(lǐng)域，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的周期性規(guī)律，更好地使國家經(jīng)濟(jì)平緩度過經(jīng)濟(jì)危機(jī)所建構(gòu)的不景氣卡特爾制度就應(yīng)運(yùn)而生。但由于不景氣卡特爾適用時(shí)期的特殊性、除外范圍的廣泛性，使得不景氣卡特爾的除外條件相較于傳統(tǒng)的卡特爾而言，它是對“某個(gè)行業(yè)的生產(chǎn)者之間達(dá)成”的橫向協(xié)議的直接豁免。因此它對于市場的影響是直接的，牽涉范圍是廣泛的，如不慎重把握甚至?xí)φ麄€(gè)市場帶來極大的危害性影響，如使危機(jī)后的市場被寡頭企業(yè)壟斷，會大大提高市場進(jìn)入壁壘，阻礙該行業(yè)危機(jī)后的重整，也影響行業(yè)的技術(shù)革新，損害消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)福利〔1〕。

現(xiàn)實(shí)的情況及不景氣卡特爾自身的特性決定了不景氣卡特爾的適用是必要的，也應(yīng)是審慎的。不景氣卡特爾雖在我國《反壟斷法》第15條已有規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中面臨著以下困境:首先，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，無論是我國《反壟斷法》、歐盟的《歐共體條約》等反壟斷立法都對于經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)卡特爾出現(xiàn)的卡特爾規(guī)定了除外條件〔2〕。但這些規(guī)定的條件都是概括性的，且具體的適用時(shí)間等也未作詳細(xì)規(guī)定，這使執(zhí)法者很難提煉出能落實(shí)到細(xì)節(jié)的操作方法，讓不景氣卡特爾的認(rèn)定、適用難以在實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)。其次，從理論界的研究情況來看，雖然對于標(biāo)準(zhǔn)化卡特爾、結(jié)構(gòu)性卡特爾已經(jīng)有了較為詳實(shí)的研究，但對于專門的不景氣卡特爾除外制度的研究卻很少。由于不景氣卡特爾相對于傳統(tǒng)的卡特爾除外制度有其獨(dú)有特點(diǎn)，因此對于不景氣卡特爾的理論研究難以滿足實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)的需要。因此，本文將針對不景氣卡特爾特點(diǎn)，對其進(jìn)行分析，從而為不景氣卡特爾在我國實(shí)踐中的應(yīng)用提出合適的、可操作性的方案。

二、不景氣卡特爾的內(nèi)涵

作為反壟斷法中的一個(gè)重要的制度，不景氣卡特爾是指因市場經(jīng)濟(jì)存在著周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，在經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期，生產(chǎn)者之間可以達(dá)成以克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)為目的、以限制生產(chǎn)量與銷售量為內(nèi)容的協(xié)議〔3〕。

因此，不景氣卡特爾實(shí)則為經(jīng)濟(jì)危機(jī)這一特定環(huán)境下的卡特爾在反壟斷執(zhí)法環(huán)節(jié)中一個(gè)重要的除外制度，是在特殊情況下對壟斷的放任或者是支持，它的存在建立在反壟斷中“競爭”與“壟斷”的平衡之上〔4〕。雖然反壟斷法多是對有效競爭的保護(hù)，但在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中，重視競爭是因?yàn)樗岣吡诵剩虼?，在不景氣卡特爾制度中所體現(xiàn)的競爭與壟斷的關(guān)系，并不是完全對立的，競爭只是一個(gè)手段而不是目的，只要壟斷可以增進(jìn)效率，就應(yīng)當(dāng)被容忍甚至被鼓勵(lì);效率是反托拉斯法的終極目標(biāo)，而競爭只是一個(gè)中間目標(biāo)〔5〕。雖然有時(shí)中間目標(biāo)與終極目標(biāo)很近，但他們并不等質(zhì)，因此，法限制或鼓勵(lì)一個(gè)壟斷行為取決于:一個(gè)被指控的行為對效率影響的測度，正是由于這樣的立法價(jià)值以及立法目的才使得不景氣卡特爾這一制度在許多國家被采納及認(rèn)可。該定義雖然看起來很簡單，但在實(shí)際衡量卡特爾性質(zhì)時(shí)會有許多問題出現(xiàn)。

(1)“生產(chǎn)者之間所達(dá)成的協(xié)議”。以中國《反壟斷法》第15條規(guī)定來看，不景氣卡特爾對主體的限制，只有生產(chǎn)商品的經(jīng)營者作為實(shí)施不景氣卡特爾的主體，而作為產(chǎn)品擴(kuò)散的銷售者卻被排除在外〔6〕。在整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以聯(lián)合限制競爭行為當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，壟斷協(xié)議常被分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，而在不景氣卡特爾中通常是兩個(gè)或兩個(gè)以上的同一相關(guān)市場上的經(jīng)營者或生產(chǎn)者之間達(dá)成的協(xié)議，由于橫向壟斷協(xié)議當(dāng)事人原本就處于一種競爭的關(guān)系中，所以橫向協(xié)議對整個(gè)市場秩序的影響是直接的、嚴(yán)重的，因此也是各國重點(diǎn)規(guī)制的對象。在美國等發(fā)達(dá)國家，對于橫向協(xié)議的適用本身違法原則，其豁免條件是及其嚴(yán)格的，因?yàn)闄M向協(xié)議幾乎總是有限制競爭的傾向和本性〔7〕。正是由于不景氣卡特爾是針對橫向壟斷協(xié)議的一種特殊除外適用，因此不景氣卡特爾在實(shí)際適用中爭議頗多。

(2)在“特定的經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期”。經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)是由于資本生產(chǎn)不合理地?cái)U(kuò)大，資本主義不是在需要滿足額度要求停頓時(shí)停頓，而是在利潤的生存和實(shí)現(xiàn)要求停頓時(shí)停頓。結(jié)果造成了勞動(dòng)者有支付能力的需求落后于整個(gè)社會生產(chǎn)的增長，商品賣不出去，造成了生產(chǎn)的相對過?！?〕。但由于資本主義以及市場本身的局限性，市場難以在短時(shí)間對其自身進(jìn)行調(diào)節(jié)，這就使得政府的干預(yù)變得必要。政府基于限制或避免失業(yè)、促進(jìn)創(chuàng)新、促進(jìn)生產(chǎn)力改進(jìn)、穩(wěn)定物價(jià)等一系列社會原因而進(jìn)行了主動(dòng)的干預(yù)。不景氣卡特爾正是政府干預(yù)的一種非常手段，由于其對市場影響的直接性和高效性，這甚至可以稱得上是讓國家走出經(jīng)濟(jì)危機(jī)的一種捷徑，但正是由于其威力的巨大，有時(shí)反而又會阻礙經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)。所以不景氣卡特爾的適用處于一個(gè)尷尬的境遇。

(3)不景氣卡特爾主要“以限制生產(chǎn)量與銷售量”為內(nèi)容。不景氣卡特爾是在特定的經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期出現(xiàn)的一種除斥適用，不景氣卡特爾正是為了解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)所面臨的產(chǎn)能過剩等情況，因此，不景氣卡特爾的內(nèi)容主要是以為解決“相對的產(chǎn)量過?！睘槟康亩归_的〔9〕。但由于不景氣卡特爾的除外適用具有其特殊性，因此在設(shè)立不景氣卡特爾時(shí)做出了嚴(yán)格的限制，以避免解決產(chǎn)量過剩后對市場經(jīng)濟(jì)本身的發(fā)展造成新的破壞。就中國《反壟斷法》第15條的限制性規(guī)定而言，在認(rèn)可要件方面就規(guī)定了積極要件與消極要件，包括:“為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過?！?消極要件包括“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”，“不會損害一般消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營者的利益”。

(4)為了解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)所達(dá)成的不景氣卡特爾。根據(jù)卡特爾協(xié)議的內(nèi)容大概可以分為以下幾類:第一，基于一些“公平”的價(jià)格達(dá)成協(xié)議，避免一些企業(yè)退出市場;第二，限制銷售與產(chǎn)量的協(xié)議;第三，降低產(chǎn)能的協(xié)議。雖然其主旨目的相同，但不景氣卡特爾的類型及表現(xiàn)形式是多樣的，且由于卡特爾都是具有內(nèi)在隱蔽性，從外部是很難發(fā)現(xiàn)的。因此不景氣卡特爾，在實(shí)踐中為了更好限制不景氣卡特爾的濫用，對于舉證責(zé)任各國都做了嚴(yán)格規(guī)定。如我國就規(guī)定:不景氣卡特爾的除外適用的舉證責(zé)任是由被告承擔(dān)，因此也可以大大限制了經(jīng)營濫用除外適用的機(jī)會〔10〕。由于嚴(yán)格限制了被認(rèn)可的條件，大大降低生產(chǎn)者利用不景氣卡特爾的除外適用進(jìn)行不正當(dāng)競爭的可能性，而只是作為度過經(jīng)濟(jì)危機(jī)的手段。

三、不景氣卡特爾的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

對不景氣卡特爾存在的意義，歷來公認(rèn)的理由是:在經(jīng)濟(jì)危機(jī)越發(fā)嚴(yán)重的狀況下，市場功能失靈，特定的產(chǎn)業(yè)遭受毀滅性打擊，在短時(shí)間內(nèi)的生產(chǎn)過剩導(dǎo)致了大批企業(yè)的破產(chǎn)，從而社會缺少了維持必要生產(chǎn)量的生產(chǎn)企業(yè)，并且會禍及與之相依的其他行業(yè)，經(jīng)濟(jì)危機(jī)后造成國民經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重?fù)p失，失業(yè)、物價(jià)上漲等現(xiàn)象也會給消費(fèi)者帶來巨大的損害〔11〕。而不景氣卡特爾之所以被接受，是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)蕭條的情況下，此時(shí)的卡特爾可以避免惡性競爭，防止一些產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)低于成本銷售的現(xiàn)象，維護(hù)一個(gè)“合理”價(jià)格。

既然不景氣卡特爾除外適用于經(jīng)濟(jì)危機(jī)這一特殊時(shí)間，而其之所以存在是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)危機(jī)中生產(chǎn)者無法平緩過度。但以上的理由卻忽略了經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期的市場是否確切需要卡特爾這種形式的人為干預(yù)。因此討論不景氣卡特爾存在的理論基礎(chǔ)就在于:經(jīng)濟(jì)危機(jī)下人為干預(yù)的必要性，經(jīng)濟(jì)危機(jī)出現(xiàn)的市場失靈已經(jīng)無法由市場自我恢復(fù)。

因此，經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)的經(jīng)濟(jì)困難是否已經(jīng)嚴(yán)重到需要市場調(diào)節(jié)以外的方法來調(diào)節(jié)市場就成為了不景氣卡特爾能否存在重要的決定因素。

第一，經(jīng)濟(jì)信息不對稱理論。首先，競爭機(jī)制在面對不同程度的信息不對稱所引起的經(jīng)濟(jì)困境時(shí)，所需要消耗的時(shí)間長度是不同的。這就意味著，當(dāng)一個(gè)國家的某個(gè)行業(yè)甚至整個(gè)產(chǎn)業(yè)面臨嚴(yán)重危機(jī)時(shí)，國家的實(shí)體經(jīng)濟(jì)或者是國民需要有承擔(dān)這一漫長調(diào)整周期的能力，并且這種恢復(fù)周期的長短并不是可以預(yù)見的，短則一年長則幾十年的調(diào)整周期對整個(gè)國家和國民都是一種極具心理高壓的挑戰(zhàn)。當(dāng)整個(gè)行業(yè)面臨嚴(yán)重危機(jī)時(shí)，可能帶來的高失業(yè)率會引起民眾的憤恨及社會的動(dòng)蕩，國家則可能為了轉(zhuǎn)移國內(nèi)的矛盾，開始對外侵略，而戰(zhàn)爭的大消耗，對于其本國的發(fā)展還是他國的發(fā)展都是極其可怕的。因此在現(xiàn)實(shí)生活中，面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)如此嚴(yán)重的市場失靈的情況時(shí)，并不具備客觀的條件來允許市場機(jī)制自身漫長的自我恢復(fù)。

其次，在已有的信息不對稱的情況下，競爭有時(shí)會付出很高的代價(jià)，產(chǎn)能重復(fù)，加劇經(jīng)濟(jì)危機(jī)的惡化〔12〕。雖然面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)下的價(jià)格下降會引來經(jīng)營者的擔(dān)心，但與此同時(shí)它們又希望可以在此機(jī)會下能長期的擴(kuò)大自己所占的市場份額(這與第二點(diǎn)分析的大企業(yè)會用盡各種手段擴(kuò)大市場份額相吻合)。經(jīng)過大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)蕭條，未來需求量會急劇增大的趨勢是必然的，因此此時(shí)各經(jīng)營者會希望其他經(jīng)營者減少投資而只有他獨(dú)自擴(kuò)大投資規(guī)模。但是由于信息的不對稱，當(dāng)市場出現(xiàn)某一現(xiàn)象時(shí)，所有的經(jīng)營者很有可能對其做出相同的反應(yīng)，因此，信息不對稱的情況下，局部的市場反應(yīng)過烈，會造成整個(gè)市場的產(chǎn)業(yè)過剩，本來就已經(jīng)面臨的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，會因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ而加劇，進(jìn)而將導(dǎo)致新一輪更加劇烈的價(jià)格下跌。

第二，規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。一旦規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益被濫用，而且進(jìn)入一個(gè)行業(yè)有一定的門檻，會為制造壟斷利益提供方便。規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成不僅要求數(shù)量的方面，更需要規(guī)模經(jīng)濟(jì)中形成的企業(yè)具有足夠的效率，市場淘汰機(jī)制是將非效率的企業(yè)與設(shè)備從市場中排出以使市場的發(fā)展持續(xù)具有活力，規(guī)模經(jīng)濟(jì)從某種角度是對壟斷性的合理應(yīng)用，但壟斷的原因除去由技術(shù)先進(jìn)而形成的自然壟斷以外，還有很多因?yàn)樾姓?、政治等因素而產(chǎn)生的壟斷，這也正是規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的原因，原本應(yīng)由高效企業(yè)的組成的經(jīng)濟(jì)體，一方面因?yàn)榈托实钠髽I(yè)盲目進(jìn)入，使原本就缺乏的資源無法得到有效配置，導(dǎo)致惡性的過度競爭;另一方面因?yàn)樾姓艛嗍沟靡恍┍驹摫惶蕴膰?，在政策支持下繼續(xù)存在，使得產(chǎn)業(yè)組織的發(fā)展嚴(yán)重滯后，造成了規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的狀況。

在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的情況下，由于經(jīng)濟(jì)形勢的惡化，中小企業(yè)無法充分利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)來度過危機(jī)，而大企業(yè)卻有更強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)作為后盾，甚至一些高效率的中小企業(yè)都因?yàn)橘Y金限制等原因被淘汰。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)這一特殊的經(jīng)濟(jì)時(shí)期，中小企業(yè)被排擠出市場的可能性變得更大，這無形中為真正的大型壟斷企業(yè)擴(kuò)大市場占有掃清了道路〔13〕。如果不進(jìn)行任何干預(yù)任由市場機(jī)制的發(fā)展，到經(jīng)濟(jì)危機(jī)結(jié)束后，我們面臨的局面是一大批壟斷性質(zhì)的大企業(yè)，而可以與之抗衡的中小企業(yè)此時(shí)的生命力在經(jīng)歷過經(jīng)濟(jì)危機(jī)后也變得微弱，在此時(shí)再來對中小企業(yè)進(jìn)行扶持，限制壟斷企業(yè)的發(fā)展就變得更加不容易了，這也將極大的損害消費(fèi)者的權(quán)益。

第三，不完全競爭市場產(chǎn)品的可替代性。一方面，在不完全競爭市場中，產(chǎn)業(yè)出售的產(chǎn)品是可替代產(chǎn)品，那么產(chǎn)業(yè)中的每個(gè)企業(yè)都會努力使銷量最大化，從而加大廣告等可變成本的比例，而廣告的效用僅僅是改變銷售者彼此之間的銷售量，并沒有從根本擴(kuò)大社會整體需求，難以從根本解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)下供需不平衡的問題〔14〕。但經(jīng)濟(jì)危機(jī)產(chǎn)生的根源是需求與產(chǎn)出的失衡，一味的擴(kuò)大宣傳而不是做出讓利等其他方法刺激消費(fèi)，無法從根本上化解經(jīng)濟(jì)危機(jī)。另一個(gè)方面，資源配置是由不同企業(yè)的相對成本而引起的。成本加成旨在衡量一個(gè)壟斷的程度，成本加成越趨于一致，競爭越是開放，所帶來的經(jīng)濟(jì)效益越大。但在不完全競爭市場中，行業(yè)與地區(qū)具有顯著差別，各個(gè)商家的成本不盡相同，在已有貿(mào)易壁壘的作用下，成本加成的微弱差異會被放大，加劇各個(gè)廠家間的惡性過度競爭，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的情況下，這樣的資源配置扭曲會被加劇〔15〕。不景氣卡特爾的成立使得企業(yè)共度危機(jī)作適當(dāng)?shù)木徑獬杀局g的差異，使成本加成盡量趨于一致，降低已經(jīng)形成的貿(mào)易壁壘，從而在不完全競爭市場中獲得充分的資源流通，達(dá)到資源的最優(yōu)配置。避免在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中不當(dāng)?shù)馁Y源使用及盲目的重復(fù)生產(chǎn)，對企業(yè)而言可以將在互相競爭的過程中花費(fèi)資金用在改善銷售手段以外的地方，真正地改進(jìn)技術(shù)。實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制淘汰作用所要真正達(dá)到的目的是為了提高技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)整個(gè)社會技術(shù)變革的良性發(fā)展，將效率滯后的企業(yè)與設(shè)備從市場中以淘汰的方式加以排除。

四、適用不景氣卡特爾的可能性——比較法視角

為了更好地認(rèn)識、改進(jìn)本國法，從比較法的角度研究是必不可少的，尤其是不景氣卡特爾這一在特殊的經(jīng)濟(jì)背景下產(chǎn)生的反壟斷制度。由于各國的研究都處于態(tài)度不明的探索階段，而在我國對不景氣卡特爾立法與實(shí)踐均遠(yuǎn)落后的情況下，對美國與歐洲各國相關(guān)問題的研究就顯得尤為重要。

歐盟在第二次石油危機(jī)之后，由于日益增加的國際競爭，結(jié)構(gòu)性的生產(chǎn)力過剩更加嚴(yán)重了，由此一些行業(yè)面臨著更長遠(yuǎn)的生產(chǎn)率衰退。歐盟在評估卡特爾的時(shí)候逐漸開始采納經(jīng)濟(jì)限制的觀點(diǎn)，以更寬容的態(tài)度對待經(jīng)濟(jì)危機(jī)中出現(xiàn)的不景氣卡特爾〔16〕。隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)屢次爆發(fā)，大企業(yè)生產(chǎn)力減退、小企業(yè)難以生存而導(dǎo)致的消費(fèi)選擇變少及失業(yè)率上升等多種社會問題，給歐盟各國敲響了警鐘，但由于歐盟各國最早簽署的《羅馬條約》中并沒有包括任何關(guān)于不景氣卡特爾的條款，使得歐盟委員會很難完全依據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》進(jìn)行規(guī)制。所以，最初委員會僅是通過減少對不景氣卡特爾的罰款，從而間接認(rèn)可這一卡特爾形式。

從立法來看，德國立法、《羅馬條約》以及《巴黎公約》對于經(jīng)濟(jì)危機(jī)中存在的卡特爾的態(tài)度是大相徑庭的:德國法規(guī)以允許結(jié)構(gòu)性卡特爾的存在的方式而對不景氣卡特爾持一種寬容的態(tài)度〔17〕。而《巴黎公約》雖然并沒有采納不景氣卡特爾的除外適用，但卻允許行業(yè)協(xié)會等機(jī)構(gòu)介入從而維持最低價(jià)格。而相反的是，《羅馬條約》對卡特爾的認(rèn)定規(guī)定了更為嚴(yán)苛的方法，并且不包含任何明確的關(guān)于不景氣卡特爾的規(guī)定。

在實(shí)踐認(rèn)定中，歐盟委員會對于不景氣卡特爾的態(tài)度在不同時(shí)期也有著顯著地變化。最早的歐盟委員會的競爭政策注重于提升消費(fèi)者福利，其1971年發(fā)布的歐盟委員會首個(gè)競爭政策規(guī)定:競爭政策致力于維持以及創(chuàng)造有效的競爭條件，無論是私人企業(yè)還是公共企業(yè)，從而實(shí)現(xiàn)資源的創(chuàng)造最大化的經(jīng)濟(jì)效益，尤其是消費(fèi)者的利益〔18〕。而到了70年代末，棉紡行業(yè)面臨著過剩的生產(chǎn)力及減退的需求現(xiàn)狀的巨大壓力，歐盟委員會迫于經(jīng)濟(jì)壓力，也開始放松卡特爾的認(rèn)定條件，歐盟委員會工業(yè)專員Etienne Davignon以及委員Raymond Vouel建議為了在危機(jī)中生存，制造商應(yīng)該合作。美國受困于《謝爾曼法》第一部分的規(guī)定，不能在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中采取聯(lián)合的方式。而依據(jù)《歐盟運(yùn)行條例》101(3)條不景氣卡特爾現(xiàn)在仍無法豁免，這使歐洲面臨同樣的困境。基于這一提法，兩人積極建議修改《歐盟運(yùn)行條例》101(3)的草案以使得企業(yè)間能夠通力合作，共度時(shí)艱。但這一主張卻遭到委員會其他成員的強(qiáng)烈反對。最后討論協(xié)商后，1978年委員會宣布:對于時(shí)間在一到五年間的不景氣卡特爾可以不適用于《歐盟運(yùn)行條例》101(1)條，從而在除外適用的基礎(chǔ)上仍限制規(guī)定，不景氣卡特爾仍不能直接限制出產(chǎn)、價(jià)格以及市場劃分〔19〕。1978年的Man－made Fibres一案正反應(yīng)了修改所帶來的變化，雖然人造纖維行業(yè)的協(xié)議得到了豁免，但卻是在協(xié)議的企業(yè)刪除了所有的涉及產(chǎn)量、銷售及價(jià)格的商業(yè)條款之后。可見，不景氣卡特爾雖逐步得到認(rèn)定，但仍有頗多限制條件〔20〕。在此修改以后，歐盟委員對不景氣卡特爾一直都持有一種認(rèn)可但謹(jǐn)慎的態(tài)度，在101(3)條的基礎(chǔ)上不斷完善、充實(shí)。在歐盟委員會第23個(gè)競爭政策中指明:一個(gè)旨在消除生產(chǎn)力過剩的協(xié)議被豁免的前提是需要適用于整個(gè)行業(yè)，且不得固定價(jià)格或數(shù)量，不得損害公司的自由決策權(quán)。在Metro案中法官把維持就業(yè)率納入了不景氣卡特爾認(rèn)定的范圍之中〔21〕。與此相似的是，在Walt Wilhelm案中，把卡特爾協(xié)議所制造的消費(fèi)者利益作為認(rèn)定卡特爾的重要指標(biāo)。法官明確指出，消費(fèi)者獲利的標(biāo)準(zhǔn)需要滿足，從長遠(yuǎn)來看消費(fèi)者仍可以在競爭的市場中獲利，而在短期內(nèi)，消費(fèi)者并沒有被完全剝奪產(chǎn)品選擇的自由。

因此在歐盟實(shí)踐中，雖有少部分案件是依據(jù)《羅馬條約》獲得減免，但多數(shù)的不景氣卡特爾的案件的除外適用是依據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》101(3)條。以下將結(jié)合《歐盟運(yùn)行條約》101(3)條具體的操作情況來探討我國不景氣卡特爾的實(shí)踐方案。

五、不景氣卡特爾實(shí)踐中的適用方案及其考量

雖然在美國等國家對于橫向協(xié)議多適用本身違法原則即指反壟斷違法執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)根據(jù)壟斷行為本身來判斷其違法與否，而無需考慮該行為對市場競爭是否造成實(shí)質(zhì)性的損害。但不景氣卡特爾本身就是橫向卡特爾本身違法的一種突破性的除外制度，經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期的卡特爾對于市場競爭與效用就具有雙重效用，因此對于其的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用與本身違法性原則相對的合理性原則，考慮卡特爾在具體案件中的情況分析，平衡效益與價(jià)值，處理好不景氣卡特爾這一制度中，競爭與壟斷的關(guān)系，著眼于對競爭造成的實(shí)質(zhì)后果。

以合理原則來認(rèn)定壟斷行為，須從行為目的和行為后果兩個(gè)方面進(jìn)行分析判斷，因此對不景氣卡特爾在實(shí)踐中的考量的時(shí)候要從行為目的和行為后果兩個(gè)方面分析。

(一)行為目的

行為目的的考量主要是考察不景氣卡特爾形成時(shí)，達(dá)成協(xié)議的生產(chǎn)者之間的主觀意圖，分析企業(yè)是否真的是以克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)為目的。

在2008年“歐盟BIDS案”中的愛爾蘭牛肉加工協(xié)會，就是為了克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)的沖擊從而形成卡特爾被歐盟法院豁免的典型案例。該案中，愛爾蘭農(nóng)業(yè)與食品部設(shè)立的牛肉特定部門認(rèn)為牛肉加工業(yè)應(yīng)消除過剩產(chǎn)能，于2002年成立由10家最大的加工企業(yè)組成BIDS(牛肉加工企業(yè)協(xié)會)。同時(shí)BIDS組織中的企業(yè)，達(dá)成的協(xié)議如下:(1)為實(shí)現(xiàn)降低產(chǎn)能的目的，一些牛肉加工商退出該行業(yè)，另一些則繼續(xù)留在該行業(yè)。留下的企業(yè)對每頭被屠宰的牛，向那些離開的企業(yè)支付一定的費(fèi)用(2歐元，10歐元)。(2)對離開的企業(yè)未來的行為、土地及設(shè)備附加一定的限制:不競爭條款、工廠關(guān)閉、禁止其用于牛肉加工的土地、設(shè)備賣給留下來的企業(yè)或者愛爾蘭以外的買家。該部門的BIDS占整個(gè)市場過剩產(chǎn)能的25．3%，其形成很明顯與“《歐盟運(yùn)行條約》第101條1款:禁止那些目的或效果是阻礙、限制或扭曲共同市場競爭的協(xié)議”的適用有所抵觸。但正是基于這些協(xié)議的內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)分析及其對于企業(yè)的主觀目的的認(rèn)定，法院決定援用了第101條3款規(guī)定一些101條1款所禁止的反競爭協(xié)議可以得到豁免，被豁免的協(xié)議必須符合4項(xiàng)條件:產(chǎn)生效率、惠及消費(fèi)者、不可或缺性、沒有消除競爭。

企業(yè)達(dá)成協(xié)議的主觀目的的判斷是困難的，但在“歐盟BIDS案”中，歐盟法院根據(jù)的在判案當(dāng)中很明顯對于“產(chǎn)出效率”及“不可或缺”擺在了一個(gè)重要的位置，可以看出在認(rèn)定主觀是否善意時(shí)，很大程度可以從是否具有不可或缺性這一點(diǎn)進(jìn)行論證。但與之相比，與中國《反壟斷法》第15條對于不景氣卡特爾的規(guī)定卻并沒有對于必要性，不可或缺性進(jìn)行詳述的規(guī)定與闡述。

因此，在考量不景氣卡特爾的主觀目的時(shí)，必須考慮該協(xié)議是否具有不可或缺性，將其加入中國的認(rèn)定條件之中。這種不可或缺性分為三個(gè)層次:第一，整體的協(xié)議安排對于實(shí)現(xiàn)所主張的效率必須是不可或缺的，不是單純的以降低產(chǎn)能為目的，即人為的制造短缺從而提高價(jià)格來獲利。第二，在適用卡特爾協(xié)議這種方法的時(shí)候，要考慮是否存在同樣能夠?qū)崿F(xiàn)效率的經(jīng)濟(jì)上的方法，且這一方法對競爭更少的限制?最常見的就是通過促銷等價(jià)格調(diào)控來實(shí)現(xiàn)需求的擴(kuò)大，用市場機(jī)制本身的價(jià)格杠桿恢復(fù)市場的平衡。提高能否在合理的期限內(nèi)完成這樣的一種經(jīng)濟(jì)的調(diào)整。第三，特定企業(yè)，如石油等特定行業(yè)內(nèi)的企業(yè)，能否通過降低自身的部分產(chǎn)能來度過經(jīng)濟(jì)危機(jī)?在這些特定行業(yè)內(nèi)，一家公司基本決定了整個(gè)全國市場的走向，因此對該企業(yè)的整頓就足以決定該國整個(gè)行業(yè)的興敗，只要從該企業(yè)入手，就無需再由其他企業(yè)的協(xié)議來解除面臨的危機(jī)。

(二)行為后果

行為目的是認(rèn)定不景氣卡特爾符合除外性要求的基礎(chǔ)，但在符合行為是為了避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響的前提下，更應(yīng)該觀察卡特爾行為對于競爭以及市場帶來的實(shí)質(zhì)影響再來判斷該行為是否合法，因此，在分析不景氣卡特爾是否符合除外要求時(shí)，還應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量。

1．公共利益

不景氣卡特爾是在經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期做出的應(yīng)急性手段，從而減少經(jīng)濟(jì)危機(jī)對經(jīng)濟(jì)造成的破壞性影響，使各企業(yè)共度時(shí)艱。因此，不景氣卡特爾是否違法的分析重點(diǎn)就落到了其是否能在經(jīng)濟(jì)危機(jī)特殊時(shí)期有效對“公共利益”、“消費(fèi)者福利”進(jìn)行保護(hù)。

第一，“限制銷售與產(chǎn)量的協(xié)議”的不景氣卡特爾，對銷量及產(chǎn)量限制達(dá)成協(xié)議的認(rèn)定應(yīng)著眼于是否有助于企業(yè)減少在非生產(chǎn)成本的投入，把更多精力花在技術(shù)革新等事項(xiàng)上來，減少不是為了提高整體供給量所付出的成本;行業(yè)內(nèi)的競爭并不會把擴(kuò)大整個(gè)社會需求作為己任〔22〕，而是致力于單個(gè)企業(yè)的市場占有率的擴(kuò)大。企業(yè)有優(yōu)劣之分，總會有企業(yè)可以在競爭中取得優(yōu)勝，并擴(kuò)大該企業(yè)在行業(yè)中的占有率。但這無疑對擴(kuò)大社會對于一個(gè)行業(yè)的需求并沒有實(shí)質(zhì)性的幫助，因?yàn)橛嘞碌钠髽I(yè)由于其生存空間的縮小，就會面臨迅速淘汰。此時(shí)單個(gè)企業(yè)為擴(kuò)大其行業(yè)占有率而進(jìn)行的非生產(chǎn)性的改進(jìn)，并不能從根本擴(kuò)大需求，而只是以擠占其他企業(yè)生存空間的暫時(shí)勝利。這種非生產(chǎn)性的成本的付出，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期，無疑是一種資源的浪費(fèi)。

第二，基于一些“公平”的價(jià)格達(dá)成協(xié)議的卡特爾，應(yīng)側(cè)重分析該協(xié)議是否為避免一些有效率的中小企業(yè)退出市場起到積極作用。經(jīng)濟(jì)危機(jī)會加速企業(yè)的淘汰更新速度。而在特殊經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，被淘汰的企業(yè)并不一定都是低效的，因此這并不能完全發(fā)揮競爭的功效，甚至?xí)屢恍┬屡d高效的企業(yè)由于資金的薄弱，無法與固有的享有規(guī)模經(jīng)濟(jì)的企業(yè)抗衡而離開市場，面臨這樣的淘汰，無疑對整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有害的。價(jià)格協(xié)議可以避免一些大公司濫用其已經(jīng)獲得的規(guī)模效益而盲目壓價(jià)以占領(lǐng)市場，提高整個(gè)行業(yè)的門檻，使得一些新興發(fā)展的企業(yè)不得不退出市場〔23〕。“公平”的價(jià)格可以使中小企業(yè)度過時(shí)艱，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中得以生存，并在之后得到有益的發(fā)展，只要保護(hù)各種有效率的企業(yè)的生存發(fā)展，才能使危機(jī)過后的所面臨的局面不是數(shù)家大企業(yè)壟斷的場景，從長遠(yuǎn)來看，這是有益的。

第三，對達(dá)成降低產(chǎn)能協(xié)議的不景氣卡特爾應(yīng)著重分析對減少不必要的重復(fù)生存是否有顯著作用。不景氣時(shí)期，出現(xiàn)生產(chǎn)過剩而需求相對短缺的狀況，產(chǎn)品價(jià)格跌落。但實(shí)力雄厚的經(jīng)營者一方面擔(dān)心供應(yīng)過剩帶來的價(jià)格下降，與此同時(shí)又希望能長期地?cái)U(kuò)大市場占有份額。對經(jīng)營者而言，面對不景氣時(shí)的需求短缺，仍會預(yù)測此后擴(kuò)大將來需求，以及此時(shí)占領(lǐng)市場的長久性，因此他會加大生產(chǎn)投入。當(dāng)然他希望其他的經(jīng)營者少投資，而自己擴(kuò)大投資。但在信息沒有絕對差的經(jīng)營者之間，其他的競爭對手同樣也會有這樣的預(yù)測。各個(gè)經(jīng)營者都按照自己的預(yù)測增加投資擴(kuò)大生產(chǎn)量，那么整個(gè)行業(yè)的投資會過剩，生產(chǎn)過量、價(jià)格下跌的情況會進(jìn)一步加劇。而之所以導(dǎo)致這一惡性循環(huán)的原因是各經(jīng)營者只將自己將來的市場占有份額作為行動(dòng)的目標(biāo)，卻沒有考慮到整個(gè)產(chǎn)業(yè)的資金過剩。因此在決定投資量時(shí)，供給過剩的情況下，通過卡特爾來達(dá)成降低產(chǎn)能的協(xié)議，來控制信息不對稱所帶來的重復(fù)生產(chǎn)，將以卡特爾來支撐價(jià)格的回落的低點(diǎn)，不至于造成整個(gè)行業(yè)因?yàn)橹貜?fù)生產(chǎn)而引起的產(chǎn)能過剩，以至于整個(gè)產(chǎn)業(yè)的崩盤。

2．經(jīng)濟(jì)效率

對獲得效率采取一些更具體的測量措施，無論是基于對有效競爭的保護(hù)，還是效率的直接追求，反壟斷法的規(guī)定都是為了人們可以從中獲得利益。因此協(xié)議必須產(chǎn)生效率，而對于壟斷效率的測度，關(guān)鍵在于知道哪些工廠將退出市場，從而確定將離開的工廠是高效還是低效。首先我們不得不承認(rèn)被淘汰的企業(yè)不一定就是低效的，可能只是由于缺少足夠龐大資金的周轉(zhuǎn)或是缺少規(guī)模經(jīng)濟(jì)的支持。因此在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，面臨大量企業(yè)的淘汰，如果只是正常的市場機(jī)制優(yōu)勝劣汰的作用，我們大可不必去干涉。一方面，當(dāng)面臨大批優(yōu)質(zhì)企業(yè)流失時(shí)，企業(yè)為了生存而達(dá)成卡特爾協(xié)議，形成中小企業(yè)的優(yōu)勢互補(bǔ)的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合以抵抗經(jīng)濟(jì)危機(jī)的挑戰(zhàn)，這無疑對于避免不景氣時(shí)期大企業(yè)的繼續(xù)對市場的不斷擴(kuò)張是有積極意義的。另一方面，對于在經(jīng)濟(jì)危機(jī)前就不斷出現(xiàn)虧損，而虧損的原因不是經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期所出現(xiàn)的需求急劇減少等客觀原因引起的，而是經(jīng)營手段或技術(shù)落后引起情況時(shí)，對此種企業(yè)的扶持發(fā)展對整個(gè)行業(yè)的效率卻并不能提高，甚至?xí)D壓優(yōu)質(zhì)企業(yè)的市場及資源，因此對于這類企業(yè)就不需要加以不景氣卡特爾的批準(zhǔn)。因此，不景氣卡特爾是否有效及如何發(fā)揮最大功效的重點(diǎn)就在于對于何種企業(yè)進(jìn)行批準(zhǔn)，這也變?yōu)閷ζ髽I(yè)效率。

3．時(shí)間限制

不景氣卡特爾的實(shí)行必須有一定的時(shí)間限制，不景氣卡特爾的形成是由于不景氣時(shí)期，企業(yè)選擇共度時(shí)艱的一種選擇，根據(jù)上述的分析，它在一定程度上都可以起到提高經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期企業(yè)效率這一作用，但由于不景氣卡特爾常常是以橫向壟斷協(xié)議的形式出現(xiàn)，而橫向壟斷協(xié)議當(dāng)事人原本就處于一種競爭的關(guān)系中，所以橫向協(xié)議對整個(gè)市場秩序的影響是直接的、嚴(yán)重的。如果長期使用該種手段，由于個(gè)體企業(yè)對整個(gè)市場信息的獲取是有限的，所以不可能長久做出最有效率的決策，甚至?xí)驗(yàn)闄M向的壟斷，不合理的提高收益，減少消費(fèi)者的獲利，這種不自然的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形式必然會阻礙市場自我調(diào)控力的發(fā)揮。

因此在利用不景氣卡特爾的時(shí)候，可以根據(jù)每次經(jīng)濟(jì)危機(jī)持續(xù)的時(shí)間而限定不同的長度:當(dāng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)只是局部性的(如1998年的亞洲金融危機(jī))，這一經(jīng)濟(jì)波動(dòng)并沒有持續(xù)很長時(shí)間，并且它的影響很集中主要是對于金融類的行業(yè)的打擊，因此可以把卡特爾的時(shí)間限制在3年并且對于不景氣卡特爾適用的行業(yè)也可以有所限制;而當(dāng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)是屬于全球性時(shí)(如30年代的或是2008年的全球經(jīng)濟(jì)危機(jī))，面臨經(jīng)濟(jì)不景氣全球性的影響，甚至在30年代還引起了世界范圍的戰(zhàn)爭，這一類型的經(jīng)濟(jì)危機(jī)就需要更多的政治、經(jīng)濟(jì)等手段進(jìn)行調(diào)控，因此它的時(shí)間也就可以適當(dāng)?shù)难娱L，一般可以規(guī)定為五年。對于不景氣卡特爾時(shí)間的限制，在規(guī)定的同時(shí)，還可以規(guī)定當(dāng)期限到了的時(shí)候，企業(yè)有權(quán)向相關(guān)的行政機(jī)關(guān)申請延長，這樣的規(guī)定可以使得時(shí)間的限制變得更為靈活，以面對不同情況的經(jīng)濟(jì)局面。當(dāng)然，“時(shí)間限制延長申請”的批準(zhǔn)必須具備嚴(yán)格的審核程序以避免權(quán)力的濫用。

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(責(zé)任編輯:葉光雄)

Application and Improvement of Crisis Cartel

ZENG Xin－yu
(School of Law，Sichuan University，Chengdu610207，China)

crisis cartel;anti－monopoly legislation;market competition;economic efficiency; economic cycle;economic crisis

Non boom cartel is an important institution of anti monopoly law to cope with the predicament and opportunity brought by changes in the economic cycle．But due to the defects of current law regulation and the blank in theory researches，there are many difficulties in the application in reality．Therefore，effective implementation lacks in the process of law enforcement．Combined with the characteristics and legal basis of crisis cartel，crisis carter in practice is identified from the two aspects of behavior purpose and consequences．

D90－056

A

1009－4474(2015)01－0135－07

2014－10－12

曾新宇(1990－)，女，四川成都人。碩士研究生，主要從事競爭法與公司法研究。E－mail:605798620@qq．com。