◎ 文 《法人》特約撰稿 楊光

金融爭(zhēng)議當(dāng)事人繞道訴訟有因

◎ 文 《法人》特約撰稿 楊光

金融爭(zhēng)議解決當(dāng)事人在選擇糾紛處理路徑上之所以對(duì)訴訟心存疑慮，最根本的原因還是對(duì)其實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人確定性訴求的擔(dān)憂

欄目特約主持機(jī)構(gòu)：蘭臺(tái)律師事務(wù)所

蘭臺(tái)律師事務(wù)所成立于2002年。秉承不斷創(chuàng)新及追求卓越的法律理念，蘭臺(tái)目前已成為中國(guó)律師業(yè)中規(guī)模較大、在多業(yè)務(wù)領(lǐng)域擁有豐富經(jīng)驗(yàn)的綜合性律師事務(wù)所，致力于為客戶提供“需求不同、品質(zhì)如一”的法律服務(wù)。

蘭臺(tái)目前擁有200多名律師及專業(yè)輔助人員。蘭臺(tái)律師均畢業(yè)于境內(nèi)外著名大學(xué)的法學(xué)院，70%以上擁有碩士或博士學(xué)位，蘭臺(tái)的多名合伙人及律師曾在中國(guó)最高司法機(jī)關(guān)、中央機(jī)關(guān)或在境外的律師事務(wù)所工作及學(xué)習(xí)過，部分律師還具有在美國(guó)紐約及華盛頓特區(qū)執(zhí)業(yè)的資格。

蘭臺(tái)在高端商事爭(zhēng)議解決領(lǐng)域深入實(shí)踐、深度研究、深刻領(lǐng)悟，處于業(yè)界領(lǐng)先地位。

對(duì)于任何一種類型的金融創(chuàng)新交易，交易雙方均會(huì)將交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行最優(yōu)化設(shè)計(jì)，將交易條件進(jìn)行最完備的規(guī)定，以追求所設(shè)定的交易目的能夠安全實(shí)現(xiàn)。我們可以注意到，一個(gè)交易所配套的交易文件就是為了交易進(jìn)程的可控、交易結(jié)果的可預(yù)測(cè)、交易目的的可實(shí)現(xiàn)而打造的金鐘罩。但是，在出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，往往會(huì)有各種打破金鐘罩的理由。在這種情形下，是否能夠通過爭(zhēng)議之后的裁決以確保交易目的的確定性，成為交易主體之間進(jìn)行博弈的一個(gè)主要方面。

實(shí)踐中，是否尊重契約自由，成為金融解決當(dāng)事人選擇糾紛處理路徑的重要標(biāo)準(zhǔn)。

金融交易創(chuàng)新遭遇立法滯后

金融爭(zhēng)議案件，涉及許多類型，從行業(yè)而言，包括銀行、保險(xiǎn)、信托、融資租賃、證券、期貨、私募股權(quán)基金、典當(dāng)、小貸以及互聯(lián)網(wǎng)金融等。除了證券與期貨的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等金融行為與融資無關(guān)以外，金融爭(zhēng)議案件多表現(xiàn)為與融資相關(guān)的案件。而所有這些與融資相關(guān)的金融爭(zhēng)議案件，就標(biāo)的額性質(zhì)而言，主要涉及兩大類：一類是與交易主體的負(fù)債相關(guān)的交易；一類是與交易主體的資本相關(guān)的交易。行業(yè)訴稱為“債”、“股”融資。

但是，債和股的界定，越來越模糊。債、股之間的模糊性、衍生性以及可轉(zhuǎn)換性，也導(dǎo)致融資領(lǐng)域的金融創(chuàng)新呈現(xiàn)出日新月異的變化。.融資交易越來越難以定性，但同時(shí)也越來越滿足交易主體的多樣化需求，比如從融資交易或資本交易中衍生出來的新的交易類型，有可轉(zhuǎn)債股以及可轉(zhuǎn)股債。

從政策的變化來看，其對(duì)融資交易類型的多樣化持肯定態(tài)度。比如，對(duì)于民間借貸合法性的承認(rèn)，尤其是對(duì)公司之間直接融資交易合法性的承認(rèn)，將對(duì)中國(guó)的公司法體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，至少優(yōu)先股的方式在融資交易中，會(huì)占據(jù)越來越重要的地位。

2013年11月30 發(fā)布《國(guó)務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見》”），決定開展優(yōu)先股試點(diǎn)，并對(duì)優(yōu)先股做出明確定義。優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤(rùn)和剩余財(cái)產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制?！吨笇?dǎo)意見》對(duì)優(yōu)先股的發(fā)行和交易也做出了相應(yīng)的規(guī)定。

但實(shí)踐中面臨的一個(gè)問題是，《公司法》中并無優(yōu)先股的規(guī)定，《指導(dǎo)意見》也不是行政條例。此種情形下，如果優(yōu)先股股東與公司之間產(chǎn)生爭(zhēng)議，如果有限責(zé)任公司的股東之間或公司與股東之間出現(xiàn)了關(guān)于優(yōu)先股的約定，該種約定的效力如何？裁決結(jié)果能否產(chǎn)生優(yōu)先股股東所預(yù)期的結(jié)果？司法裁決與仲裁裁決，在結(jié)果方面可能會(huì)產(chǎn)生什么樣的差異？仲裁裁決能否更傾向于保護(hù)交易主體之間通過合同已經(jīng)預(yù)先設(shè)定的交易目的，以使之產(chǎn)生確定性的結(jié)果？

金融爭(zhēng)議當(dāng)事人繞道訴訟

此前，我們經(jīng)歷過所謂估值調(diào)整機(jī)制條款的效力問題、私募股權(quán)基金合伙協(xié)議的定性問題、資產(chǎn)管理協(xié)議中的預(yù)期收益問題、特定資產(chǎn)收益權(quán)的權(quán)利屬性問題、名股實(shí)債問題、保證金以及標(biāo)準(zhǔn)化合約交易的效力問題等。這些問題，一般情形下，會(huì)成為違約方打破交易主體所設(shè)定的合同約定的理由?？此平痃娬职愕暮贤瑮l款設(shè)計(jì)，總會(huì)因?yàn)榇唐茀f(xié)議的面紗而顯得似乎不堪一擊。

對(duì)于這些問題，如何理解和處理，是尊重契約自治、契約自由，還是刺破契約的面紗，認(rèn)定為名為什么，實(shí)為什么，確實(shí)有不同的理解以及不同的法律適用。

爭(zhēng)議發(fā)生后，如果通過訴訟實(shí)現(xiàn)債權(quán)，存在兩個(gè)方面的變量，影響著交易目的的實(shí)現(xiàn)。一個(gè)變量是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的成本，對(duì)于交易目的確定性的實(shí)現(xiàn)，起著至關(guān)重要的作用。對(duì)于債權(quán)方而言，采取訴訟的方式，無論是訴前保全還是訴訟保全，均需要提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)?；驌?dān)保公司擔(dān)保。對(duì)于數(shù)額較大的債權(quán)而言，訴訟保全需要的擔(dān)保手段，越來越成為債權(quán)人的一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)，該種負(fù)擔(dān)使得債權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序變得復(fù)雜、成本過度高昂。

另外一個(gè)變量是除了訴訟程序中的保全程序以外，訴訟中法官的裁判理念以及對(duì)于合同約定的自由裁量，使得金融爭(zhēng)議案件中合同目的的實(shí)現(xiàn)變得撲朔迷離、不可捉摸。這種加入法官自身的任性價(jià)值判斷與自我認(rèn)知條件下的利益衡平，最終發(fā)生對(duì)本應(yīng)具有確定性的裁決結(jié)果的背離，進(jìn)而可能導(dǎo)致同一類型案件爭(zhēng)議再起，損害一個(gè)行業(yè)的交易慣例以及生存法則。

因此實(shí)踐中，對(duì)于金融爭(zhēng)議案件的處理，基于交易主體對(duì)于確定性交易結(jié)果的追求以及實(shí)現(xiàn)交易目的成本的考量，越來越向除訴訟方式以外的兩種路徑尋求解決方案，即強(qiáng)制執(zhí)行公證債權(quán)文書的直接執(zhí)行程序以及仲裁方式。

而且，隨著實(shí)踐的發(fā)展，并不是只有簡(jiǎn)單的借貸案件才會(huì)采取強(qiáng)制執(zhí)行公證債權(quán)文書這樣一種爭(zhēng)議解決方式。一些交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜、交易文本龐大的交易，比如特定資產(chǎn)收益權(quán)交易等，在不妨礙融資法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)認(rèn)定、可以最終確定債權(quán)數(shù)額的情形下，也越來越多地采取強(qiáng)制執(zhí)行公證這一方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。對(duì)于這一類的金融爭(zhēng)議案件，爭(zhēng)議的快速解決，對(duì)于雙方都有很大的益處。對(duì)于債權(quán)方而言，可以快速實(shí)現(xiàn)債權(quán)、實(shí)現(xiàn)交易目的；對(duì)于債務(wù)方而言，每日資金成本巨大，盡快將抵押或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)，可以減少資金成本的支出。

尊重契約讓仲裁在金融爭(zhēng)議中迎來契機(jī)

金融創(chuàng)新交易所引發(fā)的爭(zhēng)議，具有案件類型化、法律適用的理解多樣化的特點(diǎn)，同時(shí)要求裁判者深刻洞察行業(yè)慣例對(duì)于該種案件的適用，尊重合同約定，遵守行業(yè)習(xí)慣以及商事規(guī)則。在這種情形下，統(tǒng)一裁判尺度，維護(hù)行業(yè)的生存法則，在爭(zhēng)議解決中，就顯得尤為重要。顯然，訴訟路徑的選擇，較難完成這一目標(biāo)，這是由于訴訟過程中，存在地域差異、法官認(rèn)知差異、審級(jí)差異等因素。

對(duì)于金融創(chuàng)新型案件，不依據(jù)合同裁判，加入法官自己考量的所謂價(jià)值因素。而該種價(jià)值因素，很多時(shí)候是法官個(gè)人的樸素情感或倫理原因，使一個(gè)本可以確定的裁判結(jié)果變得不可確定，無疑是對(duì)法治最大的損害，也于無影無形中對(duì)合同法中的誠(chéng)信原則，造成根本性的傷害，使本已經(jīng)穩(wěn)定的合同關(guān)系、交易關(guān)系變得動(dòng)蕩不安，進(jìn)而更可能引發(fā)后續(xù)的訴訟。這也是當(dāng)前現(xiàn)實(shí)下，債權(quán)人利益很難得到保護(hù)的一個(gè)根本原因。

與訴訟不同，金融創(chuàng)新交易所引發(fā)的爭(zhēng)議解決的仲裁方式，卻可以因?yàn)橹俨盟?dú)具的爭(zhēng)議解決特點(diǎn)，尊重契約約定，在尊重商事習(xí)慣的同時(shí)，通過仲裁裁決，強(qiáng)化商事習(xí)慣的效力，輔助行業(yè)養(yǎng)成良性誠(chéng)信的交易品格和交易文化，進(jìn)而提高交易效率、降低爭(zhēng)議的發(fā)生概率。而這一目標(biāo)的達(dá)成，根本原因就在于仲裁對(duì)于契約以及商事習(xí)慣的尊重，導(dǎo)致爭(zhēng)議結(jié)果確定性的增加，進(jìn)而使違約方降低通過爭(zhēng)議解決的不可預(yù)測(cè)性而獲益的可能，降低爭(zhēng)議的程序成本和時(shí)間成本，促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。

因此，仲裁最大的特點(diǎn)、便利以及益處是意思自治。意思自治，雖然是合同原則，但不僅僅是合同原則，而是一種文化、一種深刻的認(rèn)同、一種中國(guó)法治文化特點(diǎn)下合同各方對(duì)于確定性結(jié)果的追求。這也是當(dāng)事人選擇仲裁的根本動(dòng)因。

法治的最大敵人，就是人們無從認(rèn)知自己行為的后果，或者追求其認(rèn)為可以確定的結(jié)果，因而因?yàn)樵摲N不確定性而變得不安、變得恐懼，最終促使人們按照叢林法則去解決爭(zhēng)議。有鑒于此，一個(gè)好的裁決，應(yīng)該具備如下功能價(jià)值：作為判例，可以提高社會(huì)對(duì)于類似爭(zhēng)議的確定性判斷；鼓勵(lì)守約、打擊違約，減少類似案件的爭(zhēng)議發(fā)生。反之，則個(gè)案裁判會(huì)五花八門，爭(zhēng)議越來越多，誠(chéng)信越來越差，效率越來越低。

（作者系蘭臺(tái)律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、主任律師）