◎ 文 《法人》特約撰稿 劉希

（作者系云南省高級(jí)人民法院民事審判第一庭助理審判員，法學(xué)博士）

建設(shè)工程糾紛當(dāng)事人選擇爭(zhēng)議解決方式時(shí)一向鐘情于訴訟，但是此類訴訟成本高昂不說，建設(shè)工程糾紛對(duì)專業(yè)性的高要求在訴訟機(jī)制中也經(jīng)常遇到挑戰(zhàn)。柔性司法解決機(jī)制或可解決這一難題

當(dāng)前我國(guó)建設(shè)工程糾紛的解決機(jī)制相對(duì)比較單一，訴訟仍舊是當(dāng)前此類案件最為主要的糾紛解決機(jī)制，近年來，在各地行業(yè)協(xié)會(huì)、律師的呼吁下，探求訴訟之外建設(shè)工程糾紛的司法解決機(jī)制成為了當(dāng)下的趨勢(shì)。

柔性司法解決機(jī)制優(yōu)勢(shì)凸顯

建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制，指的是屬于我國(guó)法院民事案件受案范圍內(nèi)的建設(shè)工程類糾紛，在法院的主持或參與下采取的非訴訟的或訴訟內(nèi)非剛性的司法糾紛解決機(jī)制的總稱。

建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制主要有以下幾方面的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)：

第一，法院參與糾紛解決的方式多樣化，既保持了司法獨(dú)立和權(quán)威的特點(diǎn)，又賦予了整個(gè)糾紛解決過程具有必要的靈活性與自治性。在建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制中，法院可以以參與者、引導(dǎo)者、認(rèn)證者等身份參與糾紛解決過程，既可以全程參與此類案件的糾紛解決，也可以參與某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，甚至是對(duì)當(dāng)事人在司法程序外達(dá)成的糾紛解決結(jié)論或關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，法院身份角色及參與時(shí)點(diǎn)的變化既賦予了最終爭(zhēng)端解決結(jié)果的公正、合法與權(quán)威，又賦予了當(dāng)事人、第三方機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)組織在此類糾紛解決中發(fā)揮更大的作用空間。

第二，能有效降低此類糾紛解決目前居高不下的司法成本。柔性司法解決機(jī)制可充分利用法院以外的專業(yè)力量與專業(yè)資源。這種機(jī)制的構(gòu)建既減輕了法院查清案件專業(yè)部分事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)性與非專業(yè)性，也能有效縮短當(dāng)事人等待的時(shí)間，同時(shí)，非訴的糾紛解決機(jī)制亦能大大降低當(dāng)事人在案件受理費(fèi)方面的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，整體來看有助于提高糾紛解決的效率并降低糾紛解決的成本。

第三，能提高法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一程度。建設(shè)工程糾紛的柔性司法解決機(jī)制中，各方利益主體均有參與糾紛解決的可能性，并能在糾紛解決的過程中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性（甚至是決定性）的作用，法院在此過程中僅做合法性審查和把關(guān)，諸多利益主體有合法博弈的基礎(chǔ)及空間，法院不再作為唯一決定案件事實(shí)及裁判走向的主體。這種方式更有利于還原案件事實(shí)，縮小法律事實(shí)與客觀事實(shí)間的差距，進(jìn)而提升糾紛處理結(jié)果達(dá)到法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的效能。

如何構(gòu)建建設(shè)工程糾紛柔性司法解決機(jī)制

1.訴前和解引導(dǎo)

在建設(shè)工程糾紛中法院可在立案前對(duì)糾紛當(dāng)事人做相應(yīng)的舉證責(zé)任等方面的告知，并將糾紛化解的方向向現(xiàn)有的訴訟外調(diào)解機(jī)制引導(dǎo)。這種方式能夠盡可能地在訴訟源頭化解矛盾，尤其會(huì)對(duì)涉外建設(shè)工程糾紛案件審理的困境提供較大幫助。

具體來說，在此類案件立案前建立一套完整的訴訟告知程序，并將其設(shè)定為必經(jīng)程序。案件一旦進(jìn)入訴訟程序后，各方需要承擔(dān)的舉證責(zé)任及舉證不能的法律后果，且此類案件通常需要采用司法鑒定確定工程造價(jià)及相應(yīng)的成本和風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人提前了解此類案件審理過程中易出現(xiàn)的成本高昂、時(shí)間較長(zhǎng)、舉證要求較高等困難，對(duì)許多爭(zhēng)議不大或證據(jù)尚未收集好的糾紛而言，當(dāng)事人就會(huì)傾向于接受訴前和解引導(dǎo)。

此種告知程序的設(shè)置尤其有助于涉外建設(shè)工程糾紛案件的妥善處理，現(xiàn)階段具有涉外因素的建設(shè)工程類案件由于工程和主要證據(jù)均在境外，在雙方未達(dá)成一致結(jié)算意見的前提下，此類案件最大的困境就在于對(duì)關(guān)鍵證據(jù)的搜集及認(rèn)證，苦于沒有證據(jù)或證據(jù)不足，此類案件的審理經(jīng)常久拖不決，最終只能以舉證不能駁回訴訟請(qǐng)求。立案前告知程序的建立可以有效避免上述情況的發(fā)生，是當(dāng)事人在起訴前較為全面地了解此類訴訟的成本及可能存在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，從而理性地選擇切合自身實(shí)際的糾紛解決機(jī)制。

此外，還有必要在法院受理案件之前建立與之并行不悖的立案前調(diào)解及調(diào)解引導(dǎo)機(jī)制。在立案前告知程序后如果意識(shí)到糾紛本身并不復(fù)雜、爭(zhēng)議不大，當(dāng)事人就有可能選擇就近的、簡(jiǎn)易的糾紛解決模式，此時(shí)的法院就可以采用立案前的調(diào)解程序迅速、準(zhǔn)確地固定爭(zhēng)議各方的調(diào)解意向并促使各方達(dá)成最終的調(diào)解協(xié)議，此即立案前調(diào)解機(jī)制發(fā)揮起糾紛解決作用的空間；如若在接受了法院的立案前告知后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)進(jìn)入訴訟程序并不是各方爭(zhēng)議解決的最佳途徑，甚至即使勉強(qiáng)進(jìn)入了訴訟程序也極有可能因舉證不能承擔(dān)不利于己方的訴訟后果，此時(shí)法院可以將此類糾紛引導(dǎo)至現(xiàn)有的其他調(diào)解機(jī)制內(nèi)，利用其他調(diào)解機(jī)制的優(yōu)勢(shì)為當(dāng)事人排憂解難。

法院應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有建設(shè)工程糾紛的其他調(diào)解部門或機(jī)構(gòu)建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，以便此類糾紛出現(xiàn)后，及時(shí)依照各類調(diào)解機(jī)制的優(yōu)勢(shì)引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適用。例如，法院可與當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門聯(lián)動(dòng)，建立具有司法指導(dǎo)性質(zhì)的行政調(diào)解專家?guī)?、監(jiān)理調(diào)解資源庫等數(shù)據(jù)庫，利用上述兩類調(diào)解專業(yè)性強(qiáng)、效率較高的特點(diǎn)引導(dǎo)當(dāng)事人選擇（或隨機(jī)抽?。┡c爭(zhēng)議工程無利害關(guān)系的行政調(diào)解專家或具有資質(zhì)的監(jiān)理工程師就爭(zhēng)議事項(xiàng)做出專業(yè)判斷并組織各方調(diào)解。法院在這一過程中監(jiān)督并保證行政調(diào)解專家或監(jiān)理工程師選擇的公正性及合法性，并在前期保證數(shù)據(jù)庫中的行政調(diào)解專家或監(jiān)理工程師均具有相應(yīng)專業(yè)及法律知識(shí)。由于有了法院的監(jiān)督，此種行政調(diào)解或監(jiān)理工程師調(diào)解缺乏公正性的弊端很容易得到修正，出于理性人的角度，可將此類技術(shù)性較強(qiáng)的糾紛引導(dǎo)至更為專業(yè)的機(jī)構(gòu)（或組織）處予以解決。

另外，法院還可利用現(xiàn)有人民調(diào)解委員會(huì)的資源及制度優(yōu)勢(shì)，與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T和建設(shè)行政部門配合，有針對(duì)性地建立建設(shè)工程糾紛的專業(yè)人民調(diào)解委員會(huì)，將一部分建設(shè)工程糾紛引導(dǎo)至此，在《人民調(diào)解法》框架內(nèi)適用人民調(diào)解的方式解決糾紛。

2.完善訴中調(diào)解

對(duì)于有調(diào)解可能性的建設(shè)工程案件，在配置合議庭成員時(shí)除了法官外可以引入具有專業(yè)知識(shí)的專家、學(xué)者（例如土木工程師、建筑設(shè)計(jì)師、會(huì)計(jì)專業(yè)人員、監(jiān)理人員、勘測(cè)員、質(zhì)檢工程師、相關(guān)學(xué)科的專家學(xué)者等）以陪審員的身份進(jìn)入案件審理程序。一方面這些專業(yè)人員在整個(gè)庭審過程查閱了全部卷宗材料的基礎(chǔ)上對(duì)涉案糾紛的事實(shí)問題有了較為深入且全面的把握。另一方面在出現(xiàn)調(diào)解可能性時(shí)，他們可以利用其身份中的專家優(yōu)勢(shì)就專業(yè)問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)、金額計(jì)算及行業(yè)慣例與當(dāng)事人展開專業(yè)對(duì)話與溝通，這種優(yōu)勢(shì)是僅具有法律知識(shí)的專職法官不具備的。

這樣做一方面符合民事審判的程序規(guī)定及司法規(guī)律，另一方面也使合議庭能夠充分、及時(shí)地了解并把握當(dāng)事人的調(diào)解可能性及調(diào)解意愿，及時(shí)組織各方進(jìn)行合法且專業(yè)的訴訟內(nèi)對(duì)話。若遇到更為專業(yè)的問題時(shí)亦可從前述專家資源庫中尋求其他專家的幫助。摒棄僅由法官組成合議庭后在審理或調(diào)解中遇到專業(yè)問題均依賴司法鑒定且調(diào)解機(jī)遇轉(zhuǎn)瞬即逝的單一維度，專家式陪審員的加入使得案件無論是在基本事實(shí)的確定，還是在糾紛解決的方向及手段上有了更多可供合議庭、當(dāng)事人選擇的面向，糾紛的解決結(jié)果也有了更多的可能性。

此種合議庭的配置還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于，即使最終案件仍需以判決的形式結(jié)案，專家式陪審員的加入亦使案件在合議過程中有了更為專業(yè)的事實(shí)把控能力，加之法官對(duì)法律適用的把握，有利于案件整理裁判質(zhì)量的提升。

第三方ADR與法院相互配合

對(duì)于建設(shè)工程糾紛國(guó)外在ADR模式上有著較長(zhǎng)時(shí)間的探索和諸多有效經(jīng)驗(yàn)，例如美國(guó)的DRB制度。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國(guó)法院可以在借鑒上述國(guó)外ADR的基礎(chǔ)上嘗試建立有法院參與的、不同于國(guó)外DRB制度的、具有中國(guó)特色的建設(shè)工程糾紛ADR柔性司法解決機(jī)制：

（1）法院可廣泛參與我國(guó)建設(shè)工程全國(guó)性或區(qū)域性建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)的組建。我國(guó)目前尚不存在全國(guó)范圍或某行政區(qū)范圍內(nèi)公認(rèn)的建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)組織，鑒于美國(guó)DRB（工程爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)）模式越來越多地在具有涉外因素的國(guó)內(nèi)建設(shè)工程糾紛中適用，我國(guó)也可以借鑒此模式建立專門處理現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)法院受理的建設(shè)工程類糾紛的獨(dú)立爭(zhēng)端審議委員會(huì)組織。

法院一方面可以選派具有豐富審判經(jīng)驗(yàn)、調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和較強(qiáng)法律專業(yè)知識(shí)的法官作為國(guó)內(nèi)建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)的成員參與非訴方式的爭(zhēng)議解決。另一方面，法院應(yīng)對(duì)建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)的其他專業(yè)委員的準(zhǔn)入與相應(yīng)行業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì)、行政主管部門一道進(jìn)行資格審查，建立建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)委員的資格準(zhǔn)入制度，從源頭上保證建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)的權(quán)威性和專業(yè)性。

（2）我國(guó)（或區(qū)域性）建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)成立后，法院可在立案階段將相應(yīng)建設(shè)工程糾紛案件在征得當(dāng)事人同意后直接交由該委員會(huì)審議處理，待相應(yīng)爭(zhēng)議處理決議做出后。若當(dāng)事人均無異議，法院可應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)采取類似于目前對(duì)人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)的模式和程序，直接確認(rèn)該委員會(huì)做出的爭(zhēng)議解決決議的法律效力，若當(dāng)事人中有任何一方對(duì)該決議持有異議，可以此決議為基礎(chǔ)適用現(xiàn)有民事訴訟的一般程序從程序、實(shí)體兩個(gè)角度審查該決議的合法性。

（3）對(duì)于建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)委做出的已經(jīng)司法確認(rèn)或雖未經(jīng)司法確認(rèn)但各方當(dāng)事人無異議的決議書，當(dāng)負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行決議書中的相應(yīng)內(nèi)容時(shí)，法院可照現(xiàn)有民事案件強(qiáng)制執(zhí)行的程序依當(dāng)事人申請(qǐng)直接執(zhí)行該決議書的實(shí)體內(nèi)容。

和美國(guó)DRB制度不同的是，筆者設(shè)想的此種建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)委糾紛解決模式由于有法院的參與，更具權(quán)威性和合法性。該種相對(duì)獨(dú)立與現(xiàn)有民事訴訟司法程序的獨(dú)立ADR糾紛解決組織在法院的監(jiān)督下更易對(duì)專業(yè)的問題進(jìn)行專業(yè)的調(diào)查與回應(yīng)，其所做出的爭(zhēng)端解決決議書更易為專業(yè)從事建設(shè)工程的當(dāng)事人理解并接受。同時(shí)法院對(duì)決議書法律效力的司法確認(rèn)和執(zhí)行階段的強(qiáng)制力保障更為此類糾紛解決模式提供了強(qiáng)有力的公正性和權(quán)威性。此種模式比現(xiàn)階段單純以法官+司法鑒定機(jī)構(gòu)的判斷更具靈活性、專業(yè)性及公正性。

此外，筆者建議，國(guó)內(nèi)建設(shè)工程爭(zhēng)端審議委員會(huì)委建立后可與國(guó)外類似機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系，對(duì)于涉外建設(shè)工程糾紛即使進(jìn)入訴訟程序后的重要證據(jù)的獲取及固定亦有幫助。由于國(guó)內(nèi)此類機(jī)構(gòu)的專業(yè)性及權(quán)威性，法院只需對(duì)其通過域外相應(yīng)組織取得的證據(jù)進(jìn)行形式合法性的審查后即可適用。此舉亦為目前涉外建設(shè)工程糾紛訴訟中取證難、認(rèn)證難的困境提供了新的思路。