鄭 杰

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小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的教義學(xué)分析

鄭 杰*

目次

引言

一、現(xiàn)有案件的類型化處理

二、方案A：合同有效但履行不能-損害賠償

(一) 合同效力

(二) 合同履行

(三) 損害賠償

三、方案B：合同無效+損害賠償

(一) 合同效力

(二) 損害賠償

四、方案比較及結(jié)論

實(shí)踐中圍繞小產(chǎn)權(quán)房買賣合同產(chǎn)生的爭議頗多，法院態(tài)度也不一致。針對農(nóng)戶向城鎮(zhèn)居民出賣在宅基地上合法建設(shè)的房屋這一特定類型的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同，通過對案例的類型化處理，提出兩種司法處理方案——“合同有效-損害賠償”與“合同無效+損害賠償”。經(jīng)分析比較，二者在法教義學(xué)上均有存在空間，但“合同無效+損害賠償”的方案更具優(yōu)勢，既能有效遏制小產(chǎn)權(quán)房的買賣，也能便利司法、清晰規(guī)則。

小產(chǎn)權(quán)房買賣 合同效力 損害賠償 規(guī)制目標(biāo)

引 言

“小產(chǎn)權(quán)”是相對于擁有國有土地使用權(quán)的“大產(chǎn)權(quán)”而言的，指的是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證明、在農(nóng)村集體土地上開發(fā)建設(shè)且未繳納土地出讓金等費(fèi)用、向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員銷售的房屋。其又可細(xì)分為：(1) 農(nóng)戶在依法批準(zhǔn)的宅基地上建成的住宅，銷售給城鎮(zhèn)居民；(2) 在其他集體土地上建造的住宅，向社會銷售。*孫鐵山、汪暉等：《走出“小產(chǎn)權(quán)房”困境》，載《北大林肯研究簡報(bào)》第2期。

本文的討論限定為：農(nóng)戶向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓在宅基地上合法建設(shè)的房屋。

這類房屋的特點(diǎn)是：(1) 根據(jù)《物權(quán)法》，建造人可原始取得房屋所有權(quán)；(2) 該類房屋因辦理初始登記可獲得所有權(quán)證書，此登記屬“宣示登記”；(3) 房屋所有權(quán)原始取得的主體范圍限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員；(4) 該類房屋具有社會保障功能。*陳耀東、吳彬：《“小產(chǎn)權(quán)房”及其買賣的法律困境與解決》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期。之所以將分析焦點(diǎn)限定為此類“小產(chǎn)權(quán)房”，是因?yàn)槠渌袡?quán)已得到《物權(quán)法》的確認(rèn)，爭議主要是城鎮(zhèn)居民能否購買此類房屋，*從2005年開始，進(jìn)入訴訟的小產(chǎn)權(quán)房買賣糾紛有75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間?！侗本┓ㄔ赫{(diào)研報(bào)告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報(bào)》2008年12月7日，第8版。故可以在合同法的框架內(nèi)解決，而無須糾結(jié)“集體用地使用權(quán)能否物權(quán)化”這一物權(quán)法問題。*吳春岐、劉寶坤：《“小產(chǎn)權(quán)房”歷史與未來的法學(xué)透視》，載《房地產(chǎn)法律》2008年第4期。

關(guān)于城鎮(zhèn)居民能否買賣宅基地上的房屋，雖然理論和實(shí)務(wù)中的爭議始終未平，但國家的立場是非常清楚的——禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。從1999年開始，中央出臺了一系列文件，反復(fù)重申這一規(guī)制目標(biāo)。*這一系列的文件主要有國辦發(fā)〔1999〕39號、國發(fā)〔2004〕28號、國土資發(fā)〔2004〕234號、國辦發(fā)〔2007〕71號等，均強(qiáng)調(diào)禁止城鎮(zhèn)居民購買小產(chǎn)權(quán)房。在規(guī)制目標(biāo)明確的情況下，法院的任務(wù)不是評判乃至挑戰(zhàn)規(guī)制目標(biāo)本身的正當(dāng)性和合理性，而是通過糾紛解決有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，同時(shí)保證個案的公平。因此，本文以下的分析將在尊重現(xiàn)行規(guī)制目標(biāo)的框架下展開，試圖找出一種既能有效遏制城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋、又能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的司法處理方案。

一、現(xiàn)有案件的類型化處理

在北大法寶和中國法院網(wǎng)上以“小產(chǎn)權(quán)房”為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，經(jīng)篩選，關(guān)于城鎮(zhèn)居民購買宅基地上合法房屋的案例有31個。以買方的主觀狀況為標(biāo)準(zhǔn)，案例可分為以下三種類型：

甲：買賣雙方均明知標(biāo)的為禁止買賣的小產(chǎn)權(quán)房。這是小產(chǎn)權(quán)房交易的常態(tài)。一方面，政府多次申明“禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋”，而小產(chǎn)權(quán)房交易最為繁榮的往往是大城市的城郊，*程浩：《中國小產(chǎn)權(quán)房：現(xiàn)狀、成因與問題》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2009年第2期。小產(chǎn)權(quán)房的房價(jià)明顯低于普通商品房，*小產(chǎn)權(quán)房價(jià)格通常僅為相同地段的商品房價(jià)格的20%—30%，任輝：《利益衡量視角下“小產(chǎn)權(quán)房”的出路探究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。因此，買方通常都是知道標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房的；另一方面，實(shí)證研究顯示小產(chǎn)權(quán)房持有者的動機(jī)之一是“法不責(zé)眾”，*江奇等：《“小產(chǎn)權(quán)房”持有者的動機(jī)研究》，載《中國土地科學(xué)》2009年第7期。這也從側(cè)面反映了買方的投機(jī)心理。對于甲類案例，法院的主流態(tài)度是認(rèn)定合同無效(81%)，且因雙方均有過錯，合同無效后通常是互不賠償(61%)。

乙：賣方明知，但買方因過錯而不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房。對于此類案例，認(rèn)定合同無效也是主流(89%)，但在損害賠償問題上，法院相對更傾向于維護(hù)買方利益，例如在“馬海濤與李玉蘭房屋買賣合同糾紛案(北京畫家村案)”中，法院判令賣方賠償大部分房屋升值差價(jià)，在效果上買方幾乎得到了與合同有效相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

丙：賣方明知，但買方非因過錯而不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房。*除此之外，理論上還存在賣方不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房的類型。但由于賣方不知其房屋為小產(chǎn)權(quán)房的情形極其有限(未檢索到案例)，而且其作為所有權(quán)人，理應(yīng)了解房屋的性質(zhì)，不能以不知法而抗辯。因此，賣方的主觀狀況不需討論。這類案件數(shù)量很少，雖然買方無過錯，但法院還是傾向于認(rèn)定合同無效(67%)，且不支持損害賠償。

之所以以買方的主觀狀況作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橘I方的主觀狀況不僅關(guān)乎合同效力，而且對損害賠償?shù)挠绊懮醮蟆４送?，?dāng)前爭論多圍繞買賣雙方的地位對比展開，而買方主觀狀況正是判斷“弱者”與“強(qiáng)者”的重要因素，而且可能是其中最“法律”的因素。*以經(jīng)濟(jì)狀況和信息狀況兩個因素為例，不同的組合，學(xué)界對于小產(chǎn)權(quán)房買賣有效的論證理由是明顯有別的。若買方是城市低收入群體，則以保護(hù)消費(fèi)者“居住權(quán)”為由主張小產(chǎn)權(quán)房合法化，買方明知國家禁止而購買是“生活所迫不得已”，買方不知情則更顯弱勢。若買方是城市高收入群體，主觀狀況就更加重要，若買方不知情，則屬于“糊里糊涂的消費(fèi)者”，應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)；若買方明知而故意投機(jī)，對其的保護(hù)就只能借助財(cái)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)屬性、支持農(nóng)民融資等理由。但從法律上講，買賣雙方的經(jīng)濟(jì)狀況通常并非主要考慮因素，平等保護(hù)是一般原則。例如中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文曾表示，小產(chǎn)權(quán)房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了小產(chǎn)權(quán)房的消費(fèi)者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益。之所以要保護(hù)，就是因?yàn)檫@些消費(fèi)者在購買的時(shí)候，對國家法律沒有那么多的了解，因此糊里糊涂覺得便宜就買了。*《中央明確小產(chǎn)權(quán)房不許再建 已購者利益受保護(hù)》，載網(wǎng)易新聞(http：//news.163.com/08/1023/15/4OUTVRJ00001124J.html)。可見，買方的主觀狀況是區(qū)分處理的核心標(biāo)準(zhǔn)。

二、方案A：合同有效但履行不能-損害賠償

方案A是指：肯定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效，但房屋所有權(quán)及房屋所占范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)不能辦理過戶登記，合同構(gòu)成履行不能。買方可以主張解除合同或違約責(zé)任，在滿足一定條件時(shí)還可撤銷合同。賣方承擔(dān)賠償責(zé)任，可以是信賴?yán)鎿p失，也可以是履行利益損失。根據(jù)個案中雙方當(dāng)事人的過錯程度，具體確定賣方的損害賠償范圍。基本趨勢是，從類型丙到類型甲，賣方應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任逐漸減小。

方案A實(shí)際上由層層遞進(jìn)的三部分組成：合同效力、合同履行以及損害賠償。下面分別予以討論。

(一) 合同效力

在小產(chǎn)權(quán)房買賣中，合同有效與否的關(guān)鍵是《合同法》第52條第5項(xiàng)能否適用，即城鎮(zhèn)居民購買宅基地上房屋是否違反了“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”?！坝行дf”的理由是，確認(rèn)合同無效應(yīng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，國務(wù)院頒布的行政規(guī)章因位階過低不足以否定合同效力，因此小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效。*“有效說”是學(xué)界主流立場，如王利明、王軼教授等均持此立場，見《名家剖析“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象》，載中國民商法律網(wǎng)(http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=36540)。2008年三百余名博士生聯(lián)名向十一屆全國人大代表發(fā)表公開信，建議將“小產(chǎn)權(quán)房”作為合法的住房供應(yīng)形式之一，見《300博士生聯(lián)合建議〈住宅法〉立法承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房》，載新華網(wǎng)(http：//news.xinhuanet.com/house/2008-02/26/content_7669761.htm)。2013年國務(wù)院發(fā)展研究中心課題組提出的“383”改革方案中，也提出允許農(nóng)村集體土地與國有土地平等進(jìn)入非農(nóng)用地市場，見《官方智庫發(fā)布總體改革建議 小產(chǎn)權(quán)房有條件轉(zhuǎn)正》，載新浪財(cái)經(jīng)(http：//finance.sina.com.cn/china/20131027/043917125695.shtml)。其背后的理念是，既然合同效力制度屬于民事基本制度而部門規(guī)章無權(quán)規(guī)定民事基本制度；既然《合同法》第52條第5項(xiàng)明確只有法律、行政法規(guī)才能認(rèn)定合同無效，且這是為了消除部門規(guī)章規(guī)定合同無效帶來的不良后果而特意規(guī)定的，*胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第93頁。那么法院就不應(yīng)當(dāng)依據(jù)部門規(guī)章認(rèn)定合同無效，否則，就破壞了法治原則。*崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第337頁。

但是，許多法院將《土地管理法》第63條前半句引作認(rèn)定合同無效的法律強(qiáng)制性規(guī)定，*檢索結(jié)果中，有1/3的法院適用《土地管理法》第63條認(rèn)定合同無效。若這一理由能成立，就能直接消解“有效說”的基礎(chǔ)?？上У氖?，“有效說”目前尚未對此給出有效回應(yīng)，本文試圖作一補(bǔ)充。

《土地管理法》第63條前半句規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！睆奈牧x看，宅基地使用權(quán)屬于農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)，住宅又顯然屬于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，這一條似乎直接禁止了宅基地的轉(zhuǎn)讓。

《土地管理法》第62條規(guī)定，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”，這意味著村民是有權(quán)出賣其住房的，只是不得突破“一戶一宅”的限制。雖然農(nóng)村房地產(chǎn)交易并未明確房地關(guān)系的處理原則，但從第62條來看，至少是類推適用“房地一體處分”原則的，*如“安朝獻(xiàn)與白振奇等買賣合同糾紛案[(2009)許民一終字第171號]”的判決指出，“鑒于房屋與土地的緊密關(guān)系，農(nóng)村房屋和其占用范圍內(nèi)的土地同樣不宜隸屬于不同民事主體，因此可以得出農(nóng)村宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓的結(jié)論”。再如，“師某與王某合同糾紛案[(2012)一中民終字第8917號]”的判決認(rèn)為，“房屋買賣合同依賴于宅基地使用權(quán)的有效轉(zhuǎn)讓”。孟勤國：《物權(quán)法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，載《法學(xué)評論》2005年第4期；龍翼飛等：《對我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律調(diào)整的立法建議》，載《法學(xué)雜志》2009年第9期；王文軍：《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。否則也就不存在農(nóng)民出讓住房后再申請宅基地的問題。若認(rèn)為農(nóng)民無權(quán)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，在房地一體處分原則下，也就等于禁止了農(nóng)民轉(zhuǎn)讓房屋，而法律明確承認(rèn)農(nóng)民因事實(shí)建造取得對房屋的所有權(quán)，且未對此所有權(quán)施加任何限制，這就出現(xiàn)了解釋上的沖突。結(jié)合第62條來理解第63條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，村民對其住房和宅基地使用權(quán)的處分權(quán)并未受到限制。同時(shí)，《物權(quán)法》第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記?！边@也表明宅基地是可以轉(zhuǎn)讓的。*陳小君：《農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析》，載《法商研究》2009年第1期。此外，第63條的目的旨在保護(hù)農(nóng)業(yè)用地，限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，而宅基地本來就是建設(shè)用地，其權(quán)利主體的變更不會導(dǎo)致農(nóng)業(yè)用地的減少。*唐德華等主編：《土地管理法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2002年版，第1488頁；劉英全：《農(nóng)村私有房屋轉(zhuǎn)讓中涉及的相關(guān)法律問題》，載《法律適用》2008年第11期。因此，“農(nóng)民集體所有的土地”有必要限縮為“農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地”，這一解釋也能得到第63條后半句“但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”的印證。不過，立法機(jī)關(guān)明確表示集體建設(shè)用地使用權(quán)只能被動轉(zhuǎn)移，*法工委關(guān)于第63條的解釋指出，“必須是依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)，并隨廠房等一同轉(zhuǎn)移的，如果是農(nóng)用地，或土地上沒有房屋等設(shè)施的將不得轉(zhuǎn)讓”。見前注〔18〕，唐德華書，第1489頁。作為同屬“非農(nóng)用地”的宅基地，其使用權(quán)的流轉(zhuǎn)似應(yīng)類推適用這一限定，作相同解釋。

綜上，《土地管理法》對宅基地流轉(zhuǎn)的限制體現(xiàn)在：(1) 流轉(zhuǎn)后果——出讓方不得再申請宅基地；(2) 流轉(zhuǎn)方式——宅基地使用權(quán)只能跟隨住房被動流轉(zhuǎn)?！锻恋毓芾矸ā穼ν恋赜猛镜南拗撇⒉话揪褪欠寝r(nóng)用地的宅基地，宅基地的受讓主體也未限定為“農(nóng)村集體內(nèi)部成員”。因此，《土地管理法》不能作為認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效的依據(jù)。*戴孟勇：《城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋糾紛的司法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。

(二) 合同履行

如果合同有效，房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)是否就能從賣方轉(zhuǎn)移到買方呢？答案是否定的。國土資發(fā)〔2011〕178號等一系列文件明確規(guī)定，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買的住宅登記發(fā)放土地使用證。由于過戶登記堅(jiān)持“房地一體處分”原則，故宅基地上的房屋也不能單獨(dú)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記。因此，買賣合同有效，但因無法辦理過戶登記，合同構(gòu)成履行不能。

(三) 損害賠償

合同履行不能后的損害賠償問題因具體個案會存在較大差異，下面按照先易后難的順序?qū)θN類型案例展開探討。

1.類型丙：賣方明知，買方非因過錯而不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

在這種情形下，方案A可以充分保護(hù)善意買方，懲戒惡意的賣方。買方可以主張因受欺詐或重大誤解而撤銷合同，或主張因合同目的不能實(shí)現(xiàn)而解除合同，或直接要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，但因履行事實(shí)上不可能，所以買方不能要求實(shí)際履行，只能轉(zhuǎn)而要求損害賠償。

在合同有效的框架下，無過錯的買方有更多的選擇空間來維護(hù)自身利益。若買方選擇要求賣方承擔(dān)締約過失責(zé)任、賠償信賴?yán)鎿p失，好處是舉證責(zé)任較輕，因?yàn)樾刨嚴(yán)嫱ǔＪ菍?shí)際支出的代價(jià)，數(shù)額確定且容易證明；若選擇要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任、賠償履行利益損失，好處則是履行利益通常都會高于信賴?yán)?，因?yàn)槁男欣孢€包含了凈利潤。*許德風(fēng)：《論合同法上信賴?yán)娴母拍罴皩Τ杀举M(fèi)用的損害賠償》，載《北大法律評論》2005年第2輯。只要法律給予買方以選擇權(quán)，其自會做出于己最佳的選擇。就實(shí)現(xiàn)禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的規(guī)制目的而言，承認(rèn)合同有效從而讓賣方可能賠償履行利益，賣方也就不再有動力從事先出賣房屋、爾后在房價(jià)上漲時(shí)再主張合同無效的機(jī)會主義行為。因?yàn)檫x擇權(quán)不在作為違約方的賣方手中，他就不能在事后任意主張合同無效，不能既獲得房屋變現(xiàn)的好處又享有房屋的增值收益。更重要的是，在方案A的框架下，賣方頭上始終會懸著一把賠償履行利益的達(dá)摩克利斯之劍。賣方雖然能夠?qū)⒎课菁磿r(shí)變現(xiàn)，但事后很可能要承擔(dān)高于房屋價(jià)款的賠償責(zé)任，且賠償數(shù)額主要是由市場決定的，包含了房屋增值的價(jià)差。結(jié)合我國房價(jià)不斷走高的背景，履行利益損失的賠償責(zé)任很可能是相當(dāng)沉重的。在這個意義上，事后沉重的違約責(zé)任可以產(chǎn)生事前的激勵，減弱賣方出賣房屋的動力，從而實(shí)現(xiàn)國家禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的規(guī)制目的。

2.類型乙：賣方明知，買方因過錯而不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

在這種情形下，買方依然可以選擇解除合同或要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，若買方能夠證明存在重大誤解或受到了欺詐，還可以撤銷合同。但就損害賠償而言，因買方自身存在一定過錯，因此應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少賣方承擔(dān)的損害賠償數(shù)額。

3.類型甲：買賣雙方均明知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

由于買賣雙方都明知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房，不可能辦理過戶登記，因此類型甲下的爭議不是發(fā)生在合同履行的過戶登記環(huán)節(jié)，而往往是在房價(jià)波動較大時(shí)，一方事后背信，要求獲得房價(jià)上漲增值或規(guī)避房價(jià)下跌損失。實(shí)踐中的糾紛往往是在農(nóng)村房屋面臨征收時(shí)，買賣雙方均主張自己是房屋的所有權(quán)人而要求獲得征收補(bǔ)償款。由于征收與房屋交付之間存在一定時(shí)間差，在這段時(shí)間內(nèi)因房價(jià)地價(jià)的持續(xù)上漲，補(bǔ)償數(shù)額往往會高于合同約定的價(jià)格，而這部分增值差價(jià)的歸屬就是買賣雙方爭議的核心。

當(dāng)雙方均明知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房時(shí)，雙方在訂立買賣合同時(shí)的真實(shí)合意是：(1) 買方通過支付價(jià)款換取對房屋永久的占有、使用、收益和事實(shí)處分的權(quán)利，房屋風(fēng)險(xiǎn)(包括價(jià)值波動)由買方承受；(2) 賣方以房屋所有權(quán)換取合同價(jià)款，雖然在法律上賣方仍為所有權(quán)人，但房屋風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買方。借用一個未必準(zhǔn)確的概念，交易完成后，買方是“事實(shí)上的所有權(quán)人”，而賣方變?yōu)椤懊x上的所有權(quán)人”。如果雙方均按約履行，那么在征收時(shí)，賣方在作為“法律上的所有權(quán)人”收到征收補(bǔ)償款后，就應(yīng)轉(zhuǎn)交給買方，如此是不會發(fā)生爭議的。但現(xiàn)實(shí)中，一旦價(jià)格波動顯著，往往就會有一方背信。這里涉及的核心問題是：雙方達(dá)成的合意是否受到法律的承認(rèn)？

答案是否定的，理由有三：第一，如果認(rèn)可這樣的安排，任何一方都可以訴請執(zhí)行當(dāng)初達(dá)成的真實(shí)合意，那么不為小產(chǎn)權(quán)房辦理過戶登記的規(guī)制效果就將被消解。登記與否、法律上的所有權(quán)移轉(zhuǎn)與否就變得不再重要，禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的目標(biāo)也將落空，考慮到大多數(shù)的小產(chǎn)權(quán)房交易都屬于類型甲，這一后果就顯得更加不可欲。第二，認(rèn)可這樣的安排將誘發(fā)無休止的訴訟。典型的房屋買賣是一次性交易，“一手交錢一手交房”之后，雙方基本上就“分道揚(yáng)鑣”了。而按照上述合意，雙方將陷入持續(xù)發(fā)生關(guān)聯(lián)的境地，而這無疑會產(chǎn)生一系列問題。例如，買方享有的“事實(shí)上的所有權(quán)”能否被繼承？若發(fā)生房屋致害侵權(quán)，侵權(quán)損害賠償應(yīng)如何處理？有學(xué)者提出可以類推租賃合同處理小產(chǎn)權(quán)房買賣雙方的關(guān)系，并進(jìn)而提出了“法定租賃權(quán)”的設(shè)想。*韓世遠(yuǎn)：《宅基地立法問題》，載《政治與法律》2005年第5期；劉凱湘：《法定租賃權(quán)對農(nóng)村宅基地制度的意義與構(gòu)想》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期；陳耀東、吳彬：《“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期。本文認(rèn)為，若法律確認(rèn)了“法定租賃權(quán)”，賦予該債權(quán)一定的對世效力，確實(shí)可以在一定程度上解決上述問題。但在尚不存在此類“法定租賃權(quán)”的現(xiàn)狀下，直接類推適用租賃合同存在很大弊病，不僅不能解決前述問題，而且有違當(dāng)事人真意，特別是在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)方面，租賃無法支持買方承擔(dān)房屋風(fēng)險(xiǎn)(進(jìn)而獲得拆遷補(bǔ)償款)的真意，而這恰恰是核心爭議。還有，租期如何確定？是持續(xù)到拆遷為止的不定期租賃？如果是不定期租賃，賣方能否隨時(shí)解除租賃合同？賣方能否以違約為代價(jià)收回房屋？房屋的使用權(quán)能否繼承(即租賃合同是否在承租人死亡后自動終止)？實(shí)際上，我國法律并未禁止農(nóng)村房屋向城市居民出租，如果買方真的只是想取得一定時(shí)期的占有使用權(quán)，完全可以直接訂立合法的租賃合同，無須繞道小產(chǎn)權(quán)房買賣。第三，類型甲下的買賣合同所隱含的當(dāng)事人真實(shí)合意是可以非常多樣的，有的買方只是想獲得一個無確定終止期限的房屋使用權(quán)；有的買方是期待政策變化從而最終獲得房屋所有權(quán)；還有的買方是既要房屋使用權(quán)又要房屋變形物(如拆遷補(bǔ)償款)。對于法院來說，要想在事后探尋當(dāng)事人真意，在客觀證據(jù)十分有限、買賣雙方各執(zhí)一詞的現(xiàn)實(shí)約束下，不僅工作量異常艱巨，而且客觀上也難以做到。綜上，法律應(yīng)拒絕承認(rèn)買賣雙方達(dá)成的合意，直接按照外觀——買賣合同——解決糾紛。

如果房屋事后漲價(jià)，賣方就有動力要求確認(rèn)合同無效從而取回房屋，但若法院認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效而履行不能，賣方作為未履行合同義務(wù)的違約方就不能享有主動擺脫合同拘束的權(quán)利，也就喪失了事后生訴的資格。雖然賣方作為法律上的所有權(quán)人，在理論上擁有房屋的增值收益，但因房屋通常處于買方占有下，賣方的此種增值收益幾乎不可能變現(xiàn)。當(dāng)前最主要的例外是在房屋因面臨征收而被強(qiáng)制變現(xiàn)的情形下，表現(xiàn)為征收補(bǔ)償款的增值收益原則上歸所有權(quán)人賣方所有。“有效說”的支持者大多強(qiáng)調(diào)合同有效能夠給予買方以占有保護(hù)，保障買方最基本的生存條件，遏制賣方受動遷等利益驅(qū)動而通過訴諸合同無效來惡意謀取利益的機(jī)會主義行為。*王文軍：《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣》，載《清華法學(xué)》2009年第5期；“馬立民訴陳寶印房屋買賣合同案”解析，國家法官學(xué)院等主編：《中國審判案例要覽：2008年民事審判案例卷》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第207頁。但這種觀點(diǎn)恐怕有些“一廂情愿”。在類型甲下，訴至法院的糾紛大多發(fā)生在拆遷環(huán)節(jié)，這意味著保護(hù)買方的“占有”在事實(shí)上已不可能，在合同標(biāo)的物已經(jīng)滅失的情況下，房屋買賣合同有效并不能解決買賣雙方關(guān)于拆遷補(bǔ)償款的爭議。

如果房屋事后跌價(jià)，買方就會有動力解除合同，要求返還購房款。在合同有效但履行不能的框架下，買方無論善意與否，都享有合同解除權(quán)。合同解除后雙方返還，賣方返還合同價(jià)款及利息，買方返還對房屋的占有及占有使用收益。上述處理雖然在直觀上與誠實(shí)信用原則有沖突，但并不會導(dǎo)致不公平。在雙方均明知履行不能的情形下，雙方都是理性且信息對稱的，只要規(guī)則明確，賣方在締約時(shí)就會考慮到事后買方可以隨時(shí)解除合同，買方也會考慮到自己可能無法享受房屋增值收益，從而要么放棄締結(jié)合同，要么將成本內(nèi)化，如轉(zhuǎn)而訂立租賃合同，或?qū)L(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在價(jià)格中。由于房價(jià)上漲是我國當(dāng)前房地產(chǎn)市場的基本走勢，買方解除合同的可能性較低，而賣方除了寄希望于拆遷外，很難將房屋增值變現(xiàn)，因此這一規(guī)則對賣方的事前激勵更強(qiáng)，能夠減弱賣方出賣房屋的動力。

關(guān)于損害賠償，因?yàn)橘I方在締約時(shí)對獲得房屋的所有權(quán)就不存在合理期待，其為此支出的費(fèi)用屬自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能要求賣方賠償。

總體而言，方案A對于買方更為有利，特別是對于類型丙中無過錯的買方。方案A通過向買方利益的傾斜，可以給賣方施加更有力的事前激勵，減弱其出賣小產(chǎn)權(quán)房的動力，從而實(shí)現(xiàn)國家禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的規(guī)制目標(biāo)。

三、方案B：合同無效+損害賠償

(一) 合同效力

認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效是目前法院判決的主流，法院通常直接以合同違反國務(wù)院部門規(guī)章為由否認(rèn)合同效力，*檢索結(jié)果中，直接依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件認(rèn)定合同無效的占到1/3以上。但這沒能回應(yīng)“有效說”關(guān)于法規(guī)效力層級過低的質(zhì)疑，下文試圖做出補(bǔ)充回應(yīng)。

直接就法律位階而言，國務(wù)院部門規(guī)章當(dāng)然不屬于“法律、行政法規(guī)”，但已有學(xué)者指出此種以位階劃分效力的做法過分僵化，既不符合實(shí)際需要，也與域外通常做法相違。*《德國民法典》第134條關(guān)于“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效”中的“法律”包含一切法律規(guī)范；我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。”實(shí)際上，所有位階的法律都可能表現(xiàn)為需要遵守的強(qiáng)制性規(guī)定，重要的不是法律的位階，而是具體規(guī)定的規(guī)范目的。*耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第313頁。從應(yīng)然上講，筆者同意上述立場，只要立法生態(tài)是健康的，所有位階的法律都應(yīng)當(dāng)可以影響合同效力。但是，既然法律已明確將認(rèn)定合同無效的依據(jù)限定為“法律、行政法規(guī)”，即便不盡合理，司法者也無權(quán)越俎代庖，代行立法者之權(quán)。因此，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)，國務(wù)院規(guī)章不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

不過，認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效不必然需要挑戰(zhàn)現(xiàn)行規(guī)則?！逗贤ā返?2條第4項(xiàng)規(guī)定：損害社會公共利益的合同無效?！肮怖妗笔且粋€極富彈性的概念，具有價(jià)值補(bǔ)充功能和法律漏洞的填補(bǔ)功能。*見前注〔14〕，崔建遠(yuǎn)書，第328頁。當(dāng)國家政策尚未能上升為法律、行政法規(guī)時(shí)，如果其內(nèi)容符合法律和行政法規(guī)的立法目的，有利于維護(hù)社會公共利益和經(jīng)濟(jì)秩序，那么就可以納入公共利益的范疇，進(jìn)而影響民事合同效力。*王利明：《關(guān)于合同無效確認(rèn)的若干問題》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期；孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)則行為之效力》，載《法商研究》2006年第5期。從我國土地政策的演變史以及中央的一系列表態(tài)中可以看出，禁止集體土地在農(nóng)民與市民之間私相流轉(zhuǎn)無疑是當(dāng)前的國家政策，其要維護(hù)的公共利益一為保護(hù)耕地，*國務(wù)院規(guī)章都將小產(chǎn)權(quán)房買賣與耕地保護(hù)相提并論，立法意圖十分明顯；另可參見張雅淳：《“小產(chǎn)權(quán)房”法律問題芻議》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2008年第2期。二為保護(hù)農(nóng)民的基本居住權(quán)。*見前注〔13〕，胡康生書，第339～340頁；萬金湖：《論農(nóng)村房屋買賣及宅基地法律規(guī)定》，載《湖南商學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期。盡管關(guān)于該手段的合理性與有效性始終存有爭議，*支持的觀點(diǎn)可參見：前注〔16〕，孟勤國文；賀雪峰：《地權(quán)的邏輯：中國農(nóng)村土地制度向何處去》，中國政法大學(xué)出版社2010年版；反對的觀點(diǎn)可參見：周其仁：《農(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)》2004年第1期；蔣曉玲等：《農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，法律出版社2011年版。但司法者應(yīng)當(dāng)考慮的并非何種手段更為合理，而是衡量政策的規(guī)范利益與合同利益哪一方更為優(yōu)先，進(jìn)而確定合同的效力。*See Westphal，Thomas，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit，S.84，85.轉(zhuǎn)引自前注〔26〕，耿林書，第207～208頁。宅基地小產(chǎn)權(quán)房并不直接涉及耕地，但耕地保護(hù)是與保護(hù)農(nóng)民基本居住權(quán)結(jié)合在一起考慮的。國家對宅基地小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的實(shí)質(zhì)擔(dān)憂是：由于農(nóng)民在轉(zhuǎn)讓房屋后居無定所，生存權(quán)可能受到威脅，農(nóng)民在生存困難的情況下，勢必重新申請或強(qiáng)占農(nóng)地作為宅基地，從而危及耕地保護(hù)，進(jìn)而威脅國家的糧食安全、社會安定。*魯曉明：《論小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期。全國人大法工委就指出，我國地少人多，必須實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基本生活保障和安身立命之本，農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，就會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。*見前注〔13〕，胡康生書，第339～340頁。我們固然可以說，農(nóng)民出賣宅基地后，只要不再向其分配新宅基地就可以守住耕地紅線，但在農(nóng)民無處容身而農(nóng)村住房保障又尚未建立的情況下，政府是不可能真的放任流民無家可歸的，此時(shí)法律的邏輯恐怕不得不服從于政治的邏輯。保護(hù)耕地和保護(hù)農(nóng)民基本人權(quán)，顯然屬于社會公共利益，禁止小產(chǎn)權(quán)房交易對于實(shí)現(xiàn)這些規(guī)范利益而言，雖然不一定是最佳手段，但還是基本滿足均衡性、適合性、必要性標(biāo)準(zhǔn)的，*此乃日本學(xué)者三本晉三提出的標(biāo)準(zhǔn)，與德國的“最小工具原則”有異曲同工之妙，參見解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，載《中外法學(xué)》2003年第1期；劉凱湘、夏小雄：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。司法應(yīng)當(dāng)尊重。

合同利益中最主要的就是合同自由，這是私法自治精神的要求。在判斷小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力問題上，核心就是衡量規(guī)范利益與合同利益孰輕孰重。若規(guī)范利益優(yōu)先于合同利益，則應(yīng)認(rèn)定合同無效，反之則應(yīng)肯定合同效力。有學(xué)者指出，這兩種利益不一定非要“你死我活”，可以一面肯定合同效力，一面對當(dāng)事人處以公法上的懲罰。*見前注〔22〕，陳耀東、吳彬文。但如此勢必會導(dǎo)致規(guī)范利益大打折扣，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的大多數(shù)小產(chǎn)權(quán)房買賣是相安無事的，*例如，根據(jù)北京法院的調(diào)研，進(jìn)入司法程序的糾紛其實(shí)遠(yuǎn)不足整個北京農(nóng)村房屋買賣交易行為總量的10%。參見前注〔3〕，《北京法院調(diào)研報(bào)告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》。國家不可能去逐一排查，公法制裁與合同無效相比，后者借助的是私人執(zhí)法，無論是在成本還是在效果上，都是更有效率的。雖然認(rèn)定合同無效會犧牲一定的合同自由，但對于善意當(dāng)事人，可以借助其他方式(如損害賠償)予以救濟(jì)，而對于“明知不可為而為之”的當(dāng)事人，其對合同有效的期待恐怕并不那么值得保護(hù)。

綜上，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同損害公共利益，而且該公共利益在保護(hù)價(jià)值上優(yōu)先于合同利益，合同當(dāng)屬無效。

以下理由能夠進(jìn)一步強(qiáng)化上述結(jié)論：其一，《民法通則》第6條規(guī)定：“法律對民事活動無明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！薄皣艺摺钡暮x十分模糊，不能籠統(tǒng)地說違反國家政策的合同一律無效，但禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣不僅屬于國家政策，而且關(guān)乎公共利益。其二，《物權(quán)法》第153條規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”。由于《物權(quán)法》在引致條款中大量使用了“法律、行政法規(guī)”的表述，*參見《物權(quán)法》第10條第2款、第12條第1款、第55條、第61條、第62條、第68條、第137條第2款、第149條第2款、第180條第1款、第184條、第209條、第223條、第246條。若將“國家有關(guān)規(guī)定”解釋為僅指行政法規(guī)顯然不符合立法用語應(yīng)保持一致的邏輯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其還包括國務(wù)院規(guī)章，否則本條就與《合同法》第52條第5項(xiàng)構(gòu)成了同義反復(fù)。從《物權(quán)法》草案四易其稿的艱難過程來看，立法機(jī)關(guān)顯然不僅僅意在重申《合同法》的精神，而是特意為宅基地流轉(zhuǎn)問題設(shè)置例外。其三，《土地管理法》雖未明確禁止宅基地對外轉(zhuǎn)讓，但從其嚴(yán)格限制集體土地流轉(zhuǎn)、強(qiáng)調(diào)宅基地作為依托農(nóng)民身份的福利性保障的立法精神來看，*王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第142、144頁。國務(wù)院規(guī)章與其立法目的并不沖突。

綜上，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同因損害公共利益、違反國家政策而無效。這基本上可以妥當(dāng)處理尚未履行完畢的合同，但是對于已經(jīng)履行完畢的合同，有必要討論“惡意抗辯”對合同效力的影響。

惡意抗辯是指，當(dāng)事人明知將要簽訂的合同存在無效原因而依然締約，在合同履行完畢之后，他發(fā)現(xiàn)合同有效于己不利，便請求確認(rèn)合同無效。按照誠實(shí)信用原則，法院不應(yīng)一概支持當(dāng)事人的主張，以防止惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時(shí)的利益。*見前注〔14〕，崔建遠(yuǎn)書，第261頁?；诖朔N考慮，日本的“履行階段論”就認(rèn)為，違反法律禁令的合同在履行后一律有效、履行前一律無效，以避免出現(xiàn)“法內(nèi)部的自我矛盾”。*見前注〔35〕。但是這一標(biāo)準(zhǔn)顯然過于簡單粗糙，因此有必要考量更多因素，其中最核心的一點(diǎn)就是——在合同已經(jīng)履行完畢后，堅(jiān)持合同無效能否在其他方面促成立法目的的達(dá)成？*[德] 迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第484頁。對這一問題顯然無法給出絕對答案，只能根據(jù)不同的禁令做具體分析。如果民法上的無效后果對于預(yù)防人們從事禁止性行為不起作用，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律禁令一旦被違反，禁令的無效性后果也就不復(fù)存在，只能轉(zhuǎn)而考慮適用其他制裁手段。以德國的《商店關(guān)門法》為例，該法禁止人們在商店關(guān)門后從事交易活動，然而一旦人們違反了該法且已履行完畢，禁令的預(yù)防目的就完全失效了。因?yàn)殡p方是將買賣合同作為即時(shí)結(jié)清的交易履行的，任何一方都不希望相互返還。相反，如果某行為在民法上無效能夠產(chǎn)生威懾作用，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同始終無效。以打黑工為例，雖然雙方通常對于黑工合同的履行及報(bào)酬支付達(dá)成了合意，但是由于黑工合同屬繼續(xù)性合同，與商店關(guān)門后從事即時(shí)結(jié)清的買賣行為不同，黑工合同在民法上無效能夠產(chǎn)生事前的威懾作用。既然黑工合同無效，打黑工者就知道他不能訴請支付報(bào)酬，反過來，委托人也必然會擔(dān)心他不能實(shí)現(xiàn)價(jià)格擔(dān)保權(quán)和瑕疵舉報(bào)權(quán)。因此,德國聯(lián)邦最高法院和學(xué)界通說認(rèn)為，黑工合同始終無效。*見前注〔42〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第484～486頁。

小產(chǎn)權(quán)房買賣合同顯然更接近黑工合同。如果法律認(rèn)定合同無效，買方就知道房屋可能隨時(shí)被賣方收回，而且自己很可能得不到充分補(bǔ)償；賣方也知道其不能訴請支付合同價(jià)款。此種對交易雙方特別是買方(賣方至少可以通過要求“一手交錢一手交房”來保護(hù)自己)明顯不利的后果可以產(chǎn)生事前激勵，大大減弱買方購買小產(chǎn)權(quán)房的動力，從而實(shí)現(xiàn)國家禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的規(guī)制目的。這一規(guī)則固然在客觀上可能產(chǎn)生“優(yōu)待”惡意當(dāng)事人(主要是賣方)的后果，但無效性的預(yù)防作用，恰恰體現(xiàn)在人們不能夠主張被禁止的約定這一事實(shí)上：不承認(rèn)對待給付請求權(quán)，恰恰能夠?qū)Ψ欠ǖ慕?jīng)濟(jì)行為構(gòu)成一種有意義的制裁。*見前注〔42〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第491頁。

(二) 損害賠償

1.類型甲：買賣雙方均明知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

因雙方事前均明知存在合同無效事由，因此雙方對合同的生效和履行并無合理期待，原則上不發(fā)生損害賠償問題。合同無效后，雙方直接依不當(dāng)?shù)美?guī)則相互返還即可：賣方返還購房款及利息，買方返還房屋及占有使用收益；如果存在因買方的裝修改建而致使房屋升值的情形，賣方亦應(yīng)返還裝修改建費(fèi)用。

2.類型乙：賣方明知，買方因過錯不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

根據(jù)《合同法》第58條，合同無效后，除發(fā)生雙方返還之外，當(dāng)事人還應(yīng)承擔(dān)與其過錯相當(dāng)?shù)膿p失。賣方明知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房而仍然出賣，過錯程度更大；買方未盡到合理的注意義務(wù)，也有一定過錯。本文認(rèn)為，此種情形下買方的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)有所限制，原則上應(yīng)限定為買方為締結(jié)和履行合同而實(shí)際支出的直接費(fèi)用損失，而不應(yīng)包括機(jī)會損失，因?yàn)橘I方原本就不應(yīng)產(chǎn)生締結(jié)合同從而享有收益的期待，其因輕信而發(fā)生的損失不能得到賠償。北京二中院在宋莊畫家村案中認(rèn)為：“房屋及土地在簽訂買賣合同時(shí)的價(jià)值與確認(rèn)合同無效時(shí)的差價(jià)應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為出賣人的受益之處，也可以認(rèn)定為買受人的信賴?yán)鎿p失?！?京高法發(fā)〔2004〕391號。這種將機(jī)會損失一并賠償?shù)淖龇?，對有過錯的買方過分優(yōu)待。

3.類型丙：賣方明知，買方非因過錯而不知標(biāo)的為小產(chǎn)權(quán)房

在合同無效的框架下，這類案件最為棘手。買方對合同無效不存在過錯，其合理信賴值得保護(hù)。買方的信賴?yán)鎿p失包括直接損失和機(jī)會損失，但機(jī)會損失如何計(jì)算，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，由于對機(jī)會損失進(jìn)行計(jì)算非常困難，這可以證成直接判決賠償履行利益的價(jià)值是填補(bǔ)這類損失的最有效途徑。*[美] L.L.富勒等：《合同損害賠償中的信賴?yán)妗?，中國法制出版?004年版，第17～18頁。比較法上，瑞士《債法典》第26條明確承認(rèn)法官享有增加賠償直至達(dá)到與履行利益相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)，只要這么做“符合公平”。美國《合同法重述(第二版)》也承認(rèn)法官享有決定損害賠償額的自由裁量權(quán)，只要“正義要求如此”。*“The interests described in this Section are not inflexible limits on relief and in situations in which a court grants such relief as justice required，the relief may not correspond precisely to any of these interests.” See Restatement (Second) of Contracts §344 (1979).本文認(rèn)為，損害賠償數(shù)額取決于個案的具體情事，在方法上，對于類型丙中無過錯的買方，可以考慮以履行利益來計(jì)算信賴?yán)娴臋C(jī)會損失。不過，若采納履行利益的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，那么其他直接損失就不應(yīng)列入賠償范圍，否則會導(dǎo)致買方雙重獲利。*王培韌：《締約過失責(zé)任研究》，人民法院出版社2004年版，第183頁。

總體而言，方案B更為優(yōu)待賣方，賣方可以通過要求確認(rèn)合同無效而隨時(shí)取回房屋，買方則不僅要承受隨時(shí)會失去房屋的不確定性，而且因其往往有與有過錯，以及機(jī)會損失計(jì)算的困難，很難獲得充分的賠償。

四、方案比較及結(jié)論

方案A和方案B在法解釋上都有成立的空間，兩方案在處理結(jié)果上的對比如下：

類型方案A方案B買 方賣 方買 方賣 方甲不起訴，獨(dú)享拆遷補(bǔ)償款。若賣方要求不當(dāng)?shù)美颠€，買方可要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同，但無權(quán)獲得損害賠償。無權(quán)擺脫合同約束，但可基于所有權(quán)人身份享有拆遷補(bǔ)償款，可請求買方返還不當(dāng)?shù)美?。不起訴，獨(dú)享拆遷補(bǔ)償款。若賣方要求確認(rèn)合同無效，合同無效后雙方返還，無權(quán)獲得損害賠償。確認(rèn)合同無效。乙①撤銷合同，要求賠償信賴?yán)鎿p失(限于直接損失)，但因與有過失，不能獲得完全賠償。②解除合同，損害賠償同上。③維持合同效力，要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任賠償履行利益損失，不能獲得完全賠償。無請求權(quán)，可以以買方與有過失抗辯。確認(rèn)合同無效；要求賣方承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償信賴?yán)?限于直接損失)，不能獲得完全賠償。確認(rèn)合同無效，無權(quán)請求損害賠償，可以以買方與有過失抗辯。丙①撤銷或解除合同，要求賣方承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償信賴?yán)鎿p失(包括直接損失和機(jī)會損失)；②要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償履行利益損失。無請求權(quán)和抗辯權(quán)。確認(rèn)合同無效；要求賣方賠償信賴?yán)鎿p失(包括直接損失和機(jī)會損失)。確認(rèn)合同無效。

為統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)選擇并堅(jiān)持一種處理方案。從博弈的角度看，無論法院選擇哪一種方案，理性主體都可以重新達(dá)成利益平衡，法院不可能僅依靠其對案件的處理完全實(shí)現(xiàn)國家的規(guī)制目標(biāo)。但也沒必要為此過分憂慮，司法原本也不是實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)的唯一手段，甚至不一定是最重要的手段。對法院來說，所應(yīng)做的只是選擇一個更優(yōu)方案并將其付諸實(shí)施，保證司法的確定性和一致性。

對于方案A和方案B的優(yōu)劣比較，可以從以下方面考慮。

首先，方案B更有利于實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。方案A主要是遏制農(nóng)民賣的動力，方案B則是遏制市民買的動力，兩相比較，遏制買的動力更有利于減少小產(chǎn)權(quán)房交易。對于農(nóng)民來說，其通過出賣房屋可以獲得急需的現(xiàn)金流，即便知道自己未來可能要承受不利后果，但出于人性的“樂觀偏見”，眼前實(shí)在的現(xiàn)金流仍然是有吸引力的，甚至是必需的，因此在方案A下，其仍有很強(qiáng)的動力出賣房屋。在方案B下，買方買到的房屋隨時(shí)可能被賣方收回，而且收回后他很可能只能拿回當(dāng)初的購房款，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)房屋增值的損失，也無法再用該筆款項(xiàng)購得類似條件的房屋。買方最多能夠通過壓低價(jià)格來保護(hù)自己，但這樣做的效果仍然有限，因?yàn)橘I方不可能預(yù)見到市場價(jià)格的走勢，更不可能預(yù)測是否以及何時(shí)會發(fā)生征收，所以也就無法預(yù)知賣方是否以及何時(shí)會反悔。事前協(xié)商的過程必然困難重重，最終確定的價(jià)格也不一定有效率。因此，買方一定會更加慎重。此外，買方的住房需求不一定非要通過購買小產(chǎn)權(quán)房來實(shí)現(xiàn)，其還可以選擇租賃等合法安全的方式，這可能是更為合理的解決方法。

其次，方案B對于法院是更“安全”的選擇。中央政府一再重申禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣的立場，法院若認(rèn)定合同有效，即便不能實(shí)際履行，也無疑是一種“不和諧”的聲音，會讓社會公眾覺得法院與政府的立場不一致，甚至可能引發(fā)政府的不滿乃至干預(yù)。如果法院認(rèn)定買賣合同有效，可能會激勵買受人紛紛提起訴訟要求確認(rèn)合同效力，以法院的生效判決作為與出賣人和政府博弈的籌碼，這相當(dāng)于是將法院拉入了小產(chǎn)權(quán)房的“角斗場”，不僅政府不樂見，法院自身也不愿意“蹚這趟渾水”，更不用說這將大大增加法院的工作量和工作難度。既然方案A和方案B都是為了實(shí)現(xiàn)國家的規(guī)制目的，選擇至少看起來與政府態(tài)度更協(xié)調(diào)的方案B可能對法院更為有利。*杜健婷：《小產(chǎn)權(quán)房買賣法律問題研究》，吉林大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。認(rèn)定合同無效固然也可能刺激一些賣方提起訴訟，但可以制約眾多潛在的小產(chǎn)權(quán)房買受人，發(fā)揮司法應(yīng)有的導(dǎo)向作用。*參見前注〔20〕，戴孟勇文。

再次，在政策修改之前，法院若認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效，將在民眾中形成“守規(guī)則的人吃虧”的負(fù)面認(rèn)識，必然有損政府威望和公信力。*劉江濤等：《小產(chǎn)權(quán)房的影響、產(chǎn)生根源與整治對策初探》，載《中國房地產(chǎn)金融》2008年第3期。雖然中央政府明令禁止小產(chǎn)權(quán)房在農(nóng)民與市民之間流轉(zhuǎn)，但如果法院認(rèn)定買賣合同有效，買方即便仍難以獲得征收補(bǔ)償款，*實(shí)踐中許多法院將大部分拆遷補(bǔ)償款分配給了買方，買方幾乎得到了與普通房屋買賣合同相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。但至少可以獲得一個無固定期限(甚至可能是永久的)的占有使用權(quán)，乃至一定的收益權(quán)(如將小產(chǎn)權(quán)房再出租)。相比于其為購房所支付的價(jià)款，這一收益很可能是相當(dāng)可觀的。若此，客觀上就會造成“守法”市民與“違法”市民之間的不平等。違法者獲益，守法者吃虧，這顯然不是一個應(yīng)當(dāng)追求的司法后果。

最后，就法院處理的難度而言，方案B也更加簡便。根據(jù)前文分析，方案A解決的典型案例是類型丙，從丙到甲需要在損害賠償數(shù)額上做減法；方案B解決的典型案例是類型甲，從甲到丙需要在損害賠償數(shù)額上做加法。實(shí)踐中，類型甲的案例占主流，因此對于大多數(shù)的案件來說，結(jié)果應(yīng)當(dāng)是雙方各擔(dān)損失，互不賠償。在方案A的框架下，通常的后果是賠償履行利益，要得到互不賠償?shù)慕Y(jié)果需要經(jīng)過相當(dāng)?shù)慕忉尯陀?jì)算。反之，若采納方案B，合同無效后相互返還、恢復(fù)原狀就能比較容易地解決大多數(shù)案件。從減輕法院的工作量的角度來說，方案B顯然是更優(yōu)的選擇。

綜上，在不考慮規(guī)制目標(biāo)本身合理性的前提下，對于法院解決小產(chǎn)權(quán)房買賣合同糾紛，從便利司法、清晰規(guī)則的角度，方案B即“合同無效+損害賠償”的司法處理方式是更優(yōu)的選擇。

(責(zé)任編輯：顧祝軒)

*北京大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)碩士。如無特殊說明，本文所有網(wǎng)絡(luò)鏈接的最后訪問時(shí)間為2014年1月22日。