美國2012年BIT范本的透明度條款研究及其對中國的影響

權江輝

河北經(jīng)貿(mào)大學法學院，河北石家莊050000

摘要：透明度條款是國際經(jīng)濟法上的一項最重要的原則，而美國2012年BIT范本作為當前美國進行雙邊投資談判的根據(jù)，在持續(xù)推動投資開放自由的同時，進一步深化透明度原則在雙邊投資談判中的作用，表面上看是在保護投資國的知情權，防止貿(mào)易壁壘和障礙，實質(zhì)上是限制了東道國對外資的管理權。透明度條款對于處在發(fā)展中國家的中國來說，不僅是機遇更是挑戰(zhàn)。

關鍵詞：透明度條款；美國2012年BIT范本；投資自由化

中圖分類號：D996.4

作者簡介：權江輝，河北經(jīng)貿(mào)大學法學院，國際法專業(yè)研究生。

美國2012年BIT范本(雙邊投資協(xié)定)在2004年的投資協(xié)定范本的基礎上做了修訂，總體上沒有框架性的變化，正文和內(nèi)容上也沒有實質(zhì)性的變動，在細節(jié)上進行了具有針對性和指向性的修訂。主要從透明度磋商機制、環(huán)境勞工保護條款的變化和知識產(chǎn)權保護方面進行了細節(jié)上的新增和修訂。文章主要從透明度條款方面入手進行深入分析。

一、透明度原則的發(fā)展及其原因

透明度原則作為WTO中的一項重要原則，是指成員方應當公布所制定和實施的貿(mào)易措施及其變化情況，不公布的不得實施，同時還應當將這些措施及其變化情況通知WTO。其目的在于使成員國貿(mào)易管理具有透明度，防止成員方之間進行私下與WTO協(xié)定不符的貿(mào)易管理，從而導致貿(mào)易壁壘和貿(mào)易歧視的發(fā)生。在早期的國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展中，透明度原則僅存在與國際貿(mào)易領域，隨著國際經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的趨勢發(fā)展，透明度原則逐漸發(fā)展到國際投資和國際金融等領域。但目前法律對透明度原則并沒有公認的定義，僅在不同的領域對透明度有不同的理解。一些法學家把透明度理解為“透明度是一種類推，即一部法規(guī)或法律的實施和效果能夠被很容易地看到，就像人們毫不費力地從干凈的玻璃窗看清事物一樣”。①國外有學者認為，透明度原則在國際投資協(xié)定中應當包含三個主要因素：一是向公眾公開與投資有關的法律、法規(guī)和政策的信息。二是通知締約方法律法規(guī)的變化情況。三是確保法律以平等和公開的方式實施。②我國學者將其主要內(nèi)容定為兩大方面：一是政府信息與采取的措施要及時公開；二是爭端程序透明。③在過去對締約方的透明度義務經(jīng)?？醋魇桥c雙邊利益有關的信息交換，如投資機會、法律法規(guī)。政策措施等；但現(xiàn)在透明度標準已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，不僅包括信息交換，還包括利害相關方能夠有機會參與到立法和行政程序中。

推動透明度原則發(fā)展的原因主要有以下幾個方面：第一，透明度原則不僅是“善治”的基本要求，他所蘊含的制度價值與“法治”價值理念高度契合，而且各國信息自由和政府信息公開立法的不斷普及是透明度原則在國際投資協(xié)定中得到認可的重要基礎?！胺ㄖ巍钡膬?nèi)在要求是透明度原則的重要法理基礎。美國法學家富勒提出的法治原則，即法律的“內(nèi)在道德”，包括八個要素，其中一項便是法律必須要公布。④未被公布的法律就無法實施法治，更無法保障公眾的知情權。第二，科技信息技術到來的大數(shù)據(jù)時代也加速了透明度原則的發(fā)展。大數(shù)據(jù)時代的到來帶給我們更多的是資源共享，信息共享，形成了全球的無形紐帶，對于目前各國國內(nèi)法都在倡導的依法治國的背景下，要讓權力在陽光下運行，實際上也是對透明度原則的推動和倡導。第三，透明度原則與當前國際經(jīng)濟全球化和區(qū)域國際一體化所推動的貿(mào)易自由化步調(diào)相一致。在當今國際投資自由化的今天，一國到他國投資，經(jīng)營，管理必然會影響到一國的政治，經(jīng)濟和文化等諸多因素，對于一些發(fā)展中國家來說既是機遇，也是挑戰(zhàn)。透明度猶如一把雙刃劍，一方面可以依靠外資的投資來帶動本國的經(jīng)濟發(fā)展，法律法規(guī)等政策規(guī)定的公開也使貿(mào)易投資風險盡可能降到最低，另一方面，透明度原則使得信息過于公開不利于國內(nèi)利益的保護，容易對一國國內(nèi)的主權構成挑戰(zhàn)。因此應當公正客觀的看待它。

二、對美國2012年BIT范本中透明度條款的評析

2012年4月22日美國公布了新的雙邊投資協(xié)定范本，該范本被認為是當前推進投資自由化程度最深，保護投資力度最強的投資協(xié)定范本之一。與此同時，它也在發(fā)展歷程中不斷完善，不斷進步。在美國第一代BIT范本(1983年范本)中僅規(guī)定了公開相關法律法規(guī)內(nèi)容的透明度要求；20世紀90年代(1992年范本)中擴展到締約方應當將與投資有關的或者影響投資的法律、法規(guī)、行政實踐和程序、司法決定予以公布；2012年范本又在以往的范本基礎上向縱深程度發(fā)展，不僅要求參與結果，還要求參與過程，增加了對投資仲裁程序的透明度規(guī)則，及透明度要求的實施機制安排(包括磋商、通報和信息交換，咨詢點、聯(lián)絡點制度、行政程序和復審程序要求等等)。從整體上來看，美國BIT范本中的透明度條款確立了透明度原則的基本制度理念，也就是說保護和促進投資的重要基礎是公開透明的行政治理。

美國2012年BIT范本中的透明度條款從應然角度分析，一方面，有對主權限制之嫌，其實是一個治權，透明意味著權力清單要公開，權力清單公開的越多，政府的權力就會越來越少，政府控制資源越來越少，則分配資源越來越少。資源是一種契約，而我國沒有相關規(guī)則，則出現(xiàn)權力真空，由掌權者自己把握權力；另一方面，任何人不能做自己案件的法官，對我權利的限制應當讓我明確，制定明確的規(guī)則且讓向對方孰知，有助于降低交易成本中的信息成本，提高經(jīng)濟效益。從理論和歷史上講是正確的。從實然角度講，透明從規(guī)范來說，凡是公布出來的政策和規(guī)則，對制定者來說，都是一種限制；凡是未公布的，對制定者都是一種自由。所謂憲者，限也。實際上透明度條款也可以理解為是一種裁量性行政行為。對于剩余利益和剩余權利的分配，主要依據(jù)誰承擔剩余風險，剩余利益和剩余權利就歸誰。所謂剩余，就是指合同未盡之事宜。從本質(zhì)上講，透明度條款的規(guī)定，實則是跨國公司的競爭，大的跨國公司的較量，必須是跨國資本主義。話語權有其自身的凝聚力。在實然和應然階段來彌補差異，來獲取最大的利益，尤其是對發(fā)展中國家來說，改革要走在開放的前面，漸進性的改革，完善相應的制度，因此透明是一種結果，是一個博弈過程的運用。

三、對中國的影響

中國目前正處于經(jīng)濟和社會的改革的深水區(qū)和攻堅期，法治水平還不夠健全，對于外資的管理和海外投資的法律、法規(guī)尚處于探索和調(diào)整階段，透明度條款的過分擴張明顯制約了我國政府對經(jīng)濟活動進行宏觀調(diào)控的靈活性。而透明度條款如今儼然已經(jīng)為國際社會所贊嘆，作為保護投資的基本條件，與投資者的合法預期有緊密聯(lián)系，它不僅使整體投資環(huán)境的信息得到了公開和擴散，還將投資商機的信息予以透露，此外還包括投資母國和投資東道國為了促進海外投資和吸引外國投資的鼓勵政策和措施。透明度有助于避免投資關系中存在的不確定性和風險性。沒有透明度，難以真正實現(xiàn)投資促進和自由化。而我國面對這樣一個具有先進的締約理念、嫻熟的法律技術，形式上弘揚投資自由化和各方利益均衡，而實質(zhì)上竭盡全力維護本國利益的條款規(guī)則，該如何有效采取措施應對呢？首先，我們應當辯證的看待此問題，不能全盤否定，也不能全然接受，正如前述，透明度是一把雙刃劍，用之不當，傷人害己。在肯定透明度原則的前提下，依據(jù)我國當下國情，認真分析美國2012年BIT范本在未來與我國談判的具體文本和談判底線。改變我國過去那種不主動、不拒絕的態(tài)度，跟隨對方談判被動研究的形式。其次，結合目前我國所簽署和加入的各項條約和協(xié)定中存在透明度條款內(nèi)容的信息，進行整合，努力建立一套符合我國實際的透明度規(guī)則體系。最后，在我國當下極力推崇依法治國的大背景下，倡導讓權力在陽光下運行，實行政府信息公開與透明度原則的法理精神有異曲同工之妙，因此，應加快法治政府的建設，在立法、司法和行政方面不斷推進透明度的改革。

鑒于此，在接來中美BIT談判過程中，我國應當依據(jù)我國國情和發(fā)展戰(zhàn)略形勢提出我們自己的BIT范本，盡管目前我國已經(jīng)與130多個國家簽署了雙邊投資協(xié)定，但仍沒有屬于我國自己的BIT范本。建立一項符合我們國家國情的透明的條款是未來的發(fā)展趨勢。

[注釋]

①William B.T.Mock，An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，18 Dick.J.Int’l L，2000：295.

②Andrew Newcomb and Lluis Paradell，Law and Practice of Investment Treaties，Wolter s Kluwer，2009：431.

③盧進勇，余勁松，齊春生主編.國際投資條約與協(xié)定新論[M].北京：人民出版社，2007.62.

④[美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京：商務印書館，2005.62.

[參考文獻]

[1]William B.T.Mock，An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，18 Dick.J.Int’l L，2000：295.

[2]Andrew Newcomb and Lluis Paradell，Law and Practice of Investment Treaties，Wolter s Kluwer，2009：431.

[3]盧進勇，余勁松，齊春生主編.國際投資條約與協(xié)定新論[M].北京：人民出版社，2007.62.

[4][美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京：商務印書館，2005.62.