◎文 《法人》特約撰稿 張偉華

（作者供職于中國海洋石油總公司法律部）

投資銀行在交易中往往是以精明、逐利、專業(yè)的形象出現(xiàn)的，把握好投行聘用協(xié)議中的要點，有助于在跨境并購交易中使用外部專業(yè)顧問的風險把控

張偉華

中國海洋石油總公司法律部項目管理處處長

在跨境大型交易中，外部顧問的聘用一般需要按照公司的政策及程序進行選聘。在海外并購交易中選聘外部顧問，一般需要考慮公司的需求、公司項目團隊的能力、公司以往與外部顧問合作的經(jīng)歷、外部顧問的相關(guān)經(jīng)驗、外部顧問的團隊構(gòu)成、外部顧問對目標資產(chǎn)或者目標公司的熟悉度、外部顧問與賣方的關(guān)系、外部顧問的排名、外部顧問的要價、外部顧問參與項目的熱切度、招投標流程等種種因素。

在選聘過程中，如何處理好與外部顧問的聘用協(xié)議成為了商務(wù)人員和法律人員需要關(guān)注的重要問題。在實踐中，也常常見到由于外部顧問的聘用協(xié)議簽署不利，給使用外部顧問的公司帶來風險或引發(fā)爭議的情況。那么，跨境并購交易中該如何把控聘用投行協(xié)議的風險？

跨境并購交易為什么要使用投資銀行？

很多剛進入跨境并購的公司都會問：為什么要使用投行？買賣雙方直接接觸談判價格不行么？對于跨境并購的交易來說，聘用投行基本上是一個標準動作。投資銀行除了可以在跨境并購交易中，推銷資產(chǎn)或公司，發(fā)掘潛在的競爭買家，獲取有關(guān)信息和情報，根據(jù)行業(yè)和歷史數(shù)據(jù)研究確定價格，為賣方制定出售的戰(zhàn)略，協(xié)助管理并購的交易流程，在潛在買家之間制造競爭態(tài)勢，為并購交易提供融資，成為買賣雙方之間的“潤滑劑”等作用之外，從買賣雙方董事會的角度看（尤其是上市公司），投行不僅僅可以提供如上的服務(wù)，還能夠在交易中出具“Fairness Opinion”（公允意見書），來證明交易的財務(wù)的合理性，從而在很大程度上降低了董事會做出交易決定的風險，從而在股東訴訟的時候免除或者減輕作為董事的責任。

跨境并購交易中使用投資銀行的聘用協(xié)議中應(yīng)當注意哪些事項？

第一、工作范圍方面：在聘用協(xié)議中應(yīng)該描述詳細而全。團隊、估值、交易架構(gòu)、收購策略、技術(shù)、法律和其他外部顧問協(xié)調(diào)、公關(guān)、協(xié)助談判、出具意見等一般應(yīng)納入。

第二、保密條款：一般來說，投行在進入交易協(xié)助客戶處理具體事項之前，客戶往往會先要求其簽署一個專門的保密協(xié)議，對保密信息的使用、保密責任等做詳細約定。在聘用協(xié)議中的保密條款，往往會比較簡單，此時一般有兩個處理方法：第一，在聘用協(xié)議中不做處理，將保密權(quán)利、義務(wù)直接引到前面已經(jīng)簽署的保密協(xié)議中去；第二，簡單描述，但未盡事宜由已經(jīng)簽署的保密協(xié)議處理。

第三、聘用協(xié)議中關(guān)于交易的定義應(yīng)當盡量窄一些：因為交易的定義與報酬直接相關(guān)，所以從客戶的角度看，交易的定義宜窄不宜寬，且須注意如果是不同類型的交易不能被同一個交易涵義所覆蓋；筆者曾經(jīng)參與過一個并購項目，目標公司就是在引入財務(wù)顧問的時候?qū)⒔灰椎亩x寫得過于寬泛，從而在后續(xù)的一個不同交易完成后引來了財務(wù)顧問追索的麻煩。

第四、付款方式明確：“月度報酬”或者“一次性付款”或者“僅僅成功費”或者“未成功時雜費補償”，有無“包稅條款”（即投行獲得的報酬是凈數(shù)，稅負需要由客戶承擔），如果無“包稅條款”應(yīng)要求投行在稅負方面對客戶免責，且在根據(jù)相關(guān)稅務(wù)法律法規(guī)規(guī)定客戶有“預提”義務(wù)時，客戶應(yīng)有權(quán)預。

第五、“交易成功付費”的計算方式：是基于交易金額還是一口價，需要明確，還有多種靈活的方式，比如客戶是賣方，如果投行在基礎(chǔ)價上多賣了錢，則在多賣的基礎(chǔ)上再有一部分獎勵，也有的客戶是交易不成功則一毛不拔。

第六、公允性意見：從公司高管責任的角度看，客戶一般會要求投行向公司董事會出具交易價格的“公允性意見”，但有些投行往往會強烈抵抗此點。甚至在交易完成時遲遲不愿意出具公允意見書。對于公司來說，從投行那里拿到“我們的意見是公司在本交易中支付的對價，從財務(wù)角度看是公允的”是非常重要的事情，可以在很大程度上保護公司的董事會與高管層。雖然投行往往會在前面一句話上加上“受限于前述內(nèi)容”，前述內(nèi)容一般是一些得出結(jié)論的假設(shè)、對信息沒有自行驗證等常規(guī)的內(nèi)容。

第七、無理由任意解聘權(quán)：一般客戶會要求無理由提前通知的解聘權(quán)，但投行往往會要求相同的權(quán)利，對于客戶來說，一般不會給其投行無理由終止權(quán)。解聘權(quán)條款的談判，往往就集中在終止權(quán)是否需要合理理由及提前通知上。

第八、尾期條款：一般來說，投行會要求聘用終止后，客戶在一定時間內(nèi)完成交易仍需支付成功費或相關(guān)費用，對于客戶來說，此尾期條款時間越短越好。

第九、后續(xù)融資的優(yōu)先權(quán)：投行一般會在并購交易的聘用協(xié)議中要求給予交易后續(xù)融資的優(yōu)先權(quán)，是否給予此等權(quán)利一般由商務(wù)決定，從律師的角度看，如果商務(wù)上給予此權(quán)利，則應(yīng)考慮加入“在有市場競爭力的費率”等限制條件。

第十、廣告條款：在聘用協(xié)議中，投行一般會要求在交易成功后要求對交易的描述可在其廣告或宣傳資料中出現(xiàn)。從客戶的角度看，廣告的范圍、內(nèi)容及有關(guān)交易信息披露的程度需經(jīng)公司事先書面同意。

第十一、投行在交易中與其自營部門、研究部門的關(guān)系條款：是否能推薦其他客戶買公司或者目標公司的股票？是否對目標公司的評級不能影響并購？是否在協(xié)議中同意獨立性?這些問題都需要涉及?？蛻粢话銘?yīng)要求投行的各專業(yè)團隊之間要有嚴格的防火墻，以免內(nèi)幕信息透露，并注意利益沖突問題。

第十二、合規(guī)類條款：金融行業(yè)的合規(guī)擔憂一般都比較嚴重，所以在投行的聘用協(xié)議中，投行往往會加入眾多的合規(guī)類陳述與保證及責任條款。從中國客戶的角度來看，一般來說，不應(yīng)同意投行在協(xié)議中加入我方不熟悉的美國、歐盟關(guān)于金融監(jiān)管法規(guī)，除非有特定理由，并應(yīng)咨詢有經(jīng)驗的法律顧問或外部律師，且一般應(yīng)要求對等適用。

第十三、免責條款：投行的責任限制可能在聘用協(xié)議中是一個對雙方來說最重要的問題之一。一般來說投行會有公司政策，比如最高能承受多少責任（比如承擔責任以收到的服務(wù)費作為封頂）。但從客戶的角度看，如果出具了不符合行業(yè)慣例的工作成果而使客戶依賴此等工作成果做出了錯誤的決策，則客戶應(yīng)有權(quán)追索更多的損失。此種情況下，往往雙方會做出妥協(xié)，比如客戶在其最關(guān)心的幾點上，可以拿到更高的賠償額（往往是一個封頂?shù)念~度，不同的專業(yè)顧問機構(gòu)有其內(nèi)部的政策），但對于按照行業(yè)慣例所提供的工作成果，如果沒有重大過失或者故意等行為，客戶的確很難要求從投行中獲得更多的賠償。從經(jīng)濟學的角度解釋，在欺詐等例外情況下，外部專業(yè)顧問對客戶承擔有限責任，符合“deep pocket”（深口袋）的原理。經(jīng)濟學上，誰的口袋更深，更有能力承擔責任，則從社會總效益的角度看，風險分配給口袋更深的一方，對整個社會經(jīng)濟效益來說是好事。