田山輝明

顧祝軒** 譯

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日本成年監(jiān)護制度
——少子、老齡社會的法律制度

田山輝明*

顧祝軒**譯

目次

序

一、少子、老齡化社會的課題

(一) 戰(zhàn)前、戰(zhàn)后日本社會的人口結構

(二) 人口結構的變化——平均壽命與家庭形態(tài)的變化

(三) 東方思想與現代親子關系

(四) 成年監(jiān)護制度的歷史探討

(五) 成年監(jiān)護的社會化與自主責任

(六) 社會福祉之應有形態(tài)的變化：從措施到契約

(七) 社會福祉與廣義的成年監(jiān)護

二、向法院申請監(jiān)護開始審判

(一) 職權主義與申請主義：德國方式和日本方式

三、成年監(jiān)護人的應有形態(tài)：個人、法人、數人

(一) 法人監(jiān)護

(二) 數人監(jiān)護

四、監(jiān)護人的公共屬性

(一) 所謂公共成年監(jiān)護

(二) 監(jiān)護中國家與行政主體的作用

(三) 經由區(qū)市町村行政長官申請的成年監(jiān)護開始審判

(四) 最近關于監(jiān)護人責任的最高法院判決的意義

五、監(jiān)護監(jiān)督機構：預防不正

(一) 監(jiān)護監(jiān)督人與基于法院的監(jiān)督

(二) 監(jiān)護監(jiān)督的社會化

六、事實上的成年監(jiān)護

七、成年監(jiān)護法與社會福祉關系法：二者的任務分擔和緊密關系

(一) 法理念的不同點與類似點

(二) 法律適用上的共同點

(三) 兩種法律領域的協作運用

在以核心家庭為主而形成的少子、老齡社會中，將老年人護理問題作為家庭內的問題來考慮，幾乎是不可能的。傳統(tǒng)的監(jiān)護正從家庭結構中解放出來。監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系從親屬關系轉向他人關系，關于財產管理，有可能承擔善管注意義務，并收取適當的報酬。社會需要建構包括任意監(jiān)護和法定監(jiān)護在內的、作為支援制度的廣義上的成年監(jiān)護制度。

成人監(jiān)護 財產管理 人身監(jiān)護 社會福祉

序

所謂老年人，指65周歲以上的人。一般而言，65周歲以上不滿75周歲的人被稱為前期老年人，75周歲以上者被稱為后期老年人。日本的老年人口已超過3186萬人。每四個人當中就有一位老年人。

一、少子、老齡化社會的課題

(一) 戰(zhàn)前、戰(zhàn)后日本社會的人口結構

圖1

在探討老齡社會護理和監(jiān)護問題時，為具體說明，首先，列舉如下家庭或親屬關系的典型例子。就兩對夫婦(AB、CD夫婦各有一位子女)而言，在三代范圍內，老年人為4人(AB、CD夫妻)，他們各有一位子女(EF為夫婦)，EF夫婦有一位子女(G)。假定G屬于20歲這一代人，E、F夫妻步入50歲這一代后半期，AB和CD夫婦平均為80歲這一代人(參照圖1)。假設平均壽命為80周歲，在AB、CD中，2人生存的可能性較高。讓50歲這一代夫婦(EF)各自去護理年邁的父母，實際上是不可能的。為了保障即將步入花甲的EF夫婦能度過有意義的晚年，老年人的支援體制不可或缺?；谝陨锨疤幔覀儊硭伎甲o理、權利保護、成人監(jiān)護等問題。特別要思考一下監(jiān)護應由親屬來處理，還是屬于社會接手解決的問題。

(二) 人口結構的變化——平均壽命與家庭形態(tài)的變化

來看一下以下以年齡為縱軸、男女人數為橫軸的圖表，日本的人口結構在1920年前后呈富士山形狀或金字塔形?，F在，雖然不能說呈倒三角，但在年輕人階層看不到猶如原野般地拓寬(參照圖2)。每位女性一生平均生育子女的人數(合計特殊出生率)為1.3人左右。在假設為1人的情形下，來思考前面的事例。AB、CD兩對夫婦全部生存，其中需要護理的各組為1人，在各自的配偶還能進行護理的情況下，不會有多大問題。但是，當各自配偶實施護理出現困難時，如果讓其他的家庭成員來負責，這可能嗎？G大概還是一名學生吧？即便不是，為確保自己的生活而竭盡全力，承擔正式的護理工作大概十分困難(至少難于對兩對祖父母實施護理)。EF夫婦仍然處在退休之前，根據不同情形，在社會(或公司)上正處在需要承擔更多責任的年齡段。如果是這樣的話，EF夫婦為護理而花費的時間大概也不會太多。

根據總務省統(tǒng)計局“國情調查報告”圖2 日本人口金字塔變化

在這里，應大致看一下家庭形態(tài)。第二次世界大戰(zhàn)后，經日本民法修改在廢除“家”制度之前，三代或四代同堂的家庭形態(tài)并不少見。以此作為前提條件，如果子女人數為3至4人，至少將“照看”老年人的責任委托給家庭，大概沒有什么問題。但是，如果以“二戰(zhàn)”后核心家庭化作為前提，由于AB、CD兩對夫婦與子孫分開居住(并且考慮到日本的住房情況，即使希望居住在離子女較近的地方，通常也是困難的)，在通常情況下，無論是照看還是護理均有困難。盡管如此，年邁80周歲的老年人需要得到踏實的護理。對AB、CD兩對夫婦的護理應當由誰來承擔呢？AB夫婦用存款負擔必要的護理費用，但也有可能存在如下情形，即CD夫婦并不一定擁有充足的存款。雖然AB夫婦用自己的資金可以獲得家庭以外的護理服務，但CD夫婦需要獲得無經濟負擔的護理服務。無論是哪一對夫婦，因認知癥等原因，還有可能出現難于安排護理服務的情形。例如，碰巧EF夫婦因為居住在AB夫婦的附近，有可能對其進行護理。但是，居住在遠處的CD夫婦同樣需要得到護理。即便EF夫婦愿意在力所能及的范圍內承擔對雙親的護理，但事實上這是不可能的。最近，在以核心家庭化形成的少子、老齡社會中，將老年人護理問題作為家庭內的問題來考慮，幾乎是不可能的。因為這種觀念無法從根本上找到解決問題的線索。

(三) 東方思想與現代親子關系

以老年人問題作為背景，可以列舉家庭內部正在日益淡化的親子關系。即使在較為傳統(tǒng)的日本社會也并非沒有問題，其被認為與現代社會還存在相當“距離”。不僅在家庭內部，在區(qū)域社會缺乏溝通所導致的結果是產生了老年人的孤立化現象。最近，之所以特意強調“共生的社會”，正是為了應對上面所出現的情況。人們原本因共同生活而組成“社會”，只要有社會就足夠了，特意強調“共生的”，這說明現代社會存在著煩惱。

在社會福祉領域，實現“共生”理念的是“規(guī)范化”(normalization)思想。*所謂規(guī)范化(normalization)，是指20世紀60年代源自北歐的一種關于社會福祉的社會理念，提倡殘疾人與健全人完全平等，相互正常地共同生活在社會中。同時也包括面向規(guī)范化的社會運動和政策等。這是來自北歐的進口思想。在這一期間，社會開始強調盡可能地接受殘疾人共同生活的理念。這種思想與日本和中國的傳統(tǒng)社會中“儒家的教誨”相通。即便在近代日本儒家思想也因被視為陳舊而敬而遠之，但至少在與社會福祉思想的關聯中，有必要對其進行重新思考。儒家思想強調和睦重于對峙，較于對峙更重視共生或共榮的精神。儒家“孝”的思想不是單純的“孝敬父母”，如果作為與父母生死相關的一種紐帶來考慮的話，對于社會福祉而言，這種思想正是現在應當關注的。當然，傳統(tǒng)儒家思想中包含著男尊女卑和家長制的思想，理應不能單純地全面肯定。正因為如此，在第二次世界大戰(zhàn)后的日本，反儒家的思想被強調。但是，在現代家庭中，相當程度上實現了男女平等，家務在男女之間分擔實施完成。如果以這樣的社會變化作為前提，的確，可以說西方思想補充了儒家思想至今被人們否定的一面。但是，今天大概最重要的是使西方思想與東方思想(儒家)相互補充，時而彼此融合。在成年監(jiān)護領域，要求子女幫助父母，這并非基于儒家思想，而是期望以現代親子關系作為基礎的發(fā)自內心的幫助。*當繼承人中的一人看護父母時，根據民法第904條之二，可以考慮“特別貢獻的繼承份額”(雖然不是積極地增加遺產，僅僅因未支出護理費用而使遺產不減少)。當然，在生存期間也可與父母之間締結看護(勞動)契約。

(四) 成年監(jiān)護制度的歷史探討

1.關于監(jiān)護概念：歷史探討

縱觀日本歷史，在《大鏡》(平安時代后期)和《源平盛衰記》(約1160—1180年前后)中就已出現“后見”*在日本傳統(tǒng)藝術歌舞伎和“能”中，幫助舞者的人稱為“后見”。由于“后見”盡可能在不顯眼處去幫助本人，成人監(jiān)護應當學習那種助人精神。和“監(jiān)護”這一用語，但在當時的日本，監(jiān)護概念不存在法律上和制度上的含義。在下面，出于對本次演講目的的重視而采用“監(jiān)護制度”。由于監(jiān)護制度往往同社會的應有形態(tài)存在密切關聯，故必須從與具體的國家和民族之相互關聯中進行討論。但是，東西方社會被認為存在共同面(戒能說)，依據這一共同點，我想首先在與人類社會發(fā)展變遷的相互關聯中，來考察監(jiān)護的理念型。

2.封建的家庭制度與監(jiān)護

任何國家在任何時期都形成家庭的共同生活。在由封建主從關系形成社會一般關系的時代，當家長和領主年幼時，需要對其進行監(jiān)護。除此以外的人需要監(jiān)護時，保護人為家長[實際上，雖然家庭內存在監(jiān)護的必要性，但這屬于家長(戶主)權的內容和義務]。如果屬于領土財產問題，因為管理上的保護人為上級封建君主，對于諸如“代官”(由幕府派遣的官吏)這樣的支配者型管理人，不需要設定公職上的監(jiān)護制度。

這一時期(中世紀、近代早期)的監(jiān)護僅僅緣于家長自身的年幼弱小。此種監(jiān)護絕不是為了“本人的利益保護”，而是為維持“家產”的一項不可或缺的制度。即使家產暫時被歸在監(jiān)護人名下，在制度上也會保障家產最終返還本人。因此，最好由離家長最近的繼承人擔任法定監(jiān)護人。與監(jiān)護制度相并存，從仲續(xù)繼承(即當戶主年幼時，其他人暫時繼承家，年幼的戶主候選人成為其繼承人)的廣泛實施中，可以推測維持家產成為重要任務。

3.家長權的崩潰：親權、夫權的確立與為了家庭的監(jiān)護

自近代初期以來，隨著家長權的衰退，親權和夫權相對得到強化，即從家長支配的絕對時代轉變?yōu)樽优推掭^于家長首先要接受父母和夫之保護的時代。即使家長制度繼續(xù)存在，但隨著家長權的衰弱，各個家庭開始擁有獨立的財產。一旦在財產管理上出現需要保護的情形，由父母和夫擔當以上責任。在這一時期，啟動監(jiān)護僅僅為了那些缺乏親權保護的年幼者和缺乏夫權保護的女性。但是，由于維持“家產”的觀念并沒有消失，監(jiān)護人的資格受到家庭制度的各種約束。換言之，成為監(jiān)護人需要存在一定血緣關系，監(jiān)護人被課以撫養(yǎng)被監(jiān)護人的義務。這意味著作為監(jiān)護人的資格需要具備一定的親屬關系，這一點也是在民法典編纂之際將“監(jiān)護”定位在親屬編的理論依據。與之相對，承認監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產擁有強大的支配權，即監(jiān)護人可以從被監(jiān)護人的財產中獲得收益(自益監(jiān)護)。這一點只要在某種程度獲得實現，就不會產生有關監(jiān)護人的報酬支付問題。也就是說，監(jiān)護人的報酬請求權建立在否定自益監(jiān)護之上。

4.近代市民社會的成立與個人法的監(jiān)護

在理念型近代市民社會中，個人作為市民具有獨立的法律地位，以家產為中心的社會單位失去了存在意義，以個人為單位而構成的市民社會隨即形成。這種趨勢在多數國家的近世后期已經出現。伴隨著社會基礎結構的變化，更多出現了包括兒童在內的無產市民，而傳統(tǒng)的監(jiān)護制度對于這些無產者并不抱有興趣。如此一來，子女的監(jiān)護權和財產管理權從家長的手中解放出來，逐漸轉移到父母名下。*此處的“監(jiān)護”并非成年監(jiān)護，而是指未成年監(jiān)護。至此，置于親權保護之下的未成熟者不再需要監(jiān)護。因為監(jiān)護被理解為是親權的延長，只要親權人存在，監(jiān)護就不再成為問題。

在市民社會，每一位市民原則上以獨立的判斷實施法律行為(私法自治的原則)，基于戶主庇護的家制度開始衰退，因此，對于那些就自身的事物處理不具備必要的精神能力的人，需要有相對應的保護(監(jiān)護等)制度即出現了禁治產監(jiān)護等。此處，有爭議的財產并不一定是家產(親屬具有利害關系)，在多數情形下因屬個人財產，故負責管理的監(jiān)護人不再需要是親屬，而是帶有濃厚的財產管理人的屬性。其結果是，監(jiān)護人喪失了從被監(jiān)護人的財產中獲得收入的權限(自益監(jiān)護)；與此同時，在另一方面，監(jiān)護人也不再需要負擔作為對自益監(jiān)護之回報的被監(jiān)護人的扶養(yǎng)義務。由于監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系基本上從親屬關系轉向他人關系，關于財產管理，有可能承擔善管注意義務，并收取適當的報酬。與此同時，財產目錄的作成義務和提供擔保義務同樣可以在與此相關聯中進行理解。

盡管可以由他人(親屬以外的第三人)實施監(jiān)護，但是，基于個人支援要取代親屬援助所擁有的各項功能(對被監(jiān)護人的人身監(jiān)護等)，往往十分困難。親屬援助是廣泛的，不局限于監(jiān)護人所應發(fā)揮的功能。例如，針對監(jiān)護人的監(jiān)督功能(在明治民法中，由親屬會和以親屬為中心的監(jiān)護監(jiān)督人實施監(jiān)督)便是其中一項。正因為如此，在以個人為單位的市民社會中，與監(jiān)護制度相關，基于他人的監(jiān)護監(jiān)督人制度和監(jiān)護法院制度(家庭法院)高度發(fā)達。這種變化被稱為監(jiān)護或監(jiān)護監(jiān)督的社會化。

(五) 成年監(jiān)護的社會化與自主責任

1.國家、社會的責任和義務：僅靠家庭無法支撐

當監(jiān)護制度對監(jiān)護人存有利益(自益監(jiān)護)時，擔任監(jiān)護人的人大有人在。監(jiān)護規(guī)定的主要功能在于決定監(jiān)護人的就任順序，規(guī)制其運行情況。伴隨著自益監(jiān)護屬性的消失，近代監(jiān)護制度作為義務或負擔的屬性逐漸趨強。在有償契約的邏輯還沒有滲透進入監(jiān)護契約時，此種義務的屬性較為重要。一旦有償性邏輯滲透進來，獲得對價成為工作的動機，在從自益監(jiān)護轉向他益監(jiān)護的過渡階段，如果不存在社會義務等義務要素的話，將難以賦予工作的動機。不過，這是基于西方文明的理解。拿日本社會來說，在第二次世界大戰(zhàn)后，無論是在城市還是在農村，正在出現全社會規(guī)模的核心家庭化(指僅有夫妻與子女構成的家庭)，老年人與年輕人、壯年人共同居住基本不復存在。另一方面，少子化和老齡化正在進展中。如此一來，裹著近代法外衣的家庭監(jiān)護制不得不趨于崩潰。特別是少子、老齡化傾向迫使監(jiān)護制度從家庭結構中解放出來。

這種狀況暴露出將監(jiān)護與扶養(yǎng)和繼承毫無關聯地做出規(guī)定的“近代”法的弱點。首先，當被監(jiān)護人候選者擁有財產時，多數問題能夠得到解決。擁有財產的被監(jiān)護人可以依靠自己的財產而生活，扶養(yǎng)義務不會出現經濟上的問題。唯一的問題是要求對自身財產的合理消費給予幫助的人。雖說其依靠自己的財產生活，當其不具備財產管理的判斷能力時，在私法自治原則支配下的社會內，需要得到輔助者的幫助。但是，在家庭監(jiān)護的框架內能否做到這一點，如前所述，在一般情形下大概很困難。前述(參照圖1)的第三代人不可能對4位老人進行監(jiān)護。假設第三代人能夠成為監(jiān)護人，即便成年被監(jiān)護人因死亡而減少一半，這樣的監(jiān)護通常也是不可能的。此處，就產生了監(jiān)護的社會化(成年監(jiān)護從家庭結構中解放出來)問題。

關于繼承問題，有產者可以通過支付報酬，讓律師等專家?guī)椭M行處理，因此，死后的財產處分并不是嚴重問題。*成年監(jiān)護人的權限因本人死亡而消滅，將寄存的物品(包括金錢)交付繼承人；當無人實施葬禮時，存在監(jiān)護人能否在最小限度內舉行葬禮等問題。然而，雖然通過遺囑可以處理死后的財產等，對于多數人來說，當患有重度認知癥后，財產管理將變得十分嚴峻。于是，作為一項私人自治的問題，對此必須通過任意監(jiān)護契約(后述)做出應對。在此種意義上，認真培育1999年經民法修改而創(chuàng)設的任意監(jiān)護制度，將成為今后重要的任務。

2.任意監(jiān)護制度：不能僅僅依靠國家

(1) 私人自治與監(jiān)護

基于近代法上的私法自治原則，“自己的事情由自己處理”毋庸置疑。但是，由于有時會出現憑借自身能力無法處理事情的情形，如前所述，法律為此預備了法定監(jiān)護制度。這樣一來，針對以上事態(tài)事先做出預測，可以考慮與可信任的他人締結有關“監(jiān)護”方面的事務處理契約。這種契約在本質上屬于委托契約的效力，基本上是可行的，但也存在如下問題。

(2) 委托契約的局限

日本民法典規(guī)定了委托契約，被解釋為是一種以特別信賴關系為基礎的契約。因信任而委托處理事務，在這種情形下，一旦失去了信任，當事人可隨時解除契約。換言之，不讓受托人濫用權限的擔保，由委托人自身進行控制。如果是這樣的話，當委托人出現判斷能力降低，以致無法適當控制受托人時，可以認為構成該委托契約有效的基礎已經喪失。根據英國的衡平法，在以上情況下，委托契約將失去效力。因此，為了對此種事態(tài)事先做出預想，特別是締結委托契約并使其產生效力，根據英國的議會制定法，有必要使那些考慮接受監(jiān)督的委托契約趨于有效。日本的任意監(jiān)護法同樣必須從這種角度進行理解。

(3) 任意監(jiān)護監(jiān)督與國家：與國家監(jiān)護的結合點

家庭法院通過選任任意監(jiān)護監(jiān)督人，*民法第847條所列舉的人不擁有成為任意監(jiān)護人的資格。該條第4項中的“被監(jiān)護人”可以解讀為“本人”。實施不正當行為、具有明顯的行為不端及其他不適合任意監(jiān)護人的職務事由的人同樣如此。使任意監(jiān)護契約在功能上發(fā)揮保護被監(jiān)護人的作用。所謂“任意”監(jiān)護，是指基于被監(jiān)護人意思的一種監(jiān)護，以國家介入(選任任意監(jiān)護的監(jiān)督人)的方式形成系統(tǒng)。僅僅在此意義上，可以被評價為存在“法定”要素。另外，在制度運用層面，任意監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護。也就是說，即使申請開始法定監(jiān)護，在實施任意監(jiān)護契約的情形下原則上也不承認利用法定監(jiān)護制度。

(六) 社會福祉之應有形態(tài)的變化：從措施到契約

1.需要措施的時代

下面想談一下以成年監(jiān)護為前提的第二次世界大戰(zhàn)后日本社會福祉的應有形態(tài)，特別是行政所發(fā)揮的作用。第二次世界大戰(zhàn)后，日本的社會福祉主要是應對戰(zhàn)爭受害者和從中國(滿洲等)等地的歸國者。當時，以提供居住和食品為基本，以通過入住設施直到回歸社會等生活援助作為工作中心。之后，社會福祉主要針對社會弱勢群體和經濟上的貧困者，以提供服務為內容而展開。在這種情形下，針對符合一定條件的人，社會福祉行政只要實施某項措施做出應對即可。這是合理的。如對于那些無法從近親屬那里得到幫助的貧困者和老年人，或支付生活保障費，或使其入住福利設施(在此種情形下，向福祉設施支付措施費)。與此同時，針對智障人士，在應對措施上基本相同。

2.社會的基礎變化和基于福祉政策實施應對

但是，經過了戰(zhàn)后六十多年，包括前面講到的家庭形態(tài)在內的社會結構的變遷，據此，因為生活水平的普遍提高，即使在經濟上并非貧困者，由于老齡等原因，為了維持自己的日常生活，開始需要獲得援助(指福利服務上的安排等援助)。與此同時，核心家庭化和少子化導致獨居老人的增加。根據厚生勞動省的調查，預測該趨勢今后將進一步上升。這些老年人正在考慮退休后的生活，雖然其中有積累了相當儲蓄的人，但由于體力和判斷力的衰退，也會出現無法為自己有效使用儲蓄的情形。針對以上這些人群，福祉行政應當提供社會福祉上的服務。

為了應對新的社會形勢，人們期望能夠形成以一定的費用(護理保險費等)負擔作為前提條件，領取人根據自己的需要能夠選擇給付的系統(tǒng)。這樣一來，護理給付不再借助某項措施，而是在領取人與服務提供者(經營者)之間通過契約方式實現。并且，通過將護理給付委托給護理保險這種形式，基于護理費用的租稅的全部負擔已經向護理保險系統(tǒng)實施了轉移(當然，還殘留著經租稅負擔的一部分)。具體而言，從基于某項措施入住護理設施轉向了通過契約入住(基于護理保險給付進行援助)。即便是居住在家庭內，從經由措施的服務轉向了護理保險服務。

(七) 社會福祉與廣義的成年監(jiān)護

這樣的護理系統(tǒng)即便得到了充實，需要護理的人因為自身的判斷能力有時卻無法利用。與此同時，即使某種程度擁有判斷能力的人有時也會購買不必要的護理給付。在此，需要建構作為支援制度的廣義上的成年監(jiān)護制度(監(jiān)護、保佐、輔助)。

1.作為成年監(jiān)護人之任務的財產管理和人身監(jiān)護

成年監(jiān)護擔負著對被監(jiān)護人的財產管理和人身監(jiān)護的任務。關于財產管理，不需要過多說明，其內容大致能夠理解。與之相對，人身監(jiān)護以“關懷”為中心，在內容上卻難以理解。具體來說，基于人身監(jiān)護權，在何種程度上能夠就有關被監(jiān)護人的醫(yī)療行為做出同意(代為承諾)等問題存在爭議。如果實現以契約作為媒介的社會福祉服務，至少還需要得到援助。雖然成年監(jiān)護人是為了被監(jiān)護人而締結契約，援助者不一定是法律專家。但是，當被監(jiān)護人擁有高額財產時，為了得到合適且穩(wěn)定的管理，需要具備法律知識的情形也并不少見。在這種場合下，大概會期待律師、司法書士、稅務士等專家成為成年監(jiān)護人。

此處，值得注意的一點是，如前所述，成年監(jiān)護人的任務不僅是財產管理，而且包括人身監(jiān)護，雖然后一項內容在民法上顯得較為單薄。不言而喻，成年監(jiān)護不同于護理，成年監(jiān)護人自身不會承擔護理被監(jiān)護人的義務，對被監(jiān)護人僅負有取得護理服務的關照義務。在與護理的關系上，監(jiān)護人的任務是完成包括護理認定(需要醫(yī)生等專家認定護理必要性的程度)在內的護理保險的各項手續(xù)，與提供各種福祉服務的經營者締結契約等。當然，日常的關懷屬于這一義務范圍內。這一點大概可以被理解為是無法完全委托給他人的成年監(jiān)護人固有的任務。

2.成年監(jiān)護的三種類型

最廣義的成年監(jiān)護可以被區(qū)分為任意監(jiān)護(參照前文(五)之2)和下面將要談到的法定監(jiān)護(參照下圖3)。如前所述，當存在任意監(jiān)護時，一般優(yōu)先適用之。一旦被明確存在任意監(jiān)護，法院將中止以下三種類型的法定監(jiān)護程序。

圖3 任意監(jiān)護的種類

(1) 成年監(jiān)護

成年監(jiān)護是為那些因精神障礙而經常性缺失辨識事理能力的人而發(fā)揮作用的一項制度，成年監(jiān)護人被賦予法定代理權和撤銷權(民法第7條以下)。

(2) 保佐

保佐是為那些因精神障礙而導致辨識事理能力明顯不完全的人而發(fā)揮作用的一項制度，針對被監(jiān)護人實施的重要法律行為(民法第13條)，保佐人被賦予同意權和撤銷權(民法第11條以下)。若有必要，還可以賦予保佐人一定的代理權(民法第876條之4)。

(3) 輔助

輔助是為那些因精神障礙而導致辨識事理能力不完全的人而發(fā)揮作用的一項制度，以被監(jiān)護人基于自身的意思能夠實施法律行為作為前提。在這種情形下，關于特定的重要事項，輔助人被賦予代理權或撤銷權，或者同時賦予以上兩種權利(民法第15條以下)。

二、向法院申請監(jiān)護開始審判

以下關于監(jiān)護開始的說明，原則上通用于三種法定監(jiān)護類型。

(一) 職權主義與申請主義：德國方式和日本方式

監(jiān)護開始被分為(基于法院)職權主義和(基于本人)申請主義兩大類型。

1.職權主義

在德國，當成年人因精神疾病或身體的、精神的或者身心上的障礙，導致無法全部或部分處理自身事物時，關照(監(jiān)護)法院根據本人的申請或者依據職權，可以為其選任照料人。無行為能力人本人也可以實施申請。當成年人因身體殘疾而無法處理事務時，只能根據該成年人的申請允許選任照料人，除非該成年人無法告知自己的意思。

2.申請主義(日本)及其問題點

與之相對，在日本，特定的人必須向家庭法院*是指擁有以實施家事案件、家事審判(包括監(jiān)護)以及少年保護案件審判為主要權限的一種下級法院。大約等同于地方法院。申請啟動程序，而不是基于法院職權開始程序。

(1) 申請人不存在

在成年監(jiān)護法的立法過程中(1999年)，作為成年監(jiān)護之審判程序的開始要件，圍繞以下兩種方式進行了討論，即是將親屬等申請作為要件(申請主義)，或者由鄰居等相關人存在事實上促使家庭法院發(fā)動職權的通報，就是否需要監(jiān)護人，家庭法院依據職權可做出判斷(職權主義)。審議的結果是，遵照從前(舊規(guī)定)方式，現行法決定維持申請主義。但是，不存在4親等內的親屬，或者即使有親屬也無法得到協助的情形也不少見(并且，檢察官實際上無法發(fā)揮申請權人的功能)，因此，在三個特別法中[后述，四(三)部分]，設置了區(qū)市町村的行政長官可以實施申請的內容規(guī)定。下面，對應于程序順序，就存在的問題做一探討。

(2) 向區(qū)市町村咨詢與申請審判

民法規(guī)定4親等內的親屬向家庭法院申請監(jiān)護，但在現實中，被監(jiān)護人及其親屬、地區(qū)支援中心、民生委員、護理支援專門員(care manager)、福利服務經營者、近鄰等在向市政府的擔當科室進行咨詢后，才開始討論有關監(jiān)護的必要性，這種情形不在少數。

即便向有關福利機構進行了咨詢，在緊急情況下，因為沒有討論任命成年監(jiān)護人的充分時間，存在立即入住設施的情形(例如，讓老年人入住養(yǎng)護老年公寓)。在入住設施的情況下，再去討論入住后是否需要成年監(jiān)護的問題。區(qū)(指東京都等情形)市町村的福祉行政的負責人為了應對咨詢，關于是否做出審判的申請，為此將實施調查和討論。*在2000年法律修改時，各市町村的對應有所遲緩，現在幾乎不存在未實施的市町村。正式的統(tǒng)計只涉及都道府縣和政令指導城市(大城市)。

三、成年監(jiān)護人的應有形態(tài)：個人、法人、數人

(一) 法人監(jiān)護

如果從歷史沿革理解監(jiān)護人制度的話，大概誰都設想監(jiān)護人是自然人。之前法人能否成為監(jiān)護人并不明確，1999年經法律修改后才明確肯定。當然，在與監(jiān)護的應有形態(tài)之關聯上，應當從其他的角度(能看見面孔的監(jiān)護等)進行討論。因為法人職員的頻繁更換不利于被監(jiān)護人。

1.法人監(jiān)護的意義和要件

所謂法人，是指在自然人以外被承認具有權利義務的主體。一般說起法人，最被熟知的是股份有限公司。但是，如果說適合于成年監(jiān)護的法人，大概會聯想到民法(及一般社團、財團法)上的法人和特別法上的社會福祉法人等。由于股份有限公司是以營利為目的的法人，通常被認為不適合開展監(jiān)護業(yè)務(營利性、破產等)。但是，之前民法在這一領域并不存在禁止營利法人的規(guī)定。在1999年民法修改之前，關于法人監(jiān)護是否可行，在解釋層面存在著爭論。由于不存在規(guī)定法人監(jiān)護的條文依據，基于消極的理由，否定說占據了多數。在1999年民法修改之際，根據民法第843條第4項“成為成年監(jiān)護人的人是法人時”這一規(guī)定，民法明確承認了法人監(jiān)護。

如果考慮以上過程的話，成年監(jiān)護法人雖然可以是諸如股份有限公司之類的營利法人(例如，信托銀行)，但從監(jiān)護業(yè)務本身的屬性來看，最好不是追求營利的法人。那么，如果是社會福祉法人就不存在問題嗎？答案并非是肯定的。例如，當被監(jiān)護人入住的設施為社會福祉法人時，考慮到其與被監(jiān)護人之間的利害關系(利益相反)，應當避免由該法人擔任成年監(jiān)護人。因為該法人事實上支配了成年被監(jiān)護人的全部生活。

2.與社會福祉法人的關系

在日本，各市町村存在一種被稱為“社會福祉協議會”*屬于“力圖推進地域福祉為目的的團體”，實施有關社會福祉的事業(yè)和活動，其法律形態(tài)為社會福祉法人。的社會福祉法人，為其所在區(qū)域的社會福祉而展開活動。有關監(jiān)護最重要的任務大概是地區(qū)福祉權利維護事業(yè)(厚生勞動省的事業(yè))。也就是說，該項事業(yè)接受患有輕度認知癥的老年人，一旦被監(jiān)護人的判斷能力明顯出現問題時，即可向成年監(jiān)護制度(法院主管的制度)實施移交。

(二) 數人監(jiān)護

監(jiān)護人通常為一人，根據民法規(guī)定(參照民法舊第842條、第859條之2)，成年監(jiān)護人為數人時，家庭法院可依據職權，確定數個成年監(jiān)護人共同或分擔事務等可行使權限。之所以設定這項規(guī)定，是因為當律師(甲)成為負責財產管理的成年監(jiān)護人時，在人身監(jiān)護方面，設想由諸如社會福祉士(乙)這樣的專家擔任成年監(jiān)護人更適合。但是，在實務審判中，就職務而言，并沒有規(guī)定以上事務的“分擔”。財產管理與人身監(jiān)護之間的區(qū)別雖然在語言上很明確，但落實到具體事務到底歸屬于哪一方面，其實并不明確。例如，為了護理給付而締結契約以及購買護理器具等行為，人身監(jiān)護的負責人可以單獨實施嗎？還是因為需要支付價金，應當與財產管理的負責人進行商量。其結果是，涉及費用，如果兩人進行商量的話，尤其關于“分擔”事務，法院在審判中沒有必要對其做出具體的規(guī)定，兩人通過協商大致可以“決定”事務。如可考慮采用以下方法，即在購買一定金額以下的物品時，可以由乙做出判斷，每隔一段期間接受監(jiān)護人甲的檢查。在實務中，后一種方法經常被利用。

四、監(jiān)護人的公共屬性

監(jiān)護人是一項置于民法基礎上的制度，屬于私法，很容易被認為不具備公共屬性，但并非如此。

(一) 所謂公共成年監(jiān)護

1.公共監(jiān)護的主體

在美國，公共監(jiān)護通常是指由政府機構承擔責任的一種廣義上的監(jiān)護(對于公共的信賴)。在這種場合下，由于包含了咨詢、調查義務等，理應不屬于狹義的監(jiān)護(公共保護的要素)。從這一角度來看，在日本，由于國家和都道府縣在監(jiān)護領域與市民不直接發(fā)生接觸，設定主要由區(qū)市町村承擔責任的“監(jiān)護”制度。雖然區(qū)市町村與都道府縣實施相同的“監(jiān)護”措施，但因為屬于行政服務的主體，考慮到利益相反，作為對每一位市民實施監(jiān)護的安全屏障，直接擔任監(jiān)護并不是其原本的形態(tài)。

2.公共監(jiān)護的應有形態(tài)

在監(jiān)護領域，有關“公共”介入的方式，可以考慮有如下的組合方式。

第一，區(qū)市町村設置實施“監(jiān)護”機構(特別法人)，通過該機構負責實施監(jiān)護。

第二，行政機構與地域社協等共同設置“監(jiān)護機構”(第三者機構)。在這種場合下，設置與運營的費用基本上作為行政負擔。

第三，區(qū)域行政通過向地域社協委托業(yè)務而實施監(jiān)護。

除了利用者負擔部分(使用費)外，這三種方法的共同點是區(qū)域行政全面負擔財政費用。第一種方法屬于最直接的“公共”監(jiān)護。

3.基于法人公共監(jiān)護的長處

在公共監(jiān)護機構的設置及運營中，社會福祉也會出現需要法律和醫(yī)學(特別是精神醫(yī)學)的知識和經驗的情形，因此，必須探討在內部可否聘用專家。由于這種組織采用了法人監(jiān)護，通常是可能的。

(二) 監(jiān)護中國家與行政主體的作用

1.基于國家責任的成年監(jiān)護人的選任

成年監(jiān)護人由家庭法院任命。在這種情況下，擔任成年監(jiān)護人屬于普通市民的法律義務嗎？也就是說，生活在一個以“共生”理念為前提的社會中，如果有法院的任命，作為市民存在接受任命的某種義務嗎？在日本的制度運行中，在任命之前，由于向監(jiān)護人候補人(交付法院的申請表中有記錄欄)詢問是否同意，因此，這僅僅是理念上的問題。

2.擔任親屬監(jiān)護人及其公共屬性

即使在親屬擔任成年監(jiān)護人的情況下，由于法院的介入(選任)，被認為賦予了公共屬性。如果監(jiān)護人實施濫用權限的行為，在與民事責任發(fā)生關聯的領域內，被評價為違法行為，作為擔負公共任務的人，不受刑事法上有關親屬的法律上的關照(刑罰的免除等)。關于這一點，參照后述(四)。

3.作為國家機關的家庭法院的地位

家庭法院在地位上應當履行國家的以上公共義務。家庭法院在實施監(jiān)護審判之際，必須考慮到不侵害自由權，努力實現既有的社會權利益(參照與憲法第25條相關的法律規(guī)定)。當出現申請監(jiān)護審判時，應盡可能早期進行審判。鑒于以上的公共目的，由于基本上不存在其他能夠干預私人財產領域的制度，因此，這項任務十分重要。為了準確地完成該項任務，法院根據需要應努力確保成年監(jiān)護人。家庭法院難以單獨完成任務，需要與社會福祉領域的諸機構(社會福祉協議會、成年監(jiān)護中心等)進行協調。

(三) 經由區(qū)市町村行政長官申請的成年監(jiān)護開始審判

有關監(jiān)護制度的利用，雖然采用了申請主義原則，并不等于可以放棄需要得到監(jiān)護的老年人。盡管主觀上希望利用成年監(jiān)護制度，但由于不存在4親等內親屬，或者即使有親屬也得不到協作的情形也不在少數，因此，在三種特別法(老人福祉法第32條、智障者福祉法第28條、精神保健精神障礙者福祉法第51條之11之2)中，設置了有關區(qū)市町村行政長官可以申請成年監(jiān)護開始審判的內容規(guī)定。如前所述，此處，與社會保障的“安全網”(safety net)相互關聯，可以說體現了成年監(jiān)護制度的公共屬性(國家的責任)。

(四) 最近關于監(jiān)護人責任的最高法院判決的意義

介紹一下關于監(jiān)護人的公共屬性的判例。以下引用的是最高法院2012年(平成24年)10月9日決定(刑集66.10.981)的判決理由：

由家庭法院選任的成年監(jiān)護人的監(jiān)護事務具有公共屬性，為了成年被監(jiān)護人，應誠實管理財產，承擔法律上的義務。因此，當成年監(jiān)護人侵吞業(yè)務上占有的成年被監(jiān)護人所有的財物時，在成年監(jiān)護人與成年被監(jiān)護人之間，即使屬于刑法第244條第1款所規(guī)定的親屬關系，也不得準用該條款，從而免除刑法上的處罰，并且在量刑時也不應考慮這一層關系。

據此，判例明確了監(jiān)護屬于法院(國家)委托的任務。

五、監(jiān)護監(jiān)督機構：預防不正

監(jiān)護人因為對被監(jiān)護人的財產進行管理，很容易產生侵吞等不正行為，故需要存在監(jiān)督機構。

(一) 監(jiān)護監(jiān)督人與基于法院的監(jiān)督

戰(zhàn)后經民法修改廢止了作為監(jiān)督機構的親屬會，采用了作為任意(非強制性)機構的監(jiān)護監(jiān)督人制度。監(jiān)護人由家庭法院選任，在無監(jiān)護監(jiān)督人的情形下，被置于家庭法院的直接監(jiān)督之下。

(二) 監(jiān)護監(jiān)督的社會化

據此，監(jiān)護制度因為“家”制度的解體，在整體上從親屬自治中解放出來，通過導入法定監(jiān)護制度，監(jiān)護的社會化得到了飛躍發(fā)展，并且因為有家庭法院的監(jiān)督而變得更為可靠?？梢哉f這是監(jiān)護監(jiān)督之社會化的第一階段。第二次世界大戰(zhàn)之后，廢止親屬會的監(jiān)督屬于一項重大的進步，但另一方面不得不承認存在負面情形，如無法獲得具有豐富社會經驗的老年人的建議等。因此，成年被監(jiān)護人的財產管理及人身監(jiān)護完全委任給成年監(jiān)護人是否可行，成為需要探討的問題。在這里，必須特別關注家庭法院的監(jiān)督作用。

六、事實上的成年監(jiān)護

以法院選任成年監(jiān)護人為前提，即使近親屬開始了事實上的監(jiān)護，由于未履行司法上的程序，也不是具有法律權限的監(jiān)護人。這種情形屬于委托或他人的事務管理(事實上缺乏判斷能力)的關系，在何種程度上可以適用或類推適用委托(民法第643條以下)和無因管理的規(guī)定(民法第700條、第701條)，在解釋論層面存在爭議。在日本，很多家庭雖然實施了事實上的監(jiān)護，但有關高額的財產管理，應當接受監(jiān)護開始的審判。

七、成年監(jiān)護法與社會福祉關系法：二者的任務分擔和緊密關系

成年監(jiān)護制度無法單獨運行，從與司法和社會福祉進行協調的角度，我想指出以下幾點。

(一) 法理念的不同點與類似點

由于成年監(jiān)護法目前存在于民法的框架之內，屬于意思表示的替代(代理)或補充制度。與之相對，社會福祉法的主要目的在于增進本人的社會福祉。作為制定法的社會福祉法與其他的法律相互結合，達成立法的目的。與成年監(jiān)護制度距離最近的是前面談到的“福祉服務利用援助事業(yè)”(當社協實施時，成為地域福祉權利維護事業(yè))。該項事業(yè)基于社協與本人之間簽訂的利用契約。

(二) 法律適用上的共同點

擁有法定代理權的成年監(jiān)護人，如果在代理權范圍內，沒有尊重本人的意思，在考慮本人利益的情形下可以做出決定嗎？民法第858條規(guī)定具體“在實施事務時，必須尊重成年被監(jiān)護人的意思，而且須照顧到其身心狀態(tài)和生活狀況”。這超出了財產法通常意義上的善管注意義務的框架。但是，由于是民法規(guī)定，無疑屬于民法上的義務。這種尊重本人意思的思想應當成為與福祉法共同擁有的東西。

(三) 兩種法律領域的協作運用

在以上兩種法律領域，如果不存在諸制度間的相互協調，作為針對被監(jiān)護人之保護制度的這兩項法律將無法得到妥當的運用。

(1) 發(fā)現需要利用監(jiān)護制度的人通常為親屬，但對于獨居老人，在通常情形下由與福祉相關的人員發(fā)現其需要利用監(jiān)護制度。如果未能發(fā)現，本人的無保護狀態(tài)將持續(xù)下去。

(2) 在日本，首先通過前面談到的地域福祉權利維護事業(yè)來進行援助。具體地說，通過生活支援員實施生活上的援助。此處，成年監(jiān)護制度不直接發(fā)揮作用。

(3) 如果本人的判斷能力明顯降低，與福祉相關的人員會考慮向法院申請成年監(jiān)護開始的審判，并同親屬和市町村行政官員進行協商。

(4) 即使在監(jiān)護開始審判之后，最好是由與福祉相關的人員通過監(jiān)護人繼續(xù)對本人實施援助。

(責任編輯：李迎捷)

*早稻田大學大學院教授、早稻田大學比較成年監(jiān)護法制研究所所長。

**上海交通大學凱原法學院副教授、法學博士。