石珍

（重慶市大渡口區(qū)人民法院，重慶400000）

給付行政模式下行政訴訟制度改革研究
——以新修訂的《行政訴訟法》為研究對(duì)象

石珍

（重慶市大渡口區(qū)人民法院，重慶400000）

雖然新行政訴訟法對(duì)給付行政下積極給付之訴的判決方式加以修正，但其基本思路仍局限于傳統(tǒng)的規(guī)制行政，未解決給付行政下行政訴訟制度的特殊問(wèn)題。新行政訴訟法在受案范圍、起訴期間的起算基點(diǎn)、訴訟類型、第三人的舉證權(quán)利、原告的舉證義務(wù)、調(diào)解制度、裁判依據(jù)等方面仍不能適應(yīng)給付行政的發(fā)展。

規(guī)制行政；給付行政；行政給付訴訟；舉證責(zé)任

一、給付行政的基本理論

（一）給付行政的含義

給付行政的概念來(lái)源于德國(guó)的學(xué)者ErnstForsthoff 1938年所提出來(lái)的理念“作為給付主體的行政”。他除了將現(xiàn)代行政分為有關(guān)秩序的行政（如警察、租稅等規(guī)制的行政）與有關(guān)形成的行政（如經(jīng)濟(jì)行政、供給事業(yè)行政等），還從行政行為態(tài)樣角度，將之分為干預(yù)行政與給付行政［1］。前者出于維持社會(huì)秩序的考量強(qiáng)調(diào)以命令與強(qiáng)制為手段干涉公民的權(quán)利、自由或課以人民義務(wù)、負(fù)擔(dān)，后者以實(shí)現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會(huì)權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務(wù)、救濟(jì)與照顧。

在民主政治制度建立以后，特別是隨著人權(quán)理論的發(fā)展，給付行政才日漸成為公民的基本權(quán)利［2］。給付行政之形成與發(fā)展，與行政從自由法治國(guó)轉(zhuǎn)為社會(huì)法治國(guó)、國(guó)家權(quán)力從消極避免干預(yù)人民權(quán)利自由轉(zhuǎn)變成積極介入人們生活等軌跡休戚相關(guān)，它也是國(guó)家從管制行政走向福利行政的產(chǎn)物。其實(shí)質(zhì)在于，“用公共行政的力量和方式為相對(duì)人提供生存照顧”［3］，其范圍包括水、電、氣、義務(wù)教育、公共醫(yī)療、公共交通等供給性行政，失業(yè)救濟(jì)、貧困幫助、災(zāi)害救助等社會(huì)保障行政，以及行政獎(jiǎng)勵(lì)、財(cái)稅補(bǔ)貼、國(guó)家助學(xué)貸款等資助行政。

（二）給付行政模式與規(guī)制行政模式的比較分析

1.行政理念：從維持社會(huì)秩序轉(zhuǎn)變?yōu)槿藱?quán)保障、服務(wù)社會(huì)。

受19世紀(jì)初期自由主義思潮的影響，自由與民主等理念被灌輸于人民的頭腦之中，因此使得當(dāng)時(shí)的行政作用被定位于社會(huì)秩序之維護(hù)，且受到人民代表所指定的法律之嚴(yán)格限制。此種行政模式即為干預(yù)行政，它以以下五個(gè)要素為內(nèi)涵：立憲主義、干預(yù)行政之法律保留原則、行政之合法律性、權(quán)力分立原則、個(gè)人自由權(quán)利保障［4］。按照此種思想，國(guó)家行政不能采取社會(huì)塑造和生存照顧的方式。但是，隨著國(guó)家行政逐步從自由主義時(shí)代發(fā)展起來(lái)的守夜人國(guó)家轉(zhuǎn)向社群主義時(shí)代下的行政國(guó)家，從干預(yù)行政擴(kuò)展至給付行政，國(guó)家行政管理的任務(wù)便不再局限于維持秩序，而是擴(kuò)展至對(duì)社會(huì)各領(lǐng)域的全面調(diào)控以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障?？梢哉f(shuō)，給付行政正是基于保障人權(quán)和服務(wù)社會(huì)的理念而產(chǎn)生的，它強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力以供給、支付等方式積極滿足社會(huì)需要并最大限度地增加社會(huì)福祉。這也就與以強(qiáng)制與限制為手段消極維持社會(huì)秩序的規(guī)制行政相區(qū)別。

2.權(quán)利范圍：從自由權(quán)利擴(kuò)充至社會(huì)權(quán)利。

從人權(quán)宣言或權(quán)利宣言的歷史發(fā)展來(lái)看，呈現(xiàn)出了從國(guó)民權(quán)到人權(quán)、從自由權(quán)到社會(huì)權(quán)、從根據(jù)法律保障到根據(jù)憲法保障和從國(guó)內(nèi)保障到國(guó)際保障的發(fā)展特征。這個(gè)發(fā)展歷程也彰顯了從規(guī)制行政到給付行政權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)張與變遷?？梢宰鳛榻o付行政權(quán)利基礎(chǔ)的人權(quán)，屬于第二代人權(quán)，具體說(shuō)是社會(huì)權(quán)。

這種社會(huì)權(quán)作為現(xiàn)代公民權(quán)利的主要內(nèi)容既包括了基本生活保障，又包括了教育、醫(yī)療、養(yǎng)老等方面的保障，以便人人都能過(guò)一種體面而有尊嚴(yán)的生活，而且還包括縮小社會(huì)貧富差距，保證每一個(gè)人有機(jī)會(huì)分享社會(huì)與文化發(fā)展，以及促成社會(huì)正義等目標(biāo)。從性質(zhì)來(lái)看，憲法自由基本權(quán)利之目的，乃是一種防衛(wèi)權(quán)，保障人民可以擁有一個(gè)自由領(lǐng)域，免得遭到國(guó)家統(tǒng)治權(quán)力之侵犯。而社會(huì)基本權(quán)利，則是屬于第三種之積極地位，是人民可以請(qǐng)求國(guó)家積極行為的一種憲法權(quán)利。

3.政府職能：從責(zé)任政府到參與民主，從消極行政到積極行政。

18、19世紀(jì)，基于自由主義法治國(guó)的理念，規(guī)制行政主要以保護(hù)相對(duì)人的自由權(quán)為核心［5］。因而，要求行政主體消極地不侵犯自由權(quán)，并用公共權(quán)力的力量保護(hù)自由權(quán)免受侵害即可。其行政活動(dòng)范圍受到了嚴(yán)格限制，被局限在消極地保障個(gè)人契約自由、防御外敵、懲罰犯罪等有限領(lǐng)域，個(gè)人的幸福、社會(huì)的發(fā)展主要靠個(gè)人自力更生。但是，與自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)更多意味著對(duì)于國(guó)家的不作為請(qǐng)求權(quán)不同，社會(huì)權(quán)行政的基本權(quán)更多地要求國(guó)家積極作為。因此，給付行政模式下的政府職能在于積極主動(dòng)地為人民提供最大限度的服務(wù)及照顧，以滿足人民各項(xiàng)生活所需［6］；行政法之任務(wù)也不再限于消極保障人民不受國(guó)家過(guò)度侵害之自由，而在于要求國(guó)家必須以公平、均富、和諧、克服困窘為新的行政理念積極提供各階層人民生活工作之照顧［7］。國(guó)家在實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人自由權(quán)利這一傳統(tǒng)任務(wù)時(shí)，需要通過(guò)政策性扶助保障所有社會(huì)全員享有實(shí)質(zhì)上的自由、平等與發(fā)展的權(quán)利。

4.法律拘束：從嚴(yán)格遵循法律保留到重要事項(xiàng)保留。

權(quán)力分立與制衡理論為立法權(quán)拘束行政權(quán)提供了正當(dāng)性的支持，就實(shí)際存在之制度而言，立法對(duì)行政的法律拘束主要集中表現(xiàn)于法律保留原則。傳統(tǒng)“法律保留”理論主要立足于保護(hù)人民自由權(quán)利的目的，認(rèn)為“干預(yù)行政直接干預(yù)人民之權(quán)利，因此其行為一般應(yīng)受法律較為嚴(yán)格的羈束，除了不得與法律相抵觸之外，并須有明確的法律授權(quán)依據(jù)?！保?］即“侵害保留說(shuō)”。其實(shí)，對(duì)于干預(yù)行政實(shí)施嚴(yán)格的法律保留，這點(diǎn)是自然無(wú)疑的，只是對(duì)于給付行政領(lǐng)域是否需要適用法律保留卻存在著爭(zhēng)論。

在給付行政中，國(guó)家不僅消極地負(fù)有防范公民權(quán)利與自由免招非法侵害的責(zé)任，還應(yīng)該積極主動(dòng)增進(jìn)人民的所享有的福祉。而為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的現(xiàn)代行政需要，避免行政機(jī)關(guān)以法律未授權(quán)為借口虛化其積極給付之義務(wù)，就不能對(duì)給付行政施加嚴(yán)格的法律保留。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該擁有較大的自由裁量權(quán)，它可以根據(jù)時(shí)事需要以及考慮行政目的而選擇恰當(dāng)?shù)男姓侄?，甚至在不與法律相抵觸的情況下，行政機(jī)關(guān)可以直接根據(jù)組織法規(guī)定的權(quán)限主動(dòng)追求行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)既嚴(yán)肅又靈活［9］。

5.行政主體范圍：從單一行政機(jī)關(guān)擴(kuò)展為多元社會(huì)主體。

由于社會(huì)的發(fā)展，“生存照顧”的各個(gè)方面發(fā)生了巨大的變化，社會(huì)保障資金、公用事業(yè)建設(shè)的需求大大超出了政府財(cái)政資金所承受的極限，這就使得紛繁復(fù)雜的給付責(zé)任不能再由行政機(jī)關(guān)一力承擔(dān)，而是更多地注入了市場(chǎng)、社會(huì)的力量。在給付行政領(lǐng)域，政府開(kāi)始依靠與其他非行政機(jī)關(guān)主體的合作來(lái)滿足公眾日漸增長(zhǎng)的社會(huì)需求。

當(dāng)然，政府在公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域的“撤退”，只是實(shí)現(xiàn)了其自身職能的轉(zhuǎn)變，回歸了其“掌舵者”的角色。在行政供給領(lǐng)域試行民營(yíng)化，在保障與救助領(lǐng)域倡導(dǎo)社會(huì)互助后，政府在這些領(lǐng)域的主要職能就是強(qiáng)化監(jiān)管力度。并且，在主管機(jī)關(guān)沒(méi)有盡到監(jiān)管職責(zé)之時(shí)，利害關(guān)系人可能啟動(dòng)行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)途徑。

6.行為手段與方式：從獨(dú)斷、強(qiáng)制到協(xié)商、合作。

規(guī)制行政下行政權(quán)的行使方式與手段較偏重法律規(guī)范之下的強(qiáng)制與獨(dú)斷，行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力的單方命令性、強(qiáng)制服從性表現(xiàn)出了異乎尋常的偏好［10］，行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力性質(zhì)的行政行為是其典型的行為形式。但是隨著給付行政、服務(wù)行政地位的日益凸顯，政府不僅要維護(hù)公共安全和秩序、防止和抵御外來(lái)侵略和破壞，更重要的是要積極主動(dòng)地為人民提供最大的服務(wù)和照顧，以滿足人民各項(xiàng)生活所需并提高全民生活水平和質(zhì)量［11］。單純的權(quán)力手段已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適用時(shí)代的要求［12］，那種死板、僵化的嚴(yán)格行政不能靈活地應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)情況。且權(quán)力壓制下的行政相對(duì)人往往不會(huì)主動(dòng)采取行為以配合行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而增加了行政消耗，甚至加重了行政訴訟的負(fù)擔(dān)。為了彌補(bǔ)這種權(quán)力手段的不足，政府的角色開(kāi)始由傳統(tǒng)直接、由上而下的強(qiáng)制性統(tǒng)治向重視協(xié)調(diào)、平行協(xié)商合作的柔性“治理”轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)命令式管制的行政手段也開(kāi)始被以兼顧公私領(lǐng)域和諧合作的伙伴式協(xié)商來(lái)取代。行政合同、行政指導(dǎo)、行政承諾、行政獎(jiǎng)勵(lì)等非權(quán)力性手段開(kāi)始大量涌現(xiàn)，只要沒(méi)有特別的法律規(guī)定，政府往往會(huì)借助非權(quán)力性的行政合同或行政指導(dǎo)等形式形成法律關(guān)系，而非通過(guò)行政行為等權(quán)利性質(zhì)的手段強(qiáng)力推進(jìn)。并且這種非權(quán)力性的手段不但在給付行政領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用，而且在傳統(tǒng)干預(yù)行政領(lǐng)域也被作為權(quán)力的補(bǔ)充性手段而得以運(yùn)用?？梢哉f(shuō)，給付行政下公私部門的糅合，非強(qiáng)制行政手段的使用逐漸變成行政領(lǐng)域的常態(tài)。國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政目的，開(kāi)始更多地依賴于多元化的手段、彈性化的制度領(lǐng)域及治理觀念的更新。除了傳統(tǒng)的行政立法、侵益性行政行為、行政執(zhí)行等屬于公權(quán)力的行使的行為外，有計(jì)劃地制定、基準(zhǔn)的設(shè)定、綱要的制定、行政調(diào)查、授益性行政行為、復(fù)效性行政行為、行政契約、公共服務(wù)行為、資金助成和援助、勸告、斡旋、仲裁、調(diào)停、裁定等行為大量活躍于給付行政領(lǐng)域［13］。

當(dāng)然，即便許多給付行政更多地依托于非行政機(jī)關(guān)的力量，但是政府也不能完全隱退，政府必須通過(guò)準(zhǔn)入考核機(jī)制進(jìn)行事前的防范，并通過(guò)價(jià)格規(guī)制、質(zhì)量規(guī)制、評(píng)估機(jī)制、退出機(jī)制等手段對(duì)私主體所實(shí)施的行政服務(wù)進(jìn)行后續(xù)的監(jiān)管。

7.行為內(nèi)容與后果：從負(fù)擔(dān)性到授益性。

干預(yù)行政以維持社會(huì)秩序?yàn)槟康?，在此領(lǐng)域之下行政主體行使管制性權(quán)力，相對(duì)人僅享有防御性權(quán)利，其義務(wù)是對(duì)公共的負(fù)擔(dān)或容忍。相比之下，給付行政非以維持社會(huì)秩序?yàn)槟康亩栽黾由鐣?huì)福祉為目的，因此給付行政模式下的行為類型與行使較之干預(yù)行政而言更加多元化。在這種多元化的活動(dòng)中，給付行政中行政主體的義務(wù)是授益性的給予和促進(jìn)行政，相對(duì)人則享有參與、分享等權(quán)利［14］。給付行政這樣的授益性功能實(shí)際上是在“消極行政”向“積極行政”轉(zhuǎn)化過(guò)程中對(duì)新型行政作用認(rèn)識(shí)和歸納的結(jié)果［15］。

當(dāng)然，這不能將規(guī)制行政與侵害行政相提并論，也不能將給付行政與授益行政等而視之。授益行政與侵害行政是按照行政行為所產(chǎn)生的法律后果而做的分類，而規(guī)制行政與給付行政則是從行政目的的角度加以區(qū)分的結(jié)果。如翁岳生先生即言，“依行政態(tài)樣、內(nèi)容及目標(biāo)的不同，吾人可以將行政區(qū)分為干涉行政、給付行政與計(jì)劃行政三種。此種區(qū)分主要系從行政作用的面向，作學(xué)術(shù)上的觀察，而非著眼于行政行為的最后表現(xiàn)方式及是否侵害人民權(quán)利?！保?6］在給付行政的范疇之內(nèi)，國(guó)家對(duì)個(gè)人所為之給付或機(jī)會(huì)之提供，就權(quán)利而言未必不會(huì)產(chǎn)生侵害。如給予某企業(yè)一個(gè)欠缺一般規(guī)范基礎(chǔ)的補(bǔ)貼或資助，即可能侵害了法治原則與平等原則而不允許；并且，一個(gè)無(wú)法律授權(quán)的行政給付，其所為的附款亦有突破法律規(guī)范的可能；另外，還存在一些諸如廈門PX項(xiàng)目之許可之類的復(fù)效性行政行為。因此，只能說(shuō)給付行政的重要性進(jìn)一步增強(qiáng)并同侵害行政相提并論，乃是不得不對(duì)以對(duì)私人領(lǐng)域的侵害為重點(diǎn)的傳統(tǒng)行政法體系進(jìn)行反思的結(jié)果［17］。

二、給付行政模式下行政訴訟的改革

（一）擴(kuò)大行政訴訟受案范圍

根據(jù)新行政訴訟法，法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織做出的行政行為原則上均可被訴諸行政訴訟，但是根據(jù)該法第十二條中例舉出來(lái)的受案范圍，新行政訴訟法仍然將可訴行政行為的視線局限于人身財(cái)產(chǎn)權(quán)之上，而未能直接明顯地將給付行政下的社會(huì)權(quán)納入保障范圍。同時(shí)，雖然行政合同行為已經(jīng)被新行政訴訟法所接納，但對(duì)于已經(jīng)產(chǎn)生了極大爭(zhēng)議的事實(shí)行為可訴性，新行政訴訟法予以回避，并未提及。這顯然尚未達(dá)致充分保護(hù)社會(huì)公眾的理想狀態(tài)，仍有繼續(xù)修改的必要。

1.擴(kuò)展權(quán)利保護(hù)范圍。

給付行政的發(fā)展改變了人們對(duì)于國(guó)家和政府的觀念，使得政府權(quán)力不再是民眾的枷鎖，而成為全體國(guó)民的財(cái)富。它要求國(guó)家權(quán)力的行使必須著力于人們共同的生存以及發(fā)展權(quán)利?；谏鐣?huì)國(guó)家的理念，社會(huì)權(quán)是作為保護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的弱者來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等所保障的人權(quán)，實(shí)質(zhì)上是保障國(guó)民有尊嚴(yán)地生存。因此，有必要在行政訴訟中也將社會(huì)權(quán)納入到其權(quán)利保護(hù)范圍。

2.擴(kuò)大可提起行政訴訟的行為范圍。給付行政需要各種手段綜合配置。供給性行政的手段不僅包括各種行政行為，還包括私法行為、事實(shí)行為、管理行為等；而由政府承擔(dān)的社會(huì)保障行政，如社會(huì)救助、社會(huì)保險(xiǎn)等，其行為方式比較容易統(tǒng)一，主要是各種給付行政行為和事實(shí)行為［18］。其中，事實(shí)行為不以產(chǎn)生特定法律效果為其目的，所具有的合法權(quán)益較少，但并不意味著事實(shí)行為是在法律上無(wú)意義的行為或不相關(guān)的行為。正如合法性要件適用于行政機(jī)關(guān)的其他活動(dòng)一樣，也完全適用于行政事實(shí)行為［19］。因此，行政法院所提供的司法救濟(jì)范圍也應(yīng)從對(duì)行政行為的審查擴(kuò)展到了對(duì)事實(shí)行為的審查。

（二）行政訴訟期限起算基點(diǎn)的認(rèn)定

根據(jù)新行政訴訟法，社會(huì)主體的起訴期間已經(jīng)被大幅度地加長(zhǎng)，從原來(lái)的三個(gè)月擴(kuò)張至六個(gè)月，更能最大幅度地給予社會(huì)主體合理選擇訴訟的權(quán)利，但是對(duì)于某些從表象看屬于授益行為的給付行政而言，當(dāng)事人難以在獲知該行政行為之日便及時(shí)行使相關(guān)訴權(quán)。若忽視了這一特殊性的問(wèn)題，則無(wú)論如何起訴期間，社會(huì)主體也會(huì)由于行政訴訟期限起算基點(diǎn)的不合理無(wú)法得到適當(dāng)救濟(jì)。

起訴期限的制度建構(gòu)借助督促權(quán)利人行使權(quán)利、維護(hù)行政效率與確定力等表征，以責(zé)任機(jī)制與時(shí)間條件來(lái)實(shí)現(xiàn)效率與公平的有機(jī)結(jié)合，構(gòu)成了權(quán)利的一種本質(zhì)性限制而成為整體權(quán)利體系的重要規(guī)范。因此，國(guó)家行政訴訟制度的確立在維持行政客觀的公法秩序并確保公法實(shí)施的有效性的同時(shí)，也必然蘊(yùn)含著行政相對(duì)人能以訴訟的方式尋求重建行政行為之客觀合法性的可能性。但是，僅就起訴期限之起算基點(diǎn)而言，就存在著價(jià)值悖反與定位失范的現(xiàn)實(shí)。

（三）原告舉證責(zé)任的擴(kuò)張

從新行政訴訟法來(lái)看，該修正案過(guò)分關(guān)注了對(duì)社會(huì)主體權(quán)利的保護(hù)，但對(duì)社會(huì)主體所應(yīng)擔(dān)負(fù)的訴訟義務(wù)卻未予充分的關(guān)注。雖然，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)是一部權(quán)利保護(hù)法，但在保障權(quán)利的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)稍微估計(jì)權(quán)利行使的義務(wù)與責(zé)任，否則便可能造成權(quán)利的濫用與不合理行使。

給付行政是國(guó)家對(duì)公民的生存照顧。對(duì)于符合給付條件的行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，獲得給付行政中的某種利益是法律上的一項(xiàng)權(quán)利［20］。但如果相對(duì)人意欲獲得該利益給付，一般需向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并且需要提供相應(yīng)的材料以證明自己符合給付的條件。即使是在遭遇自然災(zāi)害、緊急狀態(tài)的情況下，行政主體實(shí)施的行政給付行為有時(shí)也要求履行一定的申請(qǐng)手續(xù)。并且，在給付行政中，柔性的行政手段因?yàn)槿藱?quán)保障和政治文明的要求而被越來(lái)越多地采用，行政主體與相對(duì)人之間的溝通和合作對(duì)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也越來(lái)越重要，行政信息的公開(kāi)、聽(tīng)證的實(shí)施、處分理由的開(kāi)示等行政程序的公正化、透明化彰顯了行政相對(duì)人主體性的地位，這些因素都使得行政相對(duì)人在行政權(quán)力面前不再如規(guī)制行政中那樣軟弱?？梢哉f(shuō)，在以服務(wù)或授益為目的的給付行政中，行政相對(duì)人在與行政機(jī)關(guān)互動(dòng)博弈更加要求發(fā)揮行政相對(duì)人的積極性和主動(dòng)性。這也就意味著，行政相對(duì)人對(duì)于行政行為的實(shí)施也需要承擔(dān)起更多的配合義務(wù)。具體到行政訴訟領(lǐng)域，則表現(xiàn)為行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其符合申請(qǐng)條件的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如原告申請(qǐng)被告給付一定財(cái)物或作出某種行為的，就其符合法定申請(qǐng)條件的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。若原告無(wú)法證明其符合相關(guān)條件，則行政機(jī)關(guān)可以推定其不符合條件而不予給付一定財(cái)物或作出某種行為，行政機(jī)關(guān)無(wú)需擔(dān)負(fù)證明原告不符合申請(qǐng)條件的舉證責(zé)任。

（四）第三人舉證之保障

對(duì)于第三人的合法權(quán)利，新行政訴訟法并未未予關(guān)注，如行政訴訟法第三十四條第二款便充分考慮到了被告不及時(shí)舉證可能給第三人造成的傷害。但是該法并未繼續(xù)對(duì)第三人的舉證權(quán)利進(jìn)行保障。如被告無(wú)充分證據(jù)證明行政行為合法，但第三人能舉證證明行政行為合法，此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？新行政訴訟法對(duì)此未予明確。

行政訴訟第三人是行政訴訟的一項(xiàng)重要制度。一般而言，行政訴訟第三人是由于其同行政案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系，故為保護(hù)自己的合法權(quán)益不致受到行政裁判的不利影響而參與到行政訴訟過(guò)程之中。在行政訴訟中，第三人參加訴訟既可能支持原告起訴，也可能支持被告的具體行政行為，甚至還可以提出自己獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。對(duì)人民法院的一審判決不服，第三人還有權(quán)提出上訴。確立行政訴訟第三人制度，一方面是為了全面查明案件事實(shí)、簡(jiǎn)化審理程序并提高訴訟效益，但更為重要的是為了維護(hù)第三人的合法權(quán)益。這就必要要求行政訴訟法律制度對(duì)第三人訴訟權(quán)利的保障有所作為。尤其是應(yīng)該承認(rèn)第三人在行政訴訟中可以就自己的訴訟主張?zhí)岢鱿鄳?yīng)的證據(jù)加以證明，而不受被告消極舉證、怠于舉證等行為的不利影響。故被告不能證明被訴行為合法但第三人提供的證據(jù)能證明被訴行為合法的，人民法院應(yīng)該在不予撤銷被訴行為的前提下，做出確認(rèn)被訴行為違法的判決。

（五）構(gòu)建行政給付之訴

新行政訴訟法并未忽視行政給付之訴的特殊性，其增設(shè)的第七十三條便賦予了法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)的權(quán)力，這樣給付使得行政中積極給付之訴有了更加完善的裁判方式。但是，對(duì)于給付行政中消極給付之訴，新行政訴訟法卻未予重視。

行政訴訟類型構(gòu)造在20世紀(jì)的興起是政府行政任務(wù)變遷的產(chǎn)物。規(guī)制行政模式下政府的行政任務(wù)在于通過(guò)對(duì)公民與社會(huì)的管理與干預(yù)以維護(hù)基本秩序與安全。此時(shí)，規(guī)制行政下所對(duì)應(yīng)的行政法其使命就在于通過(guò)法律保留、法律優(yōu)先等原則和制度防范行政權(quán)在管理過(guò)程中超出既定的范圍與幅度，所構(gòu)建的行政訴訟制度之目的也在于確保民眾權(quán)利在遭受行政機(jī)關(guān)的不法侵害之時(shí)能夠獲得法律上的救濟(jì)。故此時(shí)行政訴訟的類型主要以撤銷之訴為主，這也是自由法治國(guó)時(shí)代單一的行政任務(wù)和偏重結(jié)果合法性的行為行使論的使然［21］。然而，隨著給付行政的凸顯，政府的行政任務(wù)既要擔(dān)負(fù)起傳統(tǒng)上維持社會(huì)秩序與安全的職責(zé)，又要廣泛介入社會(huì)和私人領(lǐng)域以便于積極地提供各種生存照顧的措施。此時(shí)，所對(duì)應(yīng)的行政法使命就不僅僅在于為公民權(quán)益遭受了非法侵害之時(shí)提供一種救濟(jì)途徑，同時(shí)還應(yīng)該為公共福祉的實(shí)現(xiàn)提供法律制度上的支撐。這就使得一直鐵板一塊的訴的種類系統(tǒng)開(kāi)始松動(dòng)，僅僅專注于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)調(diào)整的撤銷之訴已經(jīng)無(wú)法適用公民廣泛積極的需求，給付行政訴訟開(kāi)始日漸凸顯其重要性。因此，本文認(rèn)為有必要對(duì)行政訴訟類型進(jìn)行擴(kuò)展。若被告作出某種行為或繼續(xù)進(jìn)行某種行為可能會(huì)給原告造成重大損害的，人民法院可以判決被告不得做出該行為或停止做出該行為。同時(shí)，公民、法人或其他組織在沒(méi)有法定或約定義務(wù)的情況下，為了避免緊急情況下公共利益受到損失，主動(dòng)代替國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)或者協(xié)助國(guó)家機(jī)關(guān)及公務(wù)員履行公務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共利益，有權(quán)請(qǐng)求該國(guó)家機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。

（六）構(gòu)建行政訴訟司法調(diào)解制度

在規(guī)制行政領(lǐng)域里，從尊重與保護(hù)公民的自由權(quán)利出發(fā)，行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為需要以法律明確的授權(quán)為行為要件。也就是說(shuō)，規(guī)制行政下的羈束性規(guī)定較多，行政機(jī)關(guān)的裁量余地極為狹窄，故按照我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定“人民法院審理行政案件原則上不適用調(diào)解”。規(guī)制行政下的訴訟也以撤銷之訴、確認(rèn)違法或無(wú)效之訴為主，它往往涉及行政行為是否合法的爭(zhēng)議。而對(duì)這種爭(zhēng)議的判斷往往是非此即彼，從而沒(méi)有給調(diào)解結(jié)案留下太大的余地。但若行政訴訟不關(guān)涉到法律的強(qiáng)制性限制，一般就存在著調(diào)解的空間。如行政機(jī)關(guān)行政賠償（補(bǔ)償）訴訟的事項(xiàng)沒(méi)有嚴(yán)格地受到法律的羈束，或者說(shuō)它并非純粹地屬于合法與否的判斷，我國(guó)《行政訴訟法》就為行政賠償與行政補(bǔ)償打開(kāi)了調(diào)解的方便之門。而隨著給付行政的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)開(kāi)始被廣泛地承認(rèn)。行政機(jī)關(guān)在給付行政中往往強(qiáng)調(diào)與行政相對(duì)人的溝通與交流，包括交換意見(jiàn)、告知與回避、陳述與聽(tīng)證，而不再只是單方的調(diào)查與搜集。甚至，有些行政訴訟本身就是由于行政合同、行政指導(dǎo)、信息公開(kāi)等行為所引發(fā)的。針對(duì)此種情形，就應(yīng)該允許在行政訴訟進(jìn)行司法調(diào)解。當(dāng)然，在調(diào)解的過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)目標(biāo)的異化，如行政機(jī)關(guān)將之異化為強(qiáng)迫相對(duì)人撤訴的手段，或者超出法律之范圍隨意侵害他人利益或公共利益。如果片面追求所謂的調(diào)解結(jié)案率，還可能消弱公民的守法意識(shí)與權(quán)利觀念，甚至抹殺和淡化公法上的法治原則。但這些都不能成為否認(rèn)調(diào)整的理由，就如不能因?yàn)榇嬖谥姓?quán)力的濫用就取消行政權(quán)。這種調(diào)解制度的設(shè)立也是對(duì)行政訴訟法立法目的中解決行政糾紛的有力保障。當(dāng)然，本文認(rèn)為在制度的設(shè)計(jì)與具體應(yīng)用上，行政訴訟中的司法調(diào)解較之民事訴訟的司法調(diào)解應(yīng)規(guī)定更加嚴(yán)格的原則、條件、程序及其他的規(guī)則。本文認(rèn)為在《行政訴訟法》中應(yīng)該對(duì)行政訴訟中的調(diào)解制度加以規(guī)定，具體措施如下：第一，在《行政訴訟法》增設(shè)一條“對(duì)于由以下原因引起的行政爭(zhēng)議，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解：（1）涉及到給付一定財(cái)物的行政糾紛，人民法院可以依法進(jìn)行調(diào)解；（2）由于行政合同、行政指導(dǎo)、行政允諾、行政裁決而引發(fā)的行政糾紛，人民法院可以依法進(jìn)行調(diào)解；（3）其他依其行政可以調(diào)解的行為”。第二，人民法院組織調(diào)解必須遵循雙方自愿、平等的原則。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定，不得侵害第三人的合法權(quán)益與社會(huì)公共利益?！?/p>

（七）行政審判法律適用依據(jù)的擴(kuò)充

新行政訴訟法雖然在履行判決方面考量到了給付行政的特殊性，但并未考慮到給付行政法律適用依據(jù)的特殊性。就我國(guó)情況而言，當(dāng)前行政給付領(lǐng)域的法律規(guī)范的確太少，行政給付的范圍、分類、程序、給付標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)渠道都缺乏相應(yīng)法律規(guī)范。實(shí)踐中，各級(jí)各類政策性文件（黨政文件和其他規(guī)范性文件）是給付行為的主要依據(jù)。這也就是說(shuō)，國(guó)家基于“生存照顧”的責(zé)任，基于穩(wěn)定和秩序的需要，基于發(fā)展的追求，在特別需要給付的情況下，就不能僅僅因?yàn)榉缮胁唤∪筒粚?shí)施行政給付。故本文認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)充行政審判中法律適用依據(jù)的范圍，在《行政訴訟法》增設(shè)一條“人民法院審理行政給付訴訟，以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，參照其他規(guī)范性文件。”

［1］陳春生.給付行政［J］.月旦法學(xué)教室，2003，（4）：38.

［2］［11］劉丹等.法治政府：基本理論與框架［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2008.106,116-117.

［3］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.56.

［4］李建良,陳愛(ài)娥等.行政法入門［M］.臺(tái)北：元照出版社，2005，49.

［5］王丹紅.行政給付受領(lǐng)權(quán)的權(quán)利性——以社會(huì)保障行政為例［A］.楊建順.比較行政法——給付行政的法原理及實(shí)證性研究［C］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.84.

［6］［7］［8］［16］翁岳生.行政法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2002.30，60，30，30-33.

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［14］劉藝.給付行政的法律特質(zhì)——以《社會(huì)救助法（草案）為示例》［J］.河北法學(xué)，2010，（11）.

［15］應(yīng)松年.行政法學(xué)［M］.北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2009.15.

［17］（日）大橋洋一.行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.167.

［18］［21］劉藝.給付行政程序立法模式評(píng)析［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)版），2011，（3）.

［19］（?。┵惙?德國(guó)行政法:普通法的分析［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2006.108.

［20］莫于川.行政法與行政訴訟法［M］.北京:科學(xué)出版社，2008.147.

Research of Administrative Litigation System Reform under the Administrative Supply Type——The new modifiedAdministrative Procedure Lawas a research object

SHI Zhen
(Dadukou People’s Count，Chongqing City，Chongqing 400000，China)

The new administrative procedure law modified the ruling way of positive payment of dispute under the administrative supply，but the basic mind was still limited to the traditional rule administrative.This did not solve the special problems of the administrative litigation system under the administrative supply.The new administrative procedure law still did not adapt to the development of administrative supply in many aspects: scope of accepting cases，the starting point during the prosecution，types of litigation，proof rights of the third person，the plaintiff’s duty of proof mediation system，the referee basis and so on.

administrative supply；executive pay litigation；prosecution deadline；the burden of proof

D925.3

A

1009-6566（2015）01-0097-06

2014-11-22

石珍（1985—），男，湖南邵陽(yáng)人，重慶市大渡口區(qū)人民法院研究室主任助理，西南政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士。