尹振國

(1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120;2.浙江省寧波市中級人民法院，浙江寧波 315040)

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(簡稱《決定》)提出:“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色的社會主義，推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化?！边@是十八屆三中全會《決定》的最大亮點(diǎn)，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化被認(rèn)為是“第五個(gè)現(xiàn)代化”。它的提出意味著政治理念、治國方略的重大調(diào)整。推進(jìn)國家現(xiàn)代化的根本目的是促進(jìn)社會和諧，其與構(gòu)建和諧社會是一脈相承的。刑法是國家治理體系的重要組成部分，是國家運(yùn)用刑罰手段治理犯罪的工具，運(yùn)用刑法治理社會的能力也是國家治理能力之一。因此，刑法的現(xiàn)代化影響國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化?！坝^念決定方向”，實(shí)現(xiàn)刑法的現(xiàn)代化必須先轉(zhuǎn)變刑法觀，①刑法觀是對于刑法的生成、性質(zhì)、運(yùn)行等一系列問題的基本看法和思維模式。參見齊文遠(yuǎn):《社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著〈區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯〉》，載《法商研究》2014年第3期。從“管控型”刑法觀走向“治理型”刑法觀——人本主義刑法觀。我國社會正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的時(shí)期，也正處于深化改革的關(guān)鍵時(shí)期，犯罪是社會治理的最大威脅，在國家治理現(xiàn)代化的語境下，應(yīng)轉(zhuǎn)變刑法觀念，樹立人本主義刑法觀，理解人性、關(guān)注人格、體現(xiàn)人道、體恤人情、維護(hù)人權(quán)，促進(jìn)社會和諧。

一、人是刑法的主體——人本主義刑法觀的基礎(chǔ)

世界是人的世界，國家、社會、民族是由人組成的，其本身存在的價(jià)值和目的就是人本身。人就是人本身的唯一目的，人不應(yīng)當(dāng)成為其他目的的手段。盡管對“人是什么”這一形而上的追問和解答一直都未停止過，但無可置疑的是，人類的各種學(xué)科從不同的范疇和角度揭示客觀世界和主觀世界變化和發(fā)展的規(guī)律的最終目的都是為了人類自身的生存和發(fā)展，即以人為出發(fā)點(diǎn)和歸屬。人本主義對各學(xué)科而言，不僅是一種價(jià)值觀，也是一種認(rèn)識論和方法論。

法學(xué)也不例外，法學(xué)只有立足于人本身，遵循人性的規(guī)律，以增進(jìn)人類幸福為目的，才會有存在的價(jià)值和意義。法是歷史的產(chǎn)物，人類社會發(fā)展到一定階段才產(chǎn)生法，換言之，法是為了適應(yīng)人的生存和發(fā)展需要而產(chǎn)生的。現(xiàn)代社會，法律與我們的生活息息相關(guān)，伴隨著我們從搖籃到墳?zāi)?，法律關(guān)乎每個(gè)人的命運(yùn)。法律不是繩索和圈套，而是自由的通行證。人不是法律的奴隸，而是法律的主人。因而，“法在任何意義上對于人的否定和奴役都只能是法的異化而非法的正途”［1］2。

從人類歷史的發(fā)展趨勢來看，國家與社會是逐漸分離的，但國家最終要融入社會，在這一過程中，市民社會形成，市民社會的法律是以人為本、尊重和保障人民權(quán)利的法律。

國家治理現(xiàn)代化要實(shí)現(xiàn)國家與社會的良性互動(dòng)、協(xié)同治理，強(qiáng)調(diào)人的主體地位，克服國家主義的弊端。在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的過程中，要樹立人本主義法律觀——人是法律之本，人的尊嚴(yán)和價(jià)值始終處于法律活動(dòng)的中心。

科學(xué)主義與人本主義是西方現(xiàn)代哲學(xué)中雙峰對峙的兩大哲學(xué)思潮，在歷史發(fā)展過程中，一直存在著科學(xué)與人文之爭。隨著科技的飛速發(fā)展，人與科技的矛盾越來越突出，人情淡漠，精神空虛，環(huán)境惡化，核戰(zhàn)爭威脅等。在效率、秩序、理性的科技社會，強(qiáng)調(diào)工具理性，忽視人文價(jià)值，人失去了自主性、個(gè)體性和自由，人成為“異化的人”。時(shí)代呼喚科學(xué)主義與人文主義的融合，那就是以人為本，尊重科學(xué)，為人類的生存和發(fā)展創(chuàng)造更好的條件和機(jī)制。

從人本主義角度來看，犯罪是人的異化，是人對社會或自然的反動(dòng)，是人性弱點(diǎn)的體現(xiàn)。刑法應(yīng)該規(guī)制國家刑罰權(quán)，刑罰應(yīng)該是對人性弱點(diǎn)的矯治。刑法與人本主義的關(guān)系如何，刑事立法、司法、執(zhí)行如何體現(xiàn)和落實(shí)人本主義，則是人本主義刑法要回答的問題。從人本主義視角分析和研究刑法有助于深化對刑法功能和價(jià)值的認(rèn)識，有利于從制度上緩解防制犯罪與保障人權(quán)的矛盾。

二、從管控到治理——理性地看待犯罪行為

犯罪是嚴(yán)重危害社會、破壞社會秩序的行為。自從有了國家和法律，犯罪就產(chǎn)生并一直伴隨著人類。從社會學(xué)角度來看，社會越軌是一種違反群體或社會的重要社會規(guī)范的行為，犯罪則是一種嚴(yán)重的社會越軌行為，是被當(dāng)局禁止并能通過運(yùn)用正式制裁加以懲罰的行為［2］222。越軌行為未必是壞的或不可接受的。刑法學(xué)家菲利提出了犯罪原因三元論——人類學(xué)因素、社會、自然因素，在此基礎(chǔ)上，他提出了犯罪飽和法則:犯罪的水平或數(shù)量隨著自然和社會環(huán)境的變化而變化，一直保持不變的是一定環(huán)境與犯罪數(shù)量之間的比例，加重刑罰并不是有效的犯罪抑制措施［3］418-426。

中國古代法家的代表人物商鞅認(rèn)為:“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之于其治者。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕則刑去事成，國強(qiáng);重重而輕輕，則刑至而事生，國削。”①參見《商君書·勒令篇》。封建社會初期，肉刑泛濫，殘酷無比。但重刑、肉刑并沒有消滅犯罪，犯罪反而越來越多。新中國成立后，特別是改革開放以后，面對犯罪易發(fā)、高發(fā)的治安形勢，我國開始了持續(xù)20多年的“嚴(yán)打”斗爭，強(qiáng)調(diào)“從快從嚴(yán)”懲戒嚴(yán)重犯罪，爭取社會治安的根本好轉(zhuǎn)?！皣?yán)打”斗爭雖然取得了一定的成效，但是這樣的效果是短暫的，也產(chǎn)生了不少負(fù)效應(yīng)，如浙江“兩張叔侄冤案”“蕭山冤案”正是在“嚴(yán)打”時(shí)期釀成的。事實(shí)證明，單純依靠“嚴(yán)打”和重刑威懾?zé)o法遏制犯罪，反而會激化矛盾，不利于社會和諧。

犯罪的產(chǎn)生有多種深層次的原因，如城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、貧富分化、社會道德滑坡、環(huán)境污染等，特別是在社會轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾凸顯，更易引發(fā)犯罪行為。換言之，犯罪是社會矛盾爆發(fā)的另一種表現(xiàn)形式。如果不從根本上消除或緩解犯罪產(chǎn)生的原因，無疑是緣木求魚。

既然犯罪是每一個(gè)社會固有的現(xiàn)象，是不能被徹底消滅的，僅僅依靠刑罰手段遏制不了犯罪，而且成本巨大，那么我們就應(yīng)理性地對待犯罪行為，將“管控型刑法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸卫硇托谭ā?，?qiáng)調(diào)社會公眾治理犯罪的主體性，注重從源頭上治理犯罪，加強(qiáng)社會綜合治理，將犯罪控制在社會公眾可以容忍的范圍內(nèi)。

1.強(qiáng)調(diào)公民參與社會治理的主體地位

“管控型刑法”由國家壟斷刑罰權(quán)，國家是適用刑法的主體，社會公眾只是被動(dòng)地接受刑法規(guī)制，沒有給公民個(gè)人參與解決刑事沖突留下適當(dāng)?shù)目臻g。而“治理型刑法”尊重公民的主體地位，強(qiáng)調(diào)社會公眾參與刑事司法，如陪審團(tuán)制度、刑事和解制度以及立法、司法解釋征求公民意見等。

2.貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

刑事政策是刑法的靈魂，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是國家治理犯罪的對策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策有別于嚴(yán)打刑事政策，強(qiáng)調(diào)對犯罪區(qū)別對待，對于嚴(yán)重的犯罪予以嚴(yán)懲，對輕微犯罪從寬處罰，做到嚴(yán)中有寬、寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，“抓大放小”，有利于集中精力控制嚴(yán)重犯罪，發(fā)揮刑法最大的效能。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與西方國家的重重輕輕刑事政策是類似的。

3.合理地劃分犯罪圈

推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化，必須最大限度增加和諧因素，增強(qiáng)社會發(fā)展活力。刑法不能過分限制甚至剝奪人的自由，而應(yīng)當(dāng)充分保障人的自由。一方面，在劃分犯罪圈時(shí)，要遵守刑法謙抑原則，要將刑法作為規(guī)制行為的最后手段，禁止將不當(dāng)罰、不可罰的行為納入犯罪圈。另一方面，要優(yōu)化刑法結(jié)構(gòu)。我國著名刑法學(xué)家儲槐植教授提出了“刑法結(jié)構(gòu)”的基本內(nèi)涵，即犯罪圈的大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。刑法結(jié)構(gòu)有4種類型:嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)、又嚴(yán)又厲、不嚴(yán)不厲。理想的刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是“嚴(yán)而不厲”［4］?！皣?yán)而不厲”有利于保護(hù)人權(quán)，節(jié)約司法資源。在追求“善治”的社會，應(yīng)設(shè)立“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。

4.強(qiáng)調(diào)社會綜合治理和預(yù)防犯罪

李斯特說:“最好的社會政策是最好的刑事政策?！遍L期有效遏制犯罪的方法只能是在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等領(lǐng)域繼續(xù)深化改革，制定和實(shí)施良好的社會政策，加強(qiáng)和改善民生，緩解誘發(fā)犯罪的因素。預(yù)防犯罪與打擊犯罪相比更具有經(jīng)濟(jì)性，也不易侵犯人權(quán)。刑法觀要從單純強(qiáng)調(diào)對犯罪的報(bào)應(yīng)到堅(jiān)持犯罪報(bào)應(yīng)與犯罪預(yù)防相結(jié)合轉(zhuǎn)變?！凹訌?qiáng)社會治理綜合治理，創(chuàng)新立體化社會治安防控體系，依法嚴(yán)密防范和懲治各種違法犯罪活動(dòng)”。②參見中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。

三、從工具理性到價(jià)值理性——刑法機(jī)能側(cè)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移

“刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規(guī)范?！保?］19從刑法的產(chǎn)生歷史來看，它并不是伴隨著犯罪而產(chǎn)生的，而是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。為什么需要制定刑法?這涉及到刑法的機(jī)能。刑法的機(jī)能是刑法應(yīng)當(dāng)或者實(shí)際發(fā)揮的作用。一般認(rèn)為刑法有3種機(jī)能:行為規(guī)制、法益保護(hù)、人權(quán)保障(或自由保障機(jī)能)［5］25。

普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以需要刑法，是為了打擊犯罪?，F(xiàn)代法治的要義是限制國家公權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利，這也是“法治思維和法治方式”的精髓。法治是當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家治國理政的基本方式，建設(shè)法治國家是推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化必定需要刑法限制國家刑罰權(quán)，保護(hù)公民(包括犯罪人)的權(quán)利。

長期以來，特別是古代，刑法是統(tǒng)治階級進(jìn)行政治統(tǒng)治的工具，是鎮(zhèn)壓和威懾被統(tǒng)治階級的主要手段，刑法成為政治的附屬物。我國封建社會的刑法將危害專制統(tǒng)治和封建倫常的十種行為列為“十惡”并予以殘酷打擊。犯十惡者，“為常赦所不原”。而且封建社會的刑法具有罪刑擅斷、刑罰苛嚴(yán)、隨意出入人罪的特征。專制社會的刑法類似于德國刑法學(xué)家雅科布斯提出的“敵人刑法”——對敵人突破比例原則施加嚴(yán)酷刑罰、限制或不適用正當(dāng)程序［6］。

概括而言，將刑法作為工具，作為維護(hù)統(tǒng)治的手段是一種工具理性。而認(rèn)為刑法本身作為目的而不是實(shí)現(xiàn)其他目的的手段則是一種價(jià)值理性。工具理性和價(jià)值理性是德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯首先提出來的。“工具理性”是通過實(shí)踐的途徑確認(rèn)工具或手段的有用性，從而追求事物的最大功效，為人的某種功利實(shí)現(xiàn)服務(wù)，其是一種“效率理性”，核心是對效率的追求?！皟r(jià)值理性”是行為人注重行為本身所能代表的價(jià)值，即是否實(shí)現(xiàn)社會的公平、正義、忠誠、榮譽(yù)等。它從行為的價(jià)值追求方面來支撐行為的合理性。價(jià)值理性追求行為的合目的性，是一種以人為中心、將人本身作為目的的理性，更契合人本主義。工具理性的極端形式是為達(dá)目的不擇手段，其在刑法中的表現(xiàn)是為了消滅犯罪和維護(hù)所謂的社會穩(wěn)定不惜動(dòng)用酷刑。從國家治理的角度來看，工具理性解決“如何治理”的問題，價(jià)值理性解決“治理什么”和“何以治理”的問題。國家治理現(xiàn)代化著眼于維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益。因此，國家治理現(xiàn)代化語境下的刑法應(yīng)從重工具理性轉(zhuǎn)向重價(jià)值理性，以保護(hù)人權(quán)作為價(jià)值目標(biāo)。

我國學(xué)者李海東先生提出了民權(quán)刑法的概念，他根據(jù)國家與公民在刑法中的地位把歷史上的刑法分為國權(quán)主義刑法和民權(quán)主義刑法兩種類型。國權(quán)主義刑法，就是指以國家為出發(fā)點(diǎn)，而以國民為對象和客體的刑法，其特點(diǎn)是國家是發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的唯一、壓倒性的主體，國民處于從屬和配合的地位。刑法所要限制的是國民的行為，而保護(hù)國家的利益。民權(quán)刑法是指以保護(hù)國民利益為出發(fā)點(diǎn)，而限制國家行為的刑法。國權(quán)刑法等于權(quán)力刑法，民權(quán)刑法等于權(quán)利刑法［7］4-5。可以說，國權(quán)主義刑法是崇尚工具理性的刑法，而民權(quán)主義刑法是崇尚價(jià)值理性的刑法。民權(quán)刑法不是為了國家而存在，而是為了國民而存在。民權(quán)刑法觀就是人本主義刑法觀，要推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化，必須樹立民權(quán)刑法觀。

人本主義刑法觀強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)并不是說要放棄打擊犯罪，而是要同時(shí)保護(hù)被害人的人權(quán)和犯罪人的人權(quán)。犯罪是對被害人(包括國家、社會、公民)的侵犯，如果不對犯罪進(jìn)行打擊，則無法保護(hù)公民的人權(quán)，因?yàn)槊恳粋€(gè)人都可能成為受害人。同樣，如果不保護(hù)犯罪人(含犯罪嫌疑人、被告人)的人權(quán)，則每個(gè)公民都是不安全的，因?yàn)槊恳粋€(gè)人都有可能成為國家刑罰權(quán)適用的對象。保護(hù)人權(quán)應(yīng)成為人本主義刑法應(yīng)有的品格。

法律的價(jià)值是保護(hù)自由和秩序，刑法也不例外。增強(qiáng)社會活力是推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的價(jià)值之一，而增強(qiáng)社會活力的前提是要保護(hù)和擴(kuò)大人的自由。刑法的首要價(jià)值應(yīng)當(dāng)是保護(hù)自由。在沒有刑法的社會，沒有一個(gè)人是自由的，因?yàn)椴恢朗裁葱袨槭欠缸?、犯罪?yīng)當(dāng)處以什么樣的刑罰，人們沒有“免于恐懼的自由”，整天生活在恐懼之中，社會沒有活力。因此，人本主義刑法應(yīng)將罪刑法定主義作為刑法的根本原則。罪刑法定主義經(jīng)典的表述是——法外無罪，法外無刑，它本身是人本主義的體現(xiàn)。罪刑法定主義的思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，公民實(shí)現(xiàn)能根據(jù)成文刑法預(yù)測自己行為的性質(zhì)并決定如何行為［5］51-52，“法無明文禁止即自由”。另外，罪刑法定原則的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面都體現(xiàn)了法治精神和人權(quán)保護(hù)精神。

四、從人性惡到人性多元——刑法理論構(gòu)造的人性基礎(chǔ)

推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是人，人是國家治理的主體而非客體，國家治理的目的是為了人，為了人更好的生存和發(fā)展。推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化要關(guān)注人、關(guān)心人。而人性是人的本性，人的本性是客觀的，是相對穩(wěn)定的。社會在不斷變化，而人性則很少變化。因此社會科學(xué)將研究的焦點(diǎn)集中在人性上?！叭诵允欠ㄖ蔚幕A(chǔ)，法治的實(shí)現(xiàn)脫離不了人性，法治應(yīng)順應(yīng)人性?！保?］刑法也離不開對人的研究，刑法對人的關(guān)注形成了“行為刑法”和“行為人刑法”的對峙。關(guān)于人性論，我國古代有人性本善論、人性本惡論、人性又善又惡論、人性無善無惡論。在西方，哲人普羅提諾認(rèn)為人一半是天使，一半是魔鬼。霍布斯認(rèn)為人性惡，“在沒有國家和法律的自然狀態(tài)下，人與人之間是狼的關(guān)系。人們?yōu)榱俗晕冶Ｗo(hù)、為了自私的目的、為了取得和平，因而締造出國家”［9］13?？傊?，人性是復(fù)雜的?！盀榱烁玫赝敢晱?fù)雜的人性，可以將人性區(qū)分為四組屬性:第一，人有追求需要滿足和利益實(shí)現(xiàn)的本性;第二，人有惡性;第三，人有弱點(diǎn);第四，人有優(yōu)點(diǎn)。相應(yīng)地，人性論有四個(gè)理論單元:人的需要和利益論、人的惡性論、人的弱點(diǎn)論、人的優(yōu)點(diǎn)論。人性論與將人作為目的的人本主義法學(xué)的指導(dǎo)思想相結(jié)合可形成人本主義法學(xué)的四個(gè)基本原則。人本主義法學(xué)的中心思想是尊重人的需要和利益、防范人的惡性、寬容人的弱點(diǎn)、鼓勵(lì)人的優(yōu)點(diǎn)?！保?0］同理，人性論與將人作為目的相結(jié)合，可以成為構(gòu)造人本主義刑法的基礎(chǔ)。

1.尊重人的需要和利益

“利益是能夠使主體需要獲得某種滿足的生活資源。而法律利益是以法定形式存在的利益。法律利益就是法律權(quán)利。”［11］而推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的根本目的是維護(hù)最廣大人民的根本利益。法益就是法律所保護(hù)的利益。所以，刑法的目的和任務(wù)就是保護(hù)法益，保護(hù)法益原則應(yīng)成為人本主義刑法的原則。社會危害性是傳統(tǒng)刑法理論的核心概念，“但是，如果要處罰一個(gè)行為，社會危害性說就可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏椒梢?guī)范的根據(jù)，因?yàn)?，它是犯罪的本質(zhì)，在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的?！保?］8應(yīng)將法益的侵犯性作為犯罪的本質(zhì)。每一個(gè)人(包括犯罪人)的法律利益都是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的，而且對相同的法律利益應(yīng)當(dāng)平等的保護(hù)(刑法面前人人平等原則)，不能為了多數(shù)人的利益而犧牲少數(shù)人的利益。

2.防范人的惡性

掌握社會公權(quán)力的政府也會做壞事，為了防范政府的惡，就需要法律對政府的行為進(jìn)行規(guī)范和限制，“法無授權(quán)即禁止”。國家刑罰權(quán)必須在法定范圍內(nèi)依照法定程序來行使，禁止法外施刑。犯罪就是對法益的侵犯，為了懲罰犯罪人和恢復(fù)法秩序，就需要對犯罪人的權(quán)利(生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等)進(jìn)行必要的剝奪和限制。但是這種剝奪和限制是有限的，只要足以防范人的惡性就夠了。人都有趨利避害的本性，可以通過事先制定刑法，并通過施用刑罰對犯罪人和其他公民產(chǎn)生心理強(qiáng)制機(jī)制，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。這就是費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說”［12］18。

3.寬容人的弱點(diǎn)

“法律不能強(qiáng)人所難”。人本主義刑法要貫徹責(zé)任主義原則，刑法只能給能夠進(jìn)行道義非難的行為人分配刑事責(zé)任。考慮到一些特殊人群的弱點(diǎn)，刑法對此類人予以寬容。如對犯罪的未成年人、老年人、懷孕的婦女和有生理缺陷的人從寬處罰。在中國古代刑法史上，有“慎刑恤刑”的傳統(tǒng)。在一些特殊情況下，如果不能期待行為人不實(shí)施某種犯罪行為，則不能追究其刑事責(zé)任，這就是刑法理論上的“期待可能性”理論。盡管對“期待可能性”是否屬于責(zé)任要素有爭議，但是不能忽略它的價(jià)值。基于可以寬恕的理由，可以對犯罪人進(jìn)行赦免。另外，“人人不皆為堯舜”，法律只是最低限度的道德，刑法不能對行為人的道德提出過高的要求，如設(shè)立“見死不救罪”。

4.鼓勵(lì)人的優(yōu)點(diǎn)

沒有純粹的壞人，也沒有純粹的好人。壞人也可以棄惡從善。刑法為了鼓勵(lì)犯罪人消除或減少犯罪的危害，設(shè)置了許多激勵(lì)性刑法規(guī)范。如刑法總則中規(guī)定對犯罪中止、自首、立功、坦白等從寬處罰。我國刑法分則第二百四十一條第六款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，不阻礙其返回原居住地、不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。刑法第三百五十一條第三款規(guī)定，非法種植毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰。刑法第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或免除處罰。我國刑法的減刑、假釋制度也是鼓勵(lì)服刑的犯罪人改過自新的制度，以悔改換取服刑時(shí)間的減少。刑法規(guī)范也是行為規(guī)范，在命令、壓制性刑法規(guī)范無效或者規(guī)制成本過大時(shí)，可以考慮設(shè)置激勵(lì)性刑法規(guī)范。

五、從嚴(yán)酷到輕緩——刑罰人道主義之提倡

刑法的主要制裁手段是刑罰。刑法學(xué)家陳忠林教授認(rèn)為:犯罪的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性，刑罰是一種懲罰。懲罰必須是所失大于所得，懲罰所失肯定要大于犯罪所得，這才可能說是懲罰。一方面，刑罰通過懲罰犯罪人實(shí)現(xiàn)對犯罪的報(bào)應(yīng)，所謂“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)”“因?yàn)橛蟹缸锒铺幮塘P”，這是報(bào)應(yīng)刑論。另一方面，刑罰通過懲罰犯罪人使其不再犯罪和使?jié)撛诜缸锶瞬环缸?，“為了沒有犯罪而科處刑罰”，這是目的刑論。報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論是兩種對立的刑罰本質(zhì)觀和刑罰正當(dāng)性根據(jù)。而并和論企圖調(diào)和報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論之間的矛盾，認(rèn)為“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳]有犯罪而科處刑罰”。但是在報(bào)應(yīng)和預(yù)防之間如何保持平衡，一直未能解決。

從刑罰進(jìn)化史來看，“其基本趨勢是刑罰由重趨緩，刑罰的體系的中心由死刑、肉刑到自由刑再到非監(jiān)禁刑的方向發(fā)展”［13］。一些古代的統(tǒng)治者為了將刑罰的威懾功能最大化，設(shè)計(jì)出了各種酷刑:梟首、腰斬、車裂、凌遲、火刑、水刑等等。后世認(rèn)為秦法苛嚴(yán)、刻薄寡恩，秦二世而亡與其嚴(yán)刑峻法有密切的關(guān)系。

刑罰是對付犯罪最嚴(yán)厲的武器，只要有犯罪，刑罰就存在。德國刑法學(xué)家耶林指出:“刑罰如雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！笔聦?shí)證明，刑罰的威懾效果是有限的，而隨著刑罰量的增加刑罰效應(yīng)呈邊際遞減。英國曾將盜取罪設(shè)置死刑，但盜竊行為竟然發(fā)生在行刑時(shí)。殘酷的刑罰給犯罪人帶來極大的痛苦，耗費(fèi)大量的司法資源，還會激化社會矛盾。理性的選擇是合理使用刑罰手段，將刑罰作為對付犯罪的最后手段。貝卡利亞認(rèn)為:“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！保?4］59

有犯罪必定有刑罰，推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化離不開刑罰，而保護(hù)人權(quán)應(yīng)成為刑罰的價(jià)值追求。嚴(yán)刑峻法只能增加或激化社會矛盾，無益于國家治理。對犯罪人施加刑罰要尊重其人格尊嚴(yán)和維護(hù)其合法權(quán)益，避免殘虐的刑罰，要罰當(dāng)其罪，這就是刑罰人道主義的內(nèi)涵。刑法學(xué)家何秉松提出了新的刑罰理論——人權(quán)防衛(wèi)論。何秉松教授認(rèn)為:“刑罰的目的，應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)人權(quán)，而不是防衛(wèi)社會。刑罰對人權(quán)的防衛(wèi)，是防衛(wèi)一切人的人權(quán)。既防衛(wèi)一般人的人權(quán)，也防衛(wèi)罪犯的人權(quán)。所謂防衛(wèi)罪犯的人權(quán)，不是說不能對罪犯施加刑罰，剝奪他應(yīng)當(dāng)被剝奪的人權(quán)，而是防止刑罰權(quán)的濫用，防止非法侵犯了罪犯不應(yīng)當(dāng)被剝奪的人權(quán)?！保?5］人權(quán)防衛(wèi)論強(qiáng)調(diào)對人權(quán)的保護(hù)，與國家治理現(xiàn)代化的價(jià)值追求是相通的，是人本主義的刑罰觀。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，在資源日益緊張的社會，能充分利用資源就是最大的正義［16］54。對于刑罰來說，最大的正義可能不是報(bào)應(yīng)，而是用最小的刑罰資源投入獲取最大的防制犯罪的效果。在“管控刑法”時(shí)代，為了壓制犯罪，維護(hù)社會秩序，我們浪費(fèi)了大量的人力、物力、財(cái)力，付出了極大的代價(jià)。基于對監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行刑罰的成本和效益的反思，非監(jiān)禁刑日益被寄予厚望。西方發(fā)達(dá)國家紛紛選擇非監(jiān)禁刑作為刑罰執(zhí)行的方式之一。隨著人類對刑罰價(jià)值和功能認(rèn)識的日益深入和刑事司法實(shí)踐的發(fā)展，刑罰執(zhí)行方式從監(jiān)禁向非監(jiān)禁轉(zhuǎn)向正成為一種趨勢。

“以人為本的‘人’最終要落實(shí)到現(xiàn)實(shí)個(gè)體人，把本的重視和關(guān)懷落實(shí)到每一個(gè)人的頭上，才是‘以人為本’的應(yīng)有之意。”［17］推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化，保障刑事受害人的合法權(quán)益也是人本主義刑法的應(yīng)有之義。要借鑒恢復(fù)性司法理念和制度，既使被害人得到精神上的安慰、物質(zhì)上的補(bǔ)償，又使加害人真誠悔罪、盡快融入社會。

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