王曉真

摘要：當今擔保物權的發(fā)展趨勢促使非轉移占有擔保成為主流，如何保證抵押物轉讓后抵押權的追及效力，最大程度上平衡抵押權人、抵押人和受讓人三者之間的利益成為重要命題。在抵押權追及效力問題上，我國物權法等已有相關規(guī)定，但是不夠全面，亦不盡合理。以比較分析法為指導，文中對我國及其他國家或地區(qū)相關制度進行比較后認為，對于國外在區(qū)別對待抵押物、銜接善意取得制度、承認抵押物轉讓權等方面所作的順應趨勢的制度設計，我國物權立法不妨予以學習借鑒以期更加完善。

關鍵詞：抵押權；轉讓；追及效力；不動產；動產

中圖分類號：D922.2

文獻標識碼：A文章編號：

16721101（2014）06003004

Abstract： Nowadays， the development of real rights for security makes the warranty of non-transferring possession the main trend. How to guarantee the efficacy of claim of right to mortgage after the mortgage is transferred so as to balance the interests among mortgagee， mortgagor and assignee has become an important issue. There have been some relevant regulations on the issue of the efficacy of claim of right to mortgage in Chinas property law. However， they are not comprehensive enough and unreasonable as well. Based on the method of comparative analysis， this paper， after comparing the relative systems between China and other countries or regions， argues that the legislation of the property right in China might as well learn from the system design of foreign countries in order to be more perfect， in the aspects of holding different attitudes to mortgages， connecting bona fide acquisition system and admitting the right of mortgage transfer.

Key words： right to mortgage； transfer； efficacy of claim； real estate； personal property

抵押權追及效力制度包括兩個方面，即抵押物轉讓后與抵押物出租后之追及[1]，其設計初衷僅在于保護抵押權人之權益。其中抵押物轉讓后抵押權人的追及權一直受到學界關注，其追及效力在法律上也沒有得到明確，因此本文著重分析抵押物轉讓后抵押權的追及效力相關設計。抵押物轉讓后抵押權的追及效力，是一種保證抵押權人的抵押權在抵押物被轉讓后得以行使的法律效力，在其效力作用下，抵押權人能夠跟蹤其抵押物，行使優(yōu)先受償權從而避免或減少損失。我國該制度的相關立法雖脈絡清晰但尚有不足，而其他國家或地區(qū)規(guī)定又有可取之處，因此需要通過對比借鑒以探討完善我國相關制度。

一、我國的抵押權追及效力立法脈絡

隨著經濟社會的發(fā)展和進步，擔保物權產生不斷變化的需求，且顯現(xiàn)出自己獨特的規(guī)律——從所有權擔保到非所有權擔保，從轉移占有擔保到非轉移占有擔保，從非流通性擔保到流通性擔保。于是，為保證交易的可靠性和便捷性，使非轉移占有擔保成為主流形式勢在必行。在這樣一個擔保物權的發(fā)展趨勢下，抵押權的追及效力有著重要的作用?？v觀我國擔保法領域的立法體系可以發(fā)現(xiàn)，我國與之相關規(guī)定有以下幾項：1.《物權法》第一百九十一條規(guī)定。2.《擔保法》第四十九條規(guī)定。3.《擔保法解釋》第六十七條規(guī)定。4.《民通意見》第一百一十五條規(guī)定[2]。

僅從我國物權法來看，該制度體現(xiàn)為：抵押人經過抵押權人同意，在抵押期間轉讓抵押財產的，應當提存或者將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償。該轉讓價款如果超過債權數(shù)額，則超過的部分給抵押人；如果不足，則不足的部分由債務人清償。抵押人在抵押期間不得未經債權人同意就轉讓抵押財產，但是受讓人代為清償債務使抵押權消滅的除外。然而這一規(guī)定未能解決利益平衡問題。由于事關抵押權人、抵押人和受讓人等多方當事人的權益，若僅對抵押權人的權利進行保護，未免有失公允，如何在最大程度上實現(xiàn)三方利益平衡才是立法目的之所在。

而我國以上各規(guī)定中，沒有對抵押物進行區(qū)別對待；忽視了與善意取得制度的銜接[3]；我國物權法和民通意見的有關規(guī)定中，均要求經過抵押權人同意方可轉讓，且對抵押物轉讓權未作明確規(guī)定；在物權法通過后擔保法及其司法解釋仍有效的前提下，我國擔保法解釋第六十七條雖有限制地承認轉讓權，但其作為下位法效力不及上位法，等等。本文就從這些規(guī)定的不完善之處出發(fā)，分析抵押物轉讓后抵押權的追及效力相關問題。

二、我國抵押權追及效力相關問題解析

（一）抵押物轉讓權的明確

我國把抵押權人同意作為條件，但在實踐中，抵押權人很少同意，如此相當于不承認抵押物轉讓權，是對抵押人不利的。要想明確抵押物轉讓權，就要解決抵押權人同意的必要性問題，此處應當分情形討論。

1.抵押物為動產：（1）抵押權人已經同意轉讓的，法律允許意思自治，因此不是法律問題。（2）抵押權人未同意，因抵押人占有該物，若受讓人為善意則取得該物所有權，若非善意則抵押權人可以行使追及權，可見抵押權人是否同意對后果不具有支配作用。2.抵押物為不動產：（1）同動產情形（1），不是法律問題。（2）抵押權人未同意，因登記是不動產抵押的設立要件，可推知受讓人知悉該物上設立的抵押權，從而可推斷其具有惡意。在債務清償期限屆滿后，抵押權人可以行使追及權，也可以追認轉讓行為有效，還可以放棄抵押權。若此時債務人已經償還債務，則該轉讓有效。由此可見，抵押物為不動產且已登記的，雖然效力不確定，其后果也不受抵押權人的同意與否所支配。在意思自治原則作用下，我國物權法第一百九十一條的規(guī)定不僅不周延，而且略顯畫蛇添足。

可以看出，無論是何種情形，一旦抵押權人同意轉讓，那么如何分配各方當事人的利益，如何實現(xiàn)抵押權，就不是法律問題，亦不是本文要討論的問題；如果轉讓還沒有獲得抵押權人同意，則效力待定。因此，有學者認為《擔保法》或《物權法》中，規(guī)定抵押人通知或告知的義務和要求抵押權人必須同意，均無必要[4]。

（二）動產抵押權追及效力的分析

轉讓設有抵押權的不

動產時，因不動產抵押權要經過登記，受讓人通過查閱登記簿便可知道該轉讓行為。若此時受讓人仍然購入該不動產，則對其行使追及權就顯得公平合理了，這也與不動產物權的登記要件相一致；但是轉讓設有抵押權的動產時，抵押人是沒有告知義務的，而且實踐中也一般不會告知，因此受讓人只可根據抵押人事實上的占有推定其為所有人，此時該受讓人為非惡意。若動產抵押權亦需經過公登記，則有悖于其物權規(guī)定。從促進經濟的發(fā)展，保護交易秩序及交易安全的目的出發(fā)，立法以犧牲抵押權人的追及權為代價，保護了較大利益，卻嚴重損害了抵押權。動產抵押必須存在，對其完善要以動產抵押權的公示方式與追及效力為關鍵。

1.公示方式問題。根據各國立法，動產抵押權的公示方式主要有以下幾種：登記對抗主義、登記成立主義和混合主義。（1）登記對抗主義，規(guī)定為動產抵押權于抵押合同生效時成立，若非登記不可對抗善意第三人。但因動產的占有形式本身就“先天”公示不足，即便登記也不必然導致可以對抗善意第三人，最后還是應當立足于對第三人利益的保護。雖然我國采用該主義，但其存在是不合理的。（2）登記成立主義，規(guī)定為必須經過登記方可設定動產抵押權，然而動產便于移動，種類眾多，價值差別大，該規(guī)定無論從實際還是經濟角度來看都是不合適的，因此也不具有存在的合理性。（3）混合主義。對該主義要辯證看待：由于輪船、汽車、飛機等屬于價值偏高的動產，占有人自愿登記，受讓人也會自主查閱，針對這部分動產采用登記成立主義是合理的；但是其他動產價值不高又繁多，對其采用登記對抗主義實際上是不可行的，因此混合主義也不完全合理。

鑒于以上公示方式都有缺陷，為合理解決這一問題，有學者提出這樣一種觀點，亦即將登記作為抵押動產上的其他物權的統(tǒng)一公示方式。同時對物權變動采取強制登記主義，加強公信力。在參考其他國家或地區(qū)規(guī)定的基礎上，建議在動產抵押權的登記內容中增加“準不動產”[5]。這種觀點有一定合理性，但是，“準不動產”以外的其他動產仍然不可強制登記，公示效果不足。

2.追及力問題。根據以上分析，在該問題上可以把動產分為“準不動產”以及其他動產?！皽什粍赢a”性質接近不動產，不妨參考不動產抵押權相關規(guī)則，使抵押權人具有絕對追及權；至于其他動產，可在要求抵押人履行告知義務的基礎上，按受讓人是否善意區(qū)別對待：若受讓人為惡意，抵押權人可行使追及權，但是若受讓人為善意，僅可令抵押人進行賠償，附加民事懲罰[6]。

（三）代價清償與滌除權的取舍

我國《擔保法解釋》第六十七條規(guī)定受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆找韵麥绲盅簷啵w現(xiàn)了滌除權制度。但受讓人不可提出滌除金額異議，且沒有規(guī)定增價拍賣，與傳統(tǒng)民法不完全相同。

代價清償和滌除權分別以抵押權人和受讓人為主動方。若被轉讓的抵押物是準不動產或者不動產且經過登記，則抵押權人享有優(yōu)先追及權。此時，抵押權人可要求受讓人選擇代價清償或其他方式解決，否則受讓人便可被推定為惡意，抵押權人仍可行使其追及權?？梢姶鷥r清償具有公平合理性。對于滌除權而言，若抵押物為準不動產或不動產且經過登記，則可推知該受讓人明知抵押物上設有抵押權，因而不可行使滌除權。又若抵押物為其他動產且沒有登記，則：1.對于善意受讓人，抵押權人沒有追及權，代價清償和滌除權便無從談起；2.對于惡意受讓人，抵押權人具有絕對追及權，亦可要求其代價清償?shù)?，但受讓人無滌除權?？梢姶鷥r清償?shù)拇嬖谑呛侠淼摹１容^之下，滌除權容易導致濫用且無存在必要，因此我國的抵押權追及效力制度無需采用。

三、其他國家或地區(qū)抵押權追及效力規(guī)定

鑒于我國在歷史上就受大陸法系國家影響頗深，法律形態(tài)及技巧皆與大陸法系傳統(tǒng)相似，在學習借鑒上更容易銜接，此處僅述及大陸法系相關國家或地區(qū)的相關規(guī)定。

（一）法國。明確承認抵押物轉讓后抵押權具有追及效力，受讓人應當代為清償債務。同時將抵押物轉讓分兩種情形規(guī)定：（1）受讓人已支付抵押物的全額價金時，若債務人到期無法清償債務，抵押權人將行使抵押權，此時受讓人可代為清償全部債務，否則喪失抵押物所有權。（2）受讓人未支付全額價金，且當?shù)盅簱鶛嘈∮诘盅何飪r值時，若債務人不履行債務，受讓人在抵押權人追及時可清償剩余價金，則抵押權消滅。

（二）德國。如果某不動產上設有抵押權，任何一個理性第三人在購置時都是足以發(fā)覺的，因此在購買前該第三人應當首先要求消滅不動產上的抵押權，從而避免風險。如果該第三人不慎購入被抵押的不動產，那么他可以替代抵押人進行清償[7]。由于德國民法的登記制度十分健全，因而沒有規(guī)定滌除制度。

（三）日本。日本民法參照意大利民法采用了代價清償制度，又參照法國民法采用了滌除制度。在代價清償中，抵押權人主動向受讓人出價，若受讓人支付其要求的代價金額，則抵押權歸于消滅；由于第三人無法以自己的需要來消除抵押權，直接導致了該制度極少得到實施的后果。而滌除制度則相反，在抵押權人追及時，受讓人可以要求行使滌除權即主動出價，若雙方達成合意，則抵押權歸于消滅。若未達成合意，則進行增價拍賣；若拍賣無果，則抵押權人必須以受讓人的出價金額買下抵押物[8]。后來日本一項修正案中對滌除制度進行了修正，旨在廢除增價拍賣制度，彌補該制度的漏洞。

（四）瑞士。瑞士民法也規(guī)定了與日本類似的滌除制度，具體條款可見第二十二章第二節(jié)關于“單方面解除”的前三條規(guī)定，分別對單方面解除抵押權的要件及生效、公開拍賣和官方估價進行了詳細規(guī)定。

（五）臺灣地區(qū)。受讓人有權請求出讓方消滅抵押權，也有權清償債務消滅抵押權；也可在拍賣時以應買人身份享有所有權。如果被轉讓的是動產，依據相關規(guī)定，已登記的抵押權可以對抗善意受讓人，反之則不可。

四、我國抵押權追及效力制度的基本思路

由上文可知，國外在抵押權追及效力制度規(guī)定中，大都先將抵押物類別、公示方式等情況區(qū)別對待，然后有限制的承認抵押物轉讓權。如此在一定程度上平衡了三方利益，符合立法目的和擔保物權的發(fā)展趨勢要求，同我國立法上從嚴格限制到逐漸放寬的趨勢也一致的，那么我國就可以進行借鑒。比如在動產抵押公示方式問題上，我們可以參考日本的制度進行設計：其一，在選擇是否用其他動產時，債權人要審慎評估和預見交易風險；其二，當轉讓抵押物為其他動產時，抵押人應當告知受讓人，因未告知造成抵押權人損失的要進行賠償，附加民事懲罰。但是借鑒時要取精華去糟粕，因此要對國外相關制度做出一定取舍，以便與我國現(xiàn)有制度良好銜接。根據這一思路，本文對我國抵押權追及效力制度作如下思考。

首先，要明確“準不動產”概念，即前文所指價值偏高的動產，應當包括但不限于輪船、汽車、飛機、大型機器、大宗農林牧漁產品等等。其次，確立合理公示方式，若抵押物是準不動產或不動產，必須通過登記方能設立抵押權。再次，區(qū)分抵押物類別和受讓人情形討論抵押權人追及權。當轉讓的抵押物為準不動產或不動產時，抵押權人如不追認則可行使追及權，亦可要求受讓人代價清償；當轉讓的抵押物為其他動產時，抵押人應當對受讓人履行告知義務，否則造成抵押權人受損就要對其進行賠償，并附加民事懲罰。對于善意受讓人，抵押權人無追及權，且應當由抵押人賠償其損失；對于惡意受讓人，抵押權人享有追及權。最后，在上位法中明確規(guī)定和承認抵押物轉讓權，并作一定的合理限制，而不是簡單以抵押權人同意為條件。同時，舍滌除權而取代價清償制度，完善物權法等相關立法。

五、結語

抵押權追及效力下的追及權是抵押權人應當享有的一項重要權利，其一在不限制抵押物的轉讓、鼓勵財產流轉同時，允許抵押人對該物進行再利用，從而能夠再次融資；其二盡可能的保障了抵押權人權益，符合抵押擔保制度的目的要求?？梢?，抵押權追及效力實為規(guī)制抵押物轉讓的良方，正是基于以上原因，其被西方大陸法系國家沿用百年。

但是我國目前對此問題的立法研究相對比較薄弱，使得抵押權追及效力未能被現(xiàn)行立法所完全采納。我國對抵押權追及效力的認可僅限于《擔保法解釋》，但在正式立法時未沒有獲得法律上的支持。盡管現(xiàn)行擔保法的相關規(guī)定對抵押物轉讓時的三方利益保護起了一定作用，但距離最大限度的利益平衡還很遠。目前我國物權法采取限制轉讓的立法模式，這不得不令人深思。而且不同以往的是，目前法律或司法解釋對于抵押物的轉讓限制更大，對于抵押物，在之前尚能轉讓，而如今要么經過抵押權人同意，要么受讓人代為清償，否則無法轉讓。筆者以為，在我國規(guī)定以抵押權追及效力來規(guī)制轉讓十分必要。在此，筆者希望之后的物權法修改能夠廢除單純限制模式，替之以抵押權追及效力規(guī)制模式，從而達到物權法體系之和諧。參考文獻：

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