黃小軍

全面推進依法治國是一個系統(tǒng)工程，是國家治理領域一場廣泛而深刻的革命。*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民日報，2014年10月29日，第1版。黨的十八屆四中全會提出，要實現(xiàn)建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家這個總目標，必須堅持依法治國和以德治國相結合的原則。*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。要做到依法治國和以德治國相結合，其核心與關鍵在于如何正確認識法治與德治的關系，也就是如何處理好法律和道德的關系。這不僅是一個重大的理論問題，同時也是一個重要的現(xiàn)實問題。

關于法律和道德的關系，說它是一個重大的理論問題，是因為這對關系既是法哲學領域的一個基本問題，也是長期困擾著不同流派法學家們的一個熱點問題，尤其是法律和道德有無必然聯(lián)系是自然法學派和實證主義法學派長期爭論不休的焦點問題。說它是一個重要的現(xiàn)實問題，是因為這對關系貫穿于全面推進依法治國實踐的全過程。凡是現(xiàn)實中在法律領域或道德領域出現(xiàn)較大爭議的問題，其在本質上都涉及如何處理法律和道德的關系。依法治國是黨的十五大提出的治國方針，1999年憲法修正案又將其寫入憲法，自此，法治就成為憲法的一項重要原則，成為黨治國理政的基本方式。后來，江澤民根據(jù)當時社會的現(xiàn)狀又提出了以德治國，也就是德治的觀點?！耙婪ㄖ螄c以德治國相輔相成。要建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應、與社會主義法律規(guī)范相協(xié)調、與中華民族傳統(tǒng)美德相承接的社會主義思想道德體系。”*江澤民：《全面建設小康社會，開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面——在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2002年，第39頁。自此，學界就不可避免地發(fā)起了一場關于德治和法治的爭論。*納麒、呂懷玉：《哲學視野：法治與德治新論》，北京：社會科學文獻出版社，2006年，前言。我國已經(jīng)初步形成了現(xiàn)代德治理念或法治理念。黨的十八屆四中全會專題研究依法治國問題并將其置于一個前所未有的高度來認識和安排部署，將堅持依法治國和以德治國相結合作為實現(xiàn)全面推進依法治國總目標必須堅持的五個原則之一來對待，這就意味著正確處理法律和道德的關系在法治理論和實踐上具有雙重現(xiàn)實意義。

一、道德和法律的區(qū)別和沖突

道德和法律的區(qū)別，是指在表現(xiàn)形式、規(guī)則結構、作用范圍、保證實施的手段等方面，二者有所區(qū)分。主要是：

從外在表現(xiàn)形式來看，道德大量表現(xiàn)為不成文的卻是公認、公知的一些原則和要求，是不明確的規(guī)范，而法律在現(xiàn)代社會大多表現(xiàn)為成文法，是一種明確的規(guī)范。道德規(guī)定的只是一些原則，只是為人的行為指出一個總體方向，并沒有很明確的具體化的要求，這就意味著道德要求是分層次的。比如說，社會一直在提倡見義勇為，那么，見義勇為的行為要達到什么程度，才算是我們在法律規(guī)定中對見義勇為的認定標準？是以保護了受害人的基本正當權利為基礎呢？還是要以施救者的付出程度甚至所遭受的傷害程度為基礎？如果是以施救者的付出程度為基礎，那么要作出多大的付出甚至犧牲，才能算是達到了法律規(guī)范的要求？這些都無法統(tǒng)一作一個比較具體的規(guī)定。而這種道德要求上的多層次或模糊性，往往會給我們在認識和認定一些道德行為的性質上帶來難題，引發(fā)爭議。而法律則不同，為便于認定一種行為的性質，為便于一般社會民眾的認識，為便于執(zhí)法機關的操作，它必須是明確而具體的。什么是可以做的，什么是應該做的，什么是必須禁止的，都必須作出明確的規(guī)定。這就意味著，當我們希望以道德法律化的方式來表達法律對道德的支持時，必須注意到道德要求的多層次性與法律要求的具體性之間的差異，盡力彌補二者間的差距與不平衡。

從規(guī)則的結構上來看，道德準則一般強調的是個人的道德義務，不存在道德權利這種說法，而法律規(guī)范強調的是權利和義務的結合。因此，遵守道德意味著單向的奉獻或犧牲，這是道德義務?！暗赖铝x務是不同謀求個人權利或報償相對應的。對于行為者來說，履行道德義務，不但不能是為了從社會或他人得到某種權利和報償，而且常常意味著要做出或大或小的犧牲?！?羅國杰、馬國宣、于進：《倫理學教程》，北京：中國人民大學出版社，1985年，第218頁。而遵守法律規(guī)范，權利和義務是同時存在且是雙向的。也就是說，在一個特定的法律關系中，權利和義務對于不同的法律主體來說是相互對應的，一方在享有權利(或履行義務)的同時要履行相應的義務(或享有相應的權利)，而一方的權利(或義務)恰好是對方的義務(或權利)?！霸诜蓚戎赝ㄟ^對正當利益的平等保護來調整社會關系的意義上，法律是以權利為本位的，而道德則是以義務為本位的?！?張文顯：《法理學》，北京：高等教育出版社，2005年，第473頁。由于道德和法律這種價值取向的不同，決定了無論是德治還是法治都有一些偏頗之處。如果我們只強調道德而不講法律，只強調個人的道德義務而不注重對個人法律權利的保護，就極有可能會造成一部分人的道德行為，甚至因履行道德義務致傷、致殘、致死卻得不到任何針對權利的保障，而其他人，包括相關國家機關卻從別人遵守道德中“獲利”卻不履行法律義務或道德義務，基本上無須付出的情形——這本身就是一種極大的“不正義”或“非道德”。因此，我們還需要強調權利義務的平衡，用法律來維護個人的權利，通過對個體權利的保護來達到對整個社會權利的保護，這也是法治社會的題中之義。

從作用的范圍來看，就單個社會個體來說，法律的重點側重于關注社會個體的外部行為，而道德側重于關注社會個體的內心思想，這也是道德側重自律，法律側重他律的邏輯起點；就體現(xiàn)社會整體的社會生活而言，道德涉及人類社會生活的方方面面，但法律涉及社會生活的范圍相較于道德而言十分有限。在以上兩個維度的對比上，道德比法律更加深刻、更加廣泛。法律是道德的底線，是道德的最低要求；道德是法律的精神內核，是法律的最高標準。受到法律制裁的，必定是道德所譴責的，但受道德譴責的，未必會受法律的制裁。我們要認識到，法律只是規(guī)范了一部分社會關系而已，其沒有規(guī)范的其他大量的社會關系，如一般的家庭關系、戀愛關系等，需要以道德來進行規(guī)范和調控。依法治國，要充分發(fā)揮法治的引領和規(guī)范作用，所依據(jù)的主要力量肯定是法律，但法律僅僅是將社會最基本的道德準則上升為國家意志而具備國家強制力的一部分道德要求。必須切記，法律不是全部的道德準則，法治更不能代表社會生活的全部，企圖把社會的所有領域都納入到法律范疇的法治是不切實際的，是一種不可能實現(xiàn)也不能去嘗試的理想主義的做法。

從保證實施的力量來看，一般認為，道德是軟約束，其發(fā)揮作用主要依賴于社會個體對道德的認知、社會輿論和傳統(tǒng)習慣；法律由國家制定或認可，主要依靠國家強制力來發(fā)揮作用，具體表現(xiàn)為警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力機構來實施。道德和法律作為規(guī)范人的行為規(guī)則，是對人們之間利益關系的調整或固定。“影響個體行為選擇的最重要因素是個體對其行為后果的酬賞——代價的分析和預期。”*王一多：《道德建設的基本途徑》，《哲學研究》1997年第1期。一般而言，對于法律或道德的越軌行為都是出于對額外利益的追求，但法律的要求僅僅是“不害人”，而道德的要求不僅“不害人”，還要為他人作出讓步、奉獻或犧牲，而且奉獻或犧牲的程度越高，道德的含金量就越高。所以，在道德領域，投機或越軌者的“回報”一般來說是比較高的，加之道德沒有國家的強制力作支撐，對人的越軌行為的控制機制相比法律而言較弱，如果一個人的道德觀念極差，這種懲罰的效果看起來就更加微不足道。因此，道德的平衡局面相較于法律而言更容易被打破。更為重要的是，一旦有人違反道德準則，能夠從中得到較多好處又得不到應有的懲戒，這種行為就不僅讓道德教化作用失效，還會起到逆向催化作用，引發(fā)大面積的所謂“道德滑坡”現(xiàn)象。因此，要形成和維系正常的社會秩序，僅僅依靠道德的自律和社會輿論的他律肯定是遠遠不夠的，必須借助于法律的強制他律力量。

相互沖突，即合乎法律卻違背道德或合乎道德而違反法律。在現(xiàn)代社會，法律的至上性被公認為法治的一個基本原則，也就是說，當法律與道德出現(xiàn)沖突的時候，法律的價值應當優(yōu)先道德得以實現(xiàn)。但是，法律價值的優(yōu)先實現(xiàn)不可避免地打擊了道德的價值，擠壓了道德的生存空間，這就需要以更高的倫理原則來糾正法律的偏差。當然，這種糾偏必須是在保持法律穩(wěn)定的范圍內來糾正法律的不完備。假若超出法律的范圍去追求所謂的終極正義，就根本違背了法治的原則。

二、道德與法律的統(tǒng)一性

道德與法律的統(tǒng)一，主要體現(xiàn)在兩個方面：

1.道德與法律相互作用

法律對道德的作用表現(xiàn)在：第一，法律強化個人的道德自覺。法律調整人的行為方式，主要是通過具體規(guī)定人們的法律權利和法律義務以及違反法的規(guī)定應當承受的法律后果，從而實現(xiàn)對人的行為的指引。作為道德的底線，法律通過把國家、社會的價值觀念或標準形式化為行為模式，向人們灌輸占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)，通過反復鼓勵和強化法律所容許的行為，矯正或抑制違法行為，使遵紀守法意識滲透于人們的思想之中并借助行為廣泛傳播。第二，法律創(chuàng)造利于道德實施的社會條件。一個社會的法律，必然在主導思想上與這個社會所提倡的道德原則相符合，法律通過道德所不具備的國家強制力，鼓勵或推行道德所提倡的，打擊道德所摒棄的，充分發(fā)揮社會賞罰系統(tǒng)對道德的強化支持或反對。

道德對法律的作用表現(xiàn)在：第一，道德是立法的基礎，也是對法律進行批判或改革的思想基礎和倫理原則。*朱勇：《道德的正義內涵及其形成途徑——兼論多重視角下的自律和他律》，《云南社會科學》2013年第5期。法律規(guī)定必然包含著道德意蘊和倫理關切，道德也通過貫穿于法律的立改廢釋全過程的對法律制度公正性和公正程度的指引與評價，使法律規(guī)定始終符合統(tǒng)治階級(或人民)的根本利益。第二，道德可以支持法律的實施。社會個體如果具備道德認知和自覺，自律意識較強，社會整體風氣較好，可以減少法律實施的阻力，大大降低法律的運行成本。

2.道德與法律相互轉化

道德與法律相互轉化，即道德轉化為法律或法律轉化為道德。道德與法律在外在表現(xiàn)形式或存在方式、保證實施力量和機制上的不同，反而為二者的相互轉化創(chuàng)造了條件。一方面，隨著社會的發(fā)展，一些道德準則日益重要，譬如生產加工產品要真材實料，在經(jīng)濟交往中要誠實守信，但在市場經(jīng)濟條件下，這些道德原則約束力相對較低，容易被突破，于是，這些原本是道德準則的要求就有必要上升為法律規(guī)范，借助國家強制力來強力推行，典型如民法中的誠實信用原則。為保證從事民事活動的民事主體的誠信，原本是道德原則的誠實信用被上升為法律原則，近現(xiàn)代各國的民法典對此多有規(guī)定，有學者甚至認為誠實信用原則就是民法的“帝王條款”。還有“醉駕入刑”，自2011年5月1日“醉駕入刑”實施以來，醉酒駕駛行為由原來的一般違法行為變成了犯罪行為，行為的整個性質和意義發(fā)生了根本性的變化，從而加大了對醉酒駕駛的懲罰力度。另一方面，一些法律規(guī)范已經(jīng)為公眾熟知，執(zhí)行的狀況較好，沒有必要繼續(xù)保持單一的強制要求，就可以走出法律范疇，回歸道德領域。2014年2月，國務院印發(fā)《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》，再次取消和下放64項行政審批事項和18個子項。此外，國務院建議取消和下放6項依據(jù)有關法律設立的行政審批項目，將依照法定程序提請全國人大常委會修訂有關法律。這當中，被取消的行政審批項目就走出了法律范疇，交由社會自行調整。

三、需要重視的幾個問題

從道德與法律的以上關系來看，有幾個問題需要引起重視，主要是：

1.道德教育問題

在現(xiàn)代社會，道德教育的內涵和外延應該更加豐富和完整。在內涵上，道德教育既包括受教者作為社會個體的良好的思想認識、道德品質和完整人格，也包括其作為社會參與者所要具備的正確的人生觀、世界觀、價值觀，與他人和諧相處的意識和社交技能。在外延上，要摒棄傳統(tǒng)觀念和教育模式中那種把道德教育看成是在學校學好政治課、考出高分，在家庭中服從父母、搞好功課等，在社會參加活動、熱愛集體等固化認識。目前，道德教育在內容及形式等方面都不同程度地存在一些問題，這些問題主要是：

(1)對道德教育中指導思想存在偏差，把道德教育看作政治教育，滿足于運動式的說教與宣傳，理論與實踐嚴重脫節(jié)，難以整合社會成員的思想認知，重智育輕德育，重服從輕教育，重理論輕實踐的現(xiàn)象普遍存在。

(2)對道德教育缺乏整體性、系統(tǒng)性和一致性，學校、家庭、社區(qū)、大眾媒體各自為戰(zhàn)，形不成社會合力，相互脫節(jié)甚至矛盾，使得道德教育發(fā)揮不了應有作用，無法真正培養(yǎng)起社會成員的道德認知、道德判斷、道德推理及行為抉擇能力。

(3)道德教育形式較為單一，教育方法比較落后。受傳統(tǒng)觀念影響，道德教育主要通過加強個人道德修養(yǎng)教育來實現(xiàn)，主要依靠道德模范人物的示范引領作用來進行，對不同年齡層次、不同社會群體的教育場景和手段不加區(qū)分，局限在道德領域來解決道德建設問題，不注重構建有利于道德教育的社會整體環(huán)境。

以上問題，必須有針對性地加以改進，充分發(fā)揮道德教育的真正實效。

2.法律制度的倫理問題

十八屆四中全會《決定》指出，法律是治國之重器，良法是善治之前提。所謂良法，就是指法律規(guī)定所體現(xiàn)的價值追求和精神實質與倫理和道德的要求是一致的。“法治并不是我們的最高理想，走向法的善治才是我們的最高理想。”*張文顯：《社會主義法治理念導言》，《法學家》2006年第5期。善治的首要前提和要素就是要有“良法”。只有尊重和反映客觀事實和人民群眾的真實需求，法才是“良法”；只有是“良法”的法，才能獲得社會成員的普遍支持。因此，必須重視法律制度的倫理建設。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

習近平總書記指出，我們在立法領域面臨著一些突出問題，比如，立法質量需要進一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實際問題有效性不足，針對性、可操作性不強；立法效率需要進一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象較為突出，有的立法實際上成了一種利益博弈，不是久拖不決，就是制定的法律法規(guī)不大管用，一些地方利用法規(guī)實行地方保護主義，對全國形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場秩序造成障礙，損害國家法治統(tǒng)一。推進科學立法、民主立法，是提高立法質量的根本途徑?？茖W立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律，民主立法的核心在于為了人民、依靠人民。要完善科學立法、民主立法機制，創(chuàng)新公眾參與立法方式，廣泛聽取各方面意見和建議。十八屆四中全會《決定》提出，明確立法權力邊界，從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化。一是健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用；建立由全國人大相關專門委員會、全國人大常委會法制工作委員會組織有關部門參與起草綜合性、全局性、基礎性等重要法律草案制度；增加有法治實踐經(jīng)驗的專職常委比例；依法建立健全專門委員會、工作委員會立法專家顧問制度。二是加強和改進政府立法制度建設，完善行政法規(guī)、規(guī)章制定程序，完善公眾參與政府立法機制；重要行政管理法律法規(guī)由政府法制機構組織起草；對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機關引入第三方評估，不能久拖不決。三是明確地方立法權限和范圍，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件。*習近平：《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，《求是》2014年第21期。

3.道德向法律轉化的問題

近年來，隨著諸多見死不救等一系列道德失范事件的發(fā)生，學者、官員、民眾都在呼吁將這些道德失范行為規(guī)定為犯罪，以法律手段來解決這類問題。但是，道德法律化的方式并不能完全解決道德問題，法有時保護不了道德，更不能替代道德。道德既是多元的，也是多層次的，不同的群體或個人，其關于道德的認知程度不一，就會帶來道德水準的不一。在一個包容并蓄的現(xiàn)代社會，也應當允許不同層次的群體有不同的道德水準。正因為道德的多元性和多層次性，決定了我們不可能用同樣的道德標準去要求每一個人，這就決定了用于德治、用于法律化的道德只能是具有普遍適用性的道德。如果所提出的一種道德要求讓社會上的大部分人都做不到，那就會讓這種道德要求淪為烏托邦式的空想。

這就要求道德法律化也應具備底線思維，必須把握一個必要的限度或范圍，那就要尊重道德要求的多元性和多層次性，只有那些大部分為社會個體應該做到，而且是必須做到的基本道德要求，才能被形式化為法的硬性要求。更為重要的是，在將一種道德原則轉化為法律時，“它固然可以在文本中供奉某種道德理想，種種制度的設計也盡可以導向這種理想，但其強制力的運用卻必須高度理性化、形式化：既必須根據(jù)道德的層次差異分別賦予不同的法律意義，也應當留給人們一定的選擇自由”*胡旭晟：《法的道德歷程——法律史的倫理解釋(論綱)》，北京：法律出版社，2006年，第33頁。。這樣做的目的，就在于為法律效果的真正實現(xiàn)創(chuàng)造一個寬松的社會環(huán)境。如果法律對人們提出的要求是大部分社會成員無法做到的，法律便難以真正產生對社會的調控效果，社會成員也會對這樣“高不可攀”的法律規(guī)定敬而遠之，其所欲強化的道德原則就成為空談。

4.道德與法律的價值沖突問題

道德和法律在基本價值追求上應當是一致的，否則，要么道德在被形式化為法律之前必然早受摒棄，要么法律定為“惡法”。但是，道德的要求比法律更高，層次結構比法律更為豐富，二者在運行機制上的不同必然導致道德和法律在價值實現(xiàn)過程中出現(xiàn)沖突。典型如“大義滅親”。現(xiàn)代法治社會，最基本的理念和實踐要求是法律至上，這就意味著在道德與法律出現(xiàn)沖突時，道德價值的讓步或喪失是不可避免的。近年來，諸如醫(yī)生自己獻血救治危重病人反遭衛(wèi)生部門罰款、出租車司機救治孕婦生產勇闖紅燈招致交警處罰等事例的出現(xiàn)，反映出“硬性”實現(xiàn)法律至上的原則實際上并沒有真正樹立起法律的權威，反而使得相關領域的道德資源進一步受到壓制。在道德與法律出現(xiàn)沖突時，并非是堅持法律至上原則便可以最終了結的。法律的硬性實現(xiàn)所導致的道德正義缺失需要進行有效彌補，在有權機關最終決定之外，我們是否可以積極探索有效途徑來彌合法律與道德價值沖突的裂痕？顯然，這是發(fā)揮法律和道德綜合作用的必然要求。

十八屆四中全會《決定》提出，國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。我們必須堅持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。這是全面推進依法治國必須堅持的一個重要原則，也是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家的一個重要課題。