彭小霞，陳建

（江蘇師范大學法政學院，江蘇徐州，221116）

論行政承諾的法治化*

彭小霞1，陳建2

（江蘇師范大學法政學院，江蘇徐州，221116）

近年來，我國各級行政機關(guān)在大力推行行政承諾的過程中頻繁出現(xiàn)虛假承諾、過度承諾或諾而不踐等違法行為，嚴重侵犯了相對人的合法權(quán)益，削弱政府的公信力。因此，本文從行政承諾法治化的必要性入手，通過對我國行政承諾的現(xiàn)實踐履和具體表現(xiàn)形式進行梳理，在此基礎(chǔ)上分析我國行政承諾法治化過程中存在著缺乏明確的法律規(guī)范、程序機制缺失、救濟力度小等問題，在分析公眾對行政承諾的目標期待與現(xiàn)實障礙的基礎(chǔ)上探索行政承諾的法治化。

行政承諾；行政法治；信賴保護；公眾參與

一、問題的提出

隨著政府的社會管理模式由“管理”到“治理”的變遷，相應(yīng)的政府行為模式也由傳統(tǒng)的秩序行政、命令行政向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變，行政承諾作為一種柔和靈活的現(xiàn)代行政方式逐漸應(yīng)運而生，并越來越受到各級行政機關(guān)的青睞。在推進服務(wù)行政、民主行政，構(gòu)建服務(wù)型政府的過程中，各級行政機關(guān)紛紛運用服務(wù)承諾制履行職責，雖然取得了一些成效。但由于缺乏相關(guān)法律的規(guī)制，使得行政機關(guān)在在履諾過程中的作出了大量的虛假承諾、過度承諾和諾而不踐的違諾行為。這些違諾現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，不僅反映了一些地方的黨政領(lǐng)導缺乏法治理念，更折射出部分政府官員對公民、法人和其他主體權(quán)益的漠視，其行為與黨和政府大力倡導的建設(shè)法治社會的目標背道而馳。因此，對行政承諾的法治化進行研究，不僅有利于完善行政行為理論體系，而且有利于樹立良好的政府形象、提高行政效率、以及實現(xiàn)行政目標，促進和諧的行政管理關(guān)系的形成。與此同時，現(xiàn)有學者大多立足于法律性質(zhì)、法律責任、司法審查或信賴保護原則等角度去研究行政承諾，而缺乏對行政承諾宏觀上的梳理和行政承諾的整體研究。鑒于此，筆者在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上探索我國行政承諾法治化的必然之路。

二、行政承諾法治化的必要性

（一）從行政法理論上考察，是信賴保護原則的內(nèi)在要求。

行政承諾作為行政主體自我拘束的一種行為，無法援引行政組織法和行政行為法的相關(guān)規(guī)定來保障行政承諾的履行。這就導致實踐中大量行政承諾的貫徹不力及運行偏頗以及各種違諾現(xiàn)象的層出不窮，不僅嚴重侵犯相對人的合法權(quán)益，還引起政府的信任危機，更為嚴重的是可能危害整個社會信用體系。“有權(quán)利必有救濟”，法律規(guī)范缺位的情形下，法律原則便發(fā)揮著規(guī)范和制約行政承諾的作用。

信賴保護原則作為德國行政法的一個重要原則，是指行政相對人對行政機關(guān)的行政行為已經(jīng)

*本文系江蘇省高校哲學社會科學基金項目“江蘇省深化大部制改革的路徑研究”（2013SJB6300033）、江蘇省社科規(guī)劃基金項目“大部制視闕下行政協(xié)調(diào)機制研究”（14ZZC003）的階段性成果。產(chǎn)生值得保護的信賴利益，行政機關(guān)不得以除公共利益以外的其他理由隨意變動這種行為，如果確因公共利益必須變動，則應(yīng)補償有損失的一方。信賴保護原則是對政府公信力的有效約束，尤其是對行政承諾這種非強制性，授益性的自我拘束的行政行為，更需要信賴保護原則的有效約束和規(guī)制。信賴保護原則對行政承諾的規(guī)制表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，當行政主體一旦作出行政承諾的意思表示，根據(jù)行政行為公定力的效力原理，行政承諾已經(jīng)具有法律效力，行政主體不得隨意的作出撤銷和變更，相對方此時可根據(jù)對行政承諾的信任形成信賴利益。其次，行政主體作出承諾的意思表示后，事后發(fā)現(xiàn)有違法情形存在，應(yīng)當適用授益行政行為撤銷的相關(guān)規(guī)則：如果相對人有過錯，可撤銷該行政承諾；如果撤銷該承諾所維護的公共利益大于相對人正當?shù)男刨嚴妫瑒t本著公共利益優(yōu)先的原則撤銷該承諾，但是應(yīng)對相對人合理賠償，且合理賠償必須在承諾撤銷前；如果行政相對人的信賴利益大于撤銷所欲維護的公共利益，從保護相對人合法權(quán)益出發(fā)則應(yīng)確認該違法行政承諾仍具有拘束力，行政主體必須履行義務(wù)［1］。再次，針對合法的行政承諾因情勢變更被行政主體廢止的情形，如在行政承諾作出后尚未履行或正在履行期間，因國家政策或法律規(guī)范發(fā)生調(diào)整而不能履行，則適當補償甚至可不補償相對人。因為政策或法律規(guī)范的調(diào)整會有法定程序如通過向社會廣泛征求意見、形成草案或試行一定時期，相對人對此已有了足夠的心理預(yù)期，如此行政相對人對行政承諾的信賴強度較低，其信賴利益的損失會減少甚至自我已彌補。

（二）從行政法實踐來考量，是防止行政承諾濫用，維護相對人合法權(quán)益的必然要求。

法治社會的良性運行的重要特征，是私權(quán)利和公權(quán)力之間保持平衡，換言之，公民合法權(quán)益的行使得到保障，政府公權(quán)力運行受到規(guī)制。行政承諾的功能是與法治目標一致的，而對行政承諾加以規(guī)范和完善，是平衡公民權(quán)利和政府權(quán)力這一對矛盾的有效途徑［2］；反之，行政承諾缺乏法律規(guī)范之約束，則成為公共權(quán)力肆意侵犯公民權(quán)利的利器。在實踐中，由于行政承諾缺乏明確的法律規(guī)范的制約，使得各級政府濫用行政承諾，其具體表現(xiàn)在：一是違法承諾。行政機關(guān)的違法承諾既表現(xiàn)在承諾內(nèi)容的明顯違法，如作出超過法律規(guī)定的時效承諾；也表現(xiàn)在行政機關(guān)越權(quán)作出承諾，如地方政府為招商引資作出本應(yīng)是中央才有權(quán)減免的稅收。二是虛假承諾。實踐中行政機關(guān)為追求政績或提高GDP，承諾明知辦不了的事或者在承諾作出后隨意撤銷或變更自己的承諾，其結(jié)果就是諾而不踐，言而無信，使政府失信于民。三是過度承諾。隨著不同類型服務(wù)承諾在各行各業(yè)甚囂塵上，行政機關(guān)也紛紛仿效，許多行政主體超越自己的職責盲目承諾、胡亂承諾。而行政承諾是行政裁量權(quán)的一種運用，行政主體不受控制的裁量權(quán)的無限發(fā)揮，不能確保承諾的穩(wěn)定性和延續(xù)性，使得其承諾的效果適得其反，不能取信于民。行政機關(guān)濫用行政承諾，不僅是對政績的扭曲，相對方權(quán)益的侵害，而且還帶來政府公信力的下降，法治的踐踏和執(zhí)政基礎(chǔ)的侵蝕等嚴重的后果。

行政承諾在實踐中濫用所帶來的嚴重危害后果使行政承諾法治化成為必要，必須將行政承諾納入法制化軌道，規(guī)范行政承諾行為，塑造行政承諾機理，構(gòu)建行政承諾服務(wù)體系。

三、對我國行政承諾法治化的整體考察

（一）行政承諾在我國的踐履歷程

我國的行政承諾是在社會服務(wù)承諾制基礎(chǔ)上發(fā)展而成的。1994年6月，山東省煙臺市建委為打造良好的政府形象，率先在煙臺市建委系統(tǒng)實施以公開辦事內(nèi)容、辦事標準、辦事程序、辦事時限、明確賠償標準等為內(nèi)容的社會服務(wù)承諾制。這種社會服務(wù)承諾制由于借鑒了香港公共服務(wù)承諾制的成功經(jīng)驗以及結(jié)合了本地公眾的實際需求，因而其推行取得了很好的社會效果。1996年5月，國家建設(shè)部、國務(wù)院糾風辦在煙臺聯(lián)合召開會議，推廣社會服務(wù)承諾制度的經(jīng)驗［3］。1997年，地處湖北省鄂州、黃石兩市結(jié)合部的楊葉鎮(zhèn)為改善治安狀況差，發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟，針對本轄區(qū)內(nèi)嚴重影響投資環(huán)境的敲詐勒索、聚眾哄搶的兩類案件，派出所以和一位湖南客商簽訂治安承諾責任書為契機，逐漸推廣與轄區(qū)單位簽訂治安承諾責任書，承諾如果企業(yè)被他人敲詐、勒索、哄搶、強賣等，造成的直接財產(chǎn)損失由派出所先予全額賠償［4］。此舉的成功經(jīng)驗也被稱為是“楊葉模式”，而受到各地單位的學習借鑒。

在行政承諾的初期推廣過程中，行政承諾主要限制在鐵路、郵政、供水、供熱、供電等行政壟斷部門。這些公共服務(wù)部門的共同特點是缺乏有效的市場競爭機制，其服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)效率低下，引起了社會公眾的普遍不滿，行政機關(guān)認識到自身存在的問題，通過借鑒吸收企業(yè)的服務(wù)精神和承諾宣示來克服發(fā)展的困境?，F(xiàn)在的行政承諾早已超出先前的范圍，涉及到人民生活的方方面面。到2000年，隨著行政承諾在全國范圍全面推廣，政府承諾的領(lǐng)域也不斷拓寬、承諾的內(nèi)容不斷完善、承諾的方式也不斷創(chuàng)新。

（二）我國行政承諾的表現(xiàn)形式

作為一種新型的行政行為方式，行政承諾因其運用的溫和性、靈活性、自愿性等優(yōu)勢，被經(jīng)常地、廣泛地運用于行政管理各領(lǐng)域，包括公安①震驚全國的馬加爵案中，由于馬加爵在殺人后畏罪潛逃，為了早日將其繩之以法。公安部懸賞20萬尋找其下落。后三亞市市民提供馬加爵下落線索，公安部門成功將其抓獲，而獲得了20萬元獎金。、教育②海南省萬寧市111名師范畢業(yè)生均是1999年7月至2001年7月間畢業(yè)于海南省各師范院校的學生，屬國家指令性計劃招收的學生。畢業(yè)時，他們按規(guī)定持省教育廳發(fā)給的《師范專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)報到證》到萬寧市教育局報到。教育局接收111名師范畢業(yè)生的報到證后，沒有執(zhí)行當時教育局招生時向?qū)W生所作的承諾，而是以財政困難和教師超編為由拒絕對學生做出就業(yè)安置和工作安排。這111名學生畢業(yè)后由于沒有得到及時妥善安置，因此無法落戶，至今仍是“黑戶”，遂將萬寧市政府和教育局告上法庭。參見：http：//www.lawyee.net/ Case/Case_Hot_Display.asp？ChannelID=2010200&Lang=1&RID=16446、企業(yè)管理③在市場經(jīng)濟大潮中，政府為加快國企改制的步伐，提高企業(yè)的活力，通過做出減免稅收、增加企業(yè)職工生活補助等行政承諾的方式取得被改制企業(yè)的信任。等。通過多年的發(fā)展，行政承諾已經(jīng)具有了多種表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：

1、行政懸賞。行政懸賞是行政主體在行政活動中，由于所需的信息的不足，而采用向社會懸賞的方式，為激勵知悉有關(guān)情況的相關(guān)對人積極提供線索，承諾對提供線索的行政相對人以物質(zhì)利益或其他精神獎勵的行為。其表現(xiàn)形式如：工商部門懸賞舉報，如某市工商局為了加大對制假、造假行為的打擊力度，實行有獎舉報制度，他們在媒體上公開承諾，凡提供造假線索并查證屬實的，按罰沒總額的5%給予獎勵［5］。也有公安機關(guān)懸賞偵查，如在震驚全國的周克華案中，湖北省公安廳發(fā)布懸賞公告：對于提供線索，公安機關(guān)獎勵人民幣50萬元［6］。還有政府懸賞招商，各地為了引進資金發(fā)展本地區(qū)的經(jīng)濟，紛紛制定優(yōu)惠政策承諾對符合條件的行為人給予直接的物質(zhì)利益或其他的優(yōu)惠條件。如四川省制定的招商引資政策中，承諾對于外商投資的企業(yè)在稅收上減免，土地和礦產(chǎn)資源利用方面實行優(yōu)惠［7］。

2、時效性承諾。時效性承諾是指對于某些具有時效性的行政活動，行政主體向特定相對方承諾在規(guī)定時間內(nèi)完成某項任務(wù)。實踐中，時效性承諾主要針對具有行政許可或?qū)徟鷻?quán)的行政機關(guān)，如戶籍管理、土地使用審批、營業(yè)執(zhí)照許可等。這些行政管理行為如果不在特定時間作出，將會妨礙相對人合法權(quán)益的行使。事實上，相關(guān)法律對涉及辦理這些審批和許可的時間作出了明確規(guī)定，但有些行政機關(guān)為了提高辦事效率和樹立良好的政府形象，對自身作出更高的要求，向行政相對人作出少于法律規(guī)定時間的承諾。如河南省公安廳公開允諾，戶籍變更時間由原來的三十五個工作日縮短到二十個工作日，對于復(fù)雜、疑難戶籍由五十個工作日縮短到三十個工作日；網(wǎng)絡(luò)民警二十四小時值班，接到交通事故報警五分鐘內(nèi)出警等［8］。時效性允諾是行政機關(guān)在實踐中經(jīng)常用到的一種程序性允諾形式。

3、服務(wù)性承諾。服務(wù)性承諾是行政機關(guān)作為服務(wù)主體對服務(wù)對象公開服務(wù)理念、方式、內(nèi)容和標準，并且作出承諾，愿意接受社會大眾的監(jiān)督。服務(wù)性承諾看似是行政主體對自身行為的約束，但是它并沒有創(chuàng)設(shè)出新的具體權(quán)利義務(wù)形態(tài)，除非有相應(yīng)的行政決定將其具體實施，否則它自身并不當然產(chǎn)生特定義務(wù)，也沒有當然的法律效力。例如新余市勞動和社會保障局就其服務(wù)方法、態(tài)度和工作實效做出公開服務(wù)承諾。其內(nèi)容摘要如下：“（三）創(chuàng)建文明窗口，提供熱情服務(wù)。……必須儀表整潔、舉止文明、禮貌熱情、服務(wù)周到，對辦事人員做到一張笑臉相迎、一聲問候相慰、一杯清茶相待、一張椅子相讓、一句再見相送……”［9］。

4、宣言性承諾。宣言性允諾的內(nèi)容都具有原則性和宣言性，允諾的內(nèi)容中不具有具體的實施措施，一般都是行政主體為了宣傳方針政策，內(nèi)容涉及文明執(zhí)法、依法行政、高效行政、服務(wù)行政等。這種承諾大多具有口號性和宣誓性，可操作性不強。

（三）行政承諾法治化過程中存在的主要問題

在實踐中，行政承諾的多樣化，反映了我國行政機關(guān)越來越注重行政效率的提高和責任意識的培養(yǎng)，政府的公共服務(wù)質(zhì)量有了明顯的改善。雖然行政承諾的運作在一定程度上提高了政府的公信力，樹立了政府的權(quán)威，也緩解了政府和民眾緊張的關(guān)系，但由于缺乏相應(yīng)規(guī)制，其實施也出現(xiàn)了一些偏差。

1、行政承諾方面的法律規(guī)范欠缺。行政承諾作為一種服務(wù)性、柔和性的行政行為，是近些年行政主體為適應(yīng)社會需要而采取的新型行為方式模式。關(guān)于行政承諾的法律規(guī)范除了最高人民法院于2004年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》之外，沒有其他法律規(guī)范來規(guī)制行政承諾行為。對什么樣的事項可以作出行政允諾、以及行政允諾的范圍、獎勵的幅度都沒有法律規(guī)定，其法律規(guī)制的空間比較寬松。這就導致行政承諾的內(nèi)容模糊，對行政機關(guān)缺乏必要的法律約束力，行政機關(guān)隨意承諾、諾而不行之行為經(jīng)常發(fā)生。實踐中大量的行政承諾都是口號式的承諾，以行政公開來代替行政承諾，其內(nèi)容一般都比較空泛，沒有實際實施的可行性。行政機關(guān)的這類承諾并沒有在法律之外為自己設(shè)定額外的義務(wù)，只是把法定職權(quán)以公開的形式作出宣示和介紹。另一方面，行政承諾的標準規(guī)定不明確，實踐中行政機關(guān)在承諾的標準上習慣使用“通?！薄ⅰ耙话恪钡谋硎?，使行政主體在遵守承諾標準上有很大的自由空間，行政機關(guān)實施起來就沒有一個統(tǒng)一的標準，同時也不便行政行相對人對行政機關(guān)的監(jiān)督，反而會使行政機關(guān)以此來規(guī)避責任，為其諾而不踐提供了條件。

2、行政承諾程序機制缺失。一是行政承諾的作出缺乏公眾參與程序。行政承諾一般以政府文件的形式作出，從制定到出臺，體現(xiàn)的都是行政主體單方意志，相對人通常在行政承諾公開后才得以知道其內(nèi)容，存在著相對人參與度不高的問題。而且，行政承諾的作出除相對人參與不足外，第三人的參與也被排斥。“第三人沒有適當參與，行政機關(guān)和受領(lǐng)人通常會保守許諾的秘密”［10］。現(xiàn)代行政強調(diào)的是民主行政，政府決策的科學性的前提是保證公眾的參與。二是行政承諾的公開存在瑕疵。一方面在內(nèi)容公開上存在部分隱瞞，沒有充分、全面和真實的提供影公開的內(nèi)容；另一方面將應(yīng)對社會公眾公開的行政承諾只對內(nèi)部人公開，使其在同相對人的競爭中處于有利地位，使相對人的知情權(quán)和公平競爭權(quán)受到損害。三是行政承諾的運作缺乏監(jiān)督程序。現(xiàn)行對行政承諾的監(jiān)督方式往往是上級部門對個案的處理，缺乏系統(tǒng)性和規(guī)范性。在實踐中相對人對行政機關(guān)作出的承諾不滿，向上級主管部門投訴或提出意見，上級主管部門一般是針對被舉報的承諾進行調(diào)查核實再作出處理，舉報一起查處一起的個案處理方式不但降低了行政效率，而且監(jiān)督效果令人質(zhì)疑。

3、行政承諾救濟力度小。行政承諾缺乏具體明確的法律規(guī)制，為行政主體借種種“縫隙”不踐行諾言，甚至違法履行承諾侵犯相對人的合法權(quán)益制造了條件和提供了空間。根據(jù)行政法上的信賴保護原則，制定承諾的政府機關(guān)違反承諾給相對人造成損害，如果非因相對人的過錯，政府機關(guān)就應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償法律責任。但行政機關(guān)在為自身設(shè)定義務(wù)時卻通過各種方式逃避責任，例如在承諾書里不提違諾責任或者對違諾責任規(guī)定模糊。例如：有些承諾書列舉了各項承諾的內(nèi)容，而對違反承諾后行政主體應(yīng)承擔何種責任卻存在空白；即便承諾書中規(guī)定了相關(guān)責任，也仍舊存在責任主體無法認定、認定后該負多大的責任問題［11］。行政承諾的作出，未對違法行使行政承諾的行政主體規(guī)定相應(yīng)的懲治措施和法律責任，也未對相對人提供相關(guān)的救濟渠道和措施，使得行政承諾的有效性大打折扣。

四、行政承諾的目標期待與現(xiàn)實障礙

（一）社會公眾對行政承諾的目標期待

現(xiàn)代行政法所倡導的政府與公眾的服務(wù)與合作關(guān)系的形成，是建立在公共利益與個人利益的一致性基礎(chǔ)上，它要求政府必須規(guī)范自身的行為，以贏得公眾的信任、支持和配合。正是在這種服務(wù)行政、給付行政的現(xiàn)代行政理念和行政模式下，社會公眾對行政承諾懷著極大的熱情，持肯定和支持的態(tài)度。其目標期待在于通過有效參與行政承諾的制定和實施過程，促進行政機關(guān)積極踐諾履諾。公眾要求有效參與行政承諾的制定和實施過程，實際上是對行政機關(guān)的一種不具有法律強制性的道德義務(wù)，其具體要求表現(xiàn)為：一是承諾形成前的知情權(quán)。行政機關(guān)要將擬作出行政承諾的內(nèi)容形成草案文本向公眾公開，承諾內(nèi)容的法律依據(jù)、制度設(shè)計及公民的權(quán)利和義務(wù)都要一并公開，以此保障公民的知情權(quán)。二是承諾形成中的參與權(quán)。行政主體在作出承諾過程中應(yīng)通過座談會、聽證會等形式吸引公眾的參與，讓公眾充分的表達意見和建議，保障公民的利益表達權(quán)。三是行政承諾形成后的監(jiān)督權(quán)。行政承諾形成后就必須付諸實施，行政機關(guān)對公眾提出的承諾在實施存在的問題提出的意見、建議是否采納要予以說明、解釋，并將整改方案向公眾公開，讓公眾的監(jiān)督權(quán)落到實處，這是行政承諾能否有效實施并發(fā)揮作用最關(guān)鍵的一環(huán)。

行政承諾行為雖然是行政機關(guān)單方面實施的行政行為，但是它需要行政相對人的同意或者協(xié)助才能實現(xiàn)其預(yù)定的目標。社會公眾正是通過有效參與行政承諾的形成和實施過程中來保證行政承諾的質(zhì)量和行政機關(guān)的履諾踐諾，避免假諾違諾等嚴重降低政府公信力、損害相對人信賴利益的違法現(xiàn)象發(fā)生。

（二）公眾的目標期待實現(xiàn)的現(xiàn)實困境

公眾通過行政承諾行為積極參與行政活動，是行政承諾得以在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和政治民主條件下立足的一個重要因素，同時也是行政承諾行為能夠成為豐富法治行政的深層原因。因此，社會公眾對行政承諾的目標期待與行政機關(guān)實施行政承諾的價值追求并不矛盾，甚至可以認為公眾的目標期待內(nèi)在于行政承諾的價值意蘊之中，但為何行政承諾在實施中屢屢違法侵犯社會公眾的合法利益呢？筆者從微觀層面的行政承諾的實施主體和承受對象角度來考察，將其概括為兩個方面：

1、行政承諾的實施過程受行政機關(guān)動機的支配。根據(jù)美國學者R·肯特·韋弗（R.KentWeaver）的觀點，決策者的動機有三種，即追求好評、追求合理性政策和回避責難（blameavoidance），他通過研究發(fā)現(xiàn)，決策者通常并不是追求好評最大化而是追求責難最小化的人。因此，與獲得好評或者合理性政策相比，決策者更優(yōu)先考慮的是回避責難［12］。韋弗教授的決策者動機理論不僅適用于決策形成過程中，同樣也適用于決策的實施過程中。以行政承諾為例，行政機關(guān)做出行政承諾通常為了獲得公眾支持和認可，樹立服務(wù)政府、責任政府的良好形象，但承諾做出容易履諾難，特別是行政機關(guān)在做出超越自己職權(quán)范圍的行政承諾時，行政機關(guān)為回避主管部門的責難，采取對公眾違諾的方式來確保自己的政治前途。這是因為在我國，“公眾的滿意度對行政機關(guān)負責人的政治前途通常并不具有決定性的作用，這使得回避責難所針對的并不是一般社會公眾而是對官員升遷有決定權(quán)的機關(guān)，在這種情況下，行政機關(guān)領(lǐng)導對公眾意見并不敏感，在決定是否應(yīng)該講某項行政承諾予以兌現(xiàn)時，考慮比較多的是政治上利與弊的衡量”［13］。

2、社會公眾的運動式參與。公民積極有效參與行政承諾的制定和實施過程不僅能形成有效的宣泄機制，消除政府與民眾的隔閡、增強社會的凝聚力，還能形成有效的監(jiān)督機制，促進行政行為的防錯和糾錯機制的形成。以制度化的眼光觀察社會公眾參與行政承諾的各個環(huán)節(jié)，運動性和隨意性是其主要特征，具體表現(xiàn)在：首先，公眾參與的無規(guī)則性。在行政承諾無明確法律規(guī)定的情況下，社會公眾參與行政承諾的方式、步驟更是無明確的法律法規(guī)依據(jù)，目前對公民參與活動一般是以籠統(tǒng)的形式要求民眾參與，對公民參與的程序沒有規(guī)定。其次，公眾參與的臨時性。政府對公民參與的不重視，一般更傾向于由專家進行論證和討論，并沒有針對公民參與建立長效機制。再次，公眾參與的形式化。行政機關(guān)在做出行政決策和實施行政承諾過程中，民眾的參與僅僅是為了形式化的需要，大多強調(diào)參與人數(shù)與規(guī)模，對于公民參與活動沒有進行相關(guān)的評估與總結(jié)，甚至連公民參與活動的具體目標都模糊不清［14］。社會公眾對行政承諾的制定和實施過程中的運動式參與直接導致行政承諾實施的運動化。

五、我國行政承諾法治化的構(gòu)建

行政承諾法治化是一個漸進的過程，具體制度的完善首先需要在主觀上澄清與行政承諾法治化相關(guān)的一系列認識問題。因篇幅所限，筆者在這里擇取爭論較大的兩個問題，以期能進一步深化認識。

（一）澄清兩個方面的認識

1、如何認識法律對行政承諾的約束力。行政承諾作為一種非強制性的授益性行政行為，盡管是在沒有具體法律規(guī)定的情形下做出，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外，法律對行政承諾是有拘束力的。法律對行政承諾的拘束力體現(xiàn)在：首先，行政承諾不得與現(xiàn)行法律規(guī)則相抵觸。行政主體不得超越行政機關(guān)組織法規(guī)定的權(quán)限作出承諾，也不得違背行政行為法的強制性規(guī)定做出違法承諾，只有在完全沒有法律規(guī)定的情況下并出于社會管理的需要，行政機關(guān)可在職權(quán)范圍內(nèi)做出合理的承諾。其次，行政承諾要受行政法基本原則的拘束。除上文提到的行政承諾要符合信賴保護原則和平等對待原則的約束外，行政承諾還不得違背禁止反言原則、比例原則、法律優(yōu)先原則等。在社會分工日益精細、社會成員的利益沖突日益爭奪，行政手段專業(yè)化技術(shù)化增強，公眾對行政的依賴程度與日增多的現(xiàn)代社會，行政機關(guān)在做出和實施承諾過程中堅持這些原則是必要的［15］（P1）。

2、如何把握對行政承諾之裁量判斷的約束力度。與一般的規(guī)制行政行為相比較而言，行政承諾由于其行為效果上的授益性和行為形式上的靈活性，而使其具有相對較為寬松的法律拘束性，行政機關(guān)對于是否作出行政承諾、作出怎樣的行政承諾以及是否履行行政承諾和怎樣履行行政承諾都具有較強的自主決定性——也就是我們常說的行政裁量［16］。從實際情況來看，行政機關(guān)在實施行政承諾的裁量行為也很少受到必要的法律約束。這是因為行政管理需求的多樣化和不斷變化的現(xiàn)實必然要求行政機關(guān)采取靈活和彈性的行政承諾方式來彌補法律規(guī)定之不足。但是，行政承諾之裁量權(quán)過大又會產(chǎn)生裁量權(quán)的濫用作出越權(quán)承諾、過度承諾、虛假承諾、違反承諾等危害公眾權(quán)益的違法行為，與法治社會之精神相違背，如何解決這一問題？首先，按照行政行為合法性要求對行政承諾的行為要件作出適度的法律規(guī)范，包括行政承諾的主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法，適度的界限可保證行政承諾裁量權(quán)的合法、合理、公正行使。其次，通過聽證、協(xié)商、告知、說明理由、民眾參與、行為過程公開等程序安排來建立相應(yīng)的監(jiān)督和救濟機制。行政承諾的裁量權(quán)之約束是行政法實務(wù)和理論均未解決的問題，筆者在次僅作拋磚引玉之作用，還需進一步深入研究。

（二）法律制度上的完善

1、加強對行政承諾的立法控制。加強對行政承諾的立法控制是對行政承諾進行事前約束的一種預(yù)防機制。從行政承諾的實際運行來看，通過制定統(tǒng)一的行政承諾法律規(guī)范來約束行政承諾的制定和履行是非常有必要的。這是因為，雖然時下各地行政機關(guān)出于各種目的都在大力推行行政承諾，但由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范的制約，造成某些行政機關(guān)漫天允諾、允諾無度，不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，也削弱了政府的公信力。所以通過借鑒國外政府推行行政承諾的優(yōu)秀成果，總結(jié)我國行政允諾推行過程中的經(jīng)驗教訓，由國務(wù)院制定統(tǒng)一的《行政承諾條例》，在條件成熟的情況下可以由全國人大制定全國統(tǒng)一的《行政承諾法》?！缎姓兄Z條例》可對我國行政承諾的原則、范圍、形式、主管機關(guān)、允諾程序、違諾責任等作出基本規(guī)定，只要使行政主體在實施行政允諾的過程中有一個大體的框架可依就可，各地可根據(jù)本地實際情況在不違反《行政承諾條例》的基礎(chǔ)上制定實施細則?！稐l例》的基本性規(guī)定既可把行政允諾行為框定在法律的框架之內(nèi)，又給行政主體結(jié)合當?shù)厍闆r靈活制定允諾留下裁量的空間。

2、完善行政程序。行政承諾必須經(jīng)過一定的程序作出才能保證承諾的兌現(xiàn)。其具體程序如下：一是制定行政承諾。行政機關(guān)在作出行政允諾之前，必然要通過聽取相關(guān)人員的意見、聘用專家進行評估、向上級機關(guān)匯報所承諾事項的情況等方式對所承諾的事項進行研究、調(diào)查，然后在充分權(quán)衡各方面的建議和意見基礎(chǔ)上制定行政承諾。二是審查行政承諾。對于擬定行政允諾事項，為保證其科學性和合法性必須進行一定程序的審查。首先是審查主體的確定，本行政機關(guān)負責人可以審查一般事項，而重要事項或者會有重大影響的事項必須由上級行政機關(guān)審查。其次，審查內(nèi)容的確定，主要是對行政承諾可行性、必要性進行審查，在此基礎(chǔ)上審查行政承諾合理性和合法性。三是向相對人告知行政承諾。行政承諾確定后，必須向相對人進行告知，否則行政承諾對相對人不產(chǎn)生效力。行政主體應(yīng)該通過媒體、書信等方式向相關(guān)人員告知做出行政承諾的法律依據(jù)、滿足行政承諾的條件、行政允諾的有效期限等。四是兌現(xiàn)承諾。相對人完全符合行政承諾的條件下，行政機關(guān)必須完全履行和兌現(xiàn)行政承諾；相對人部分滿足行政承諾的條件，行政機關(guān)應(yīng)嚴格評估這種部分滿足與行政承諾的關(guān)聯(lián)度，根據(jù)關(guān)聯(lián)度的強弱來兌現(xiàn)承諾。

3、健全司法救濟制度。司法救濟是相對人權(quán)利救濟的最后屏障。在行政承諾的運行過程中，要發(fā)揮司法救濟制度對行政機關(guān)的約束和相對人的保護的作用，筆者認為必須明確司法審查的對象、司法審查的內(nèi)容、司法審查的依據(jù)和舉證責任。一是對于司法審查對象而言。一方面是明確行政承諾本身能否提起訴訟。實踐中行政承諾一般是以規(guī)范性文件的形式作出，而我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外，所以相對人不能直接就行政承諾提起訴訟；另一方面，對違反行政承諾的行為能否提起訴訟。最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確規(guī)定可以對其提起行政訴訟。二是司法審查內(nèi)容的確定。相對人因為行政主體不履行允諾的行為起訴到人民法院后，法院主要審查以下幾個方面：第一，相對人的利益是否受損，這種利益既包括實際利益也包括預(yù)期的可得利益。第二，行政主體作出的承諾內(nèi)容的合法性，包括實體上有無違反法律的規(guī)定、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，程序上有無公眾的參與和監(jiān)督等情形。第三，大部分行政承諾的履行是以對相對人提出某種要求為前提的，所以法院應(yīng)審查相對人是否完成了承諾中提出的條件和任務(wù)，只有達到了所要求的條件，才能向行政主體主張承諾的利益。第四，行政主體是否履行了承諾。行政主體不履行承諾的原因比較復(fù)雜，不同的情形下責任承擔的方式不一樣，所以法院應(yīng)根據(jù)不同的情形做出合理的判斷。三是司法審查的依據(jù)。我國行政訴訟法將法律、行政法規(guī)作為審判的依據(jù)，而將規(guī)范性文件排除在外。那么，對于行政承諾爭議引起的訴訟是否有例外呢？易言之，行政承諾爭議引發(fā)的行政審判能否以規(guī)范性文件為依據(jù)？行政承諾爭議以行政機關(guān)不履行或違法履行行政承諾，其實是行政主體違反行政主體制定的規(guī)范性文件或者先前的行政決定。進一步的追問是，法院能否以行政承諾本身作為裁判依據(jù)呢？最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條規(guī)定，人民法院可以引用合法的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。筆者認為為實現(xiàn)監(jiān)督行政主體切實履行承諾的目的，作為抽象行政行為的行政承諾可以被法院引用［17］。四是舉證責任的認定。行政承諾所引發(fā)的爭議不同于一般行政行為采取的“被告負舉證責任原則”，因為行政承諾訴訟中，行政相對人是行政承諾的受益人，行政相對人的行為能否滿足行政承諾設(shè)定的條件決定著行政承諾的價值目標，其舉證的能力顯然優(yōu)于作出行政承諾的行政機關(guān)。行政承諾是公法上的債權(quán)爭議，可以比照民事債務(wù)爭議中“誰主張、誰舉證”的原則，相對人應(yīng)該舉證證明自己提出的訴訟請求［18］。

［1］齊建東：試論行政承諾的法律治理——信賴保護原則視角下的考察［J］，云南行政學院學報，2012，（4）.

［2］張基奎：行政承諾的法理學分析［J］，中國礦業(yè)大學學報（社會科學版），2005，（2）.

［3］劉爍玲：行政允諾及其法律控制［J］，行政與法，2008，（7）.

［4］余凌云：從行政契約視角對“楊葉模式”的個案研究［J］，公安大學學報，2000，（4）.

［5］李克、宋才發(fā)：行政侵權(quán)案例［M］，北京：人民法院出版社，2004.

［6］參見：湖北省公安廳發(fā)布懸賞通告50萬元緝拿周克華［EB/ OL］，http：//news.163.com/12/0814/09/88RVJ9IC0001124J.html.

［7］參見：四川省招商引資優(yōu)惠政策［EB/OL］，http：//www.scgw. gov.cn/FrontPage/HTML/NewsView.asp？ID=29600.

［8］參見：河南省公安廳向社會公開承諾辦理八件實事［EB/OL］，http：//dfcn.mzyfz.com/detail.asp？dfid=3&cid=45&id=4051.

［9］參見：市勞動和社會保障局公開服務(wù)承諾［EB/OL］，http：//www.xinyu.gov.cn/content/2008/11/01/61617.htm.

［10］［德］漢斯·丁·沃爾夫等：行政法［M］，高家偉譯，商務(wù)印書館，2002.

［11］李婷婷：規(guī)范行政承諾的幾方面思路［J］，理論探索，2012，（1）.

［11］參見R.KentWeaver：ThePoliticsofBlameAvoidance［J］，JournalofPublicPolicy，1986.

［13］楊福忠：網(wǎng)絡(luò)征求民意法治化［J］，政治與法律，2012，（2）.

［14］唐舜堯：行政承諾的困境與因應(yīng)之策［D］，中南大學碩士論文，201.

［15］莫于川：法治視野中的行政指導［M］，中國人民大學出版社2005.

［16］杜儀方：行政承諾不履行的法律責任［J］，法學論壇，2011，（4）.

［17］汪燕：行政承諾不作為的司法救濟研究［J］，政治與法律2009，（9）.

［18］陳思：行政承諾制度研究［D］，中南民族大學碩士論文，2011.

（責任編輯陳文興）

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1671-0681（2015）06-0149-07

彭小霞（1980-），女，湖北武漢人，東南大學法學博士生，江蘇師范大學法政學院講師；陳建（1982-），男，江蘇徐州人，江蘇師范大學法政學院講師。

2015-09-19