陳 丹

沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110034

一、表見(jiàn)代理的概念

表見(jiàn)代理亦稱(chēng)為表現(xiàn)代理，是指行為人無(wú)代理權(quán)卻以本人的名義實(shí)施民事法律行為，且有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)和理由，善意第三人與行為人實(shí)施的代理行為，發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果［1］。

二、表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件

(一)須符合民事行為的生效要件

表見(jiàn)代理應(yīng)具備以下幾點(diǎn):(1)代理人以被代理人的名義為民事法律行為。如以自己的名義，則不形成代理關(guān)系。(2)代理人是在獨(dú)立地作出意思表示的基礎(chǔ)上，實(shí)施代理行為。(3)代理人的行為合乎法律，即具有民法上的意義，能夠因此而發(fā)生相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。(4)代理人須經(jīng)授權(quán)而獲得代理權(quán)，并在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為才是合法有效的。(5)代理行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)［2］。

(二)相對(duì)人須為善意無(wú)過(guò)失

所謂善意，無(wú)過(guò)失，是指行為人在事實(shí)上并無(wú)代理權(quán)，但相對(duì)人對(duì)此并未知曉。假如，相對(duì)人事先知道此種情況，卻依然與其為民事行為的，不屬于法律保護(hù)的善意相對(duì)人的范圍之內(nèi)，因法律不保護(hù)惡意的當(dāng)事人，所以就不滿(mǎn)足法律保護(hù)的條件，自然就不會(huì)認(rèn)定為表見(jiàn)代理［3］。此外，由于過(guò)失，相對(duì)人未知曉行為人是無(wú)權(quán)代理，因其存在過(guò)錯(cuò)，一般情況下，也不具有保護(hù)的必要，也不會(huì)被認(rèn)定是表見(jiàn)代理。

(三)行為人事實(shí)上無(wú)代理權(quán)以本人名義為民事行為

行為人并非以自己的身份，而是在本人不知情時(shí)以其名義實(shí)施代理行為的。所謂無(wú)代理權(quán)，即行為人對(duì)于正在實(shí)施的民事行為不具有權(quán)限授權(quán)，包括從未得到授權(quán)，超越權(quán)限范圍以及使用以撤銷(xiāo)或消失的授權(quán)。

(四)客觀(guān)上有足以使相對(duì)人相信行為人為有權(quán)代理的事實(shí)和理由

表見(jiàn)代理的實(shí)質(zhì)是行為人事實(shí)上無(wú)代理權(quán)卻表現(xiàn)為具有代理權(quán)。因此，當(dāng)存在行為人表見(jiàn)代理的權(quán)利外觀(guān)，使得相對(duì)人有理由相信此種外觀(guān)，就可以看作表見(jiàn)代理。第一，若行為人在與本人有關(guān)的特定環(huán)境內(nèi)，同相對(duì)人為民事行為，則相對(duì)人有依據(jù)相信行為人具有代理權(quán)限［4］。第二，若無(wú)權(quán)代理人與本人之間存在著夫妻關(guān)系、父子關(guān)系、雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系等特定關(guān)系，或者無(wú)權(quán)代理人的具有諸如遺產(chǎn)管理人等特殊地位，應(yīng)根據(jù)具體的交易，以確定相對(duì)人有充分的理由相信，代理人并非擁有代理權(quán)。

三、表見(jiàn)代理制度在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題以及對(duì)策

近些年來(lái)，我國(guó)有關(guān)表見(jiàn)代理制度的探究越來(lái)越透徹與深入。但是，有關(guān)表見(jiàn)代理制度的法規(guī)還顯得簡(jiǎn)略不明，伴隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，表見(jiàn)代理制度也隨之衍生了新的問(wèn)題，

(一)明確表見(jiàn)代理制度的適用區(qū)間

我國(guó)合同法第49條中的“行為人以被代理人名義訂立合同”，這一規(guī)定提出了表見(jiàn)代理的適用區(qū)間為合同訂立階段，但是，在司法實(shí)踐中，發(fā)生合同行為，不僅僅是在訂立階段，還包含履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除以及終止等其他隨之而來(lái)的從屬行為。并且如果僅僅將表見(jiàn)代理行為限制在合同訂立過(guò)程中，也將會(huì)極大地制約著其作用的發(fā)揮。因此筆者認(rèn)為應(yīng)盡快地對(duì)這一立法做出進(jìn)一步擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⒂喠⒑贤@一限制取消，換之為從事民事行為，進(jìn)一步地闡明表見(jiàn)代理制度所應(yīng)用的正確范圍和所涉及的民事行為。

(二)尊重相對(duì)人選擇權(quán)的行使

在表見(jiàn)代理制度中，究其法律后果的歸屬，賦予了善意相對(duì)人選擇與撤銷(xiāo)這兩種權(quán)利。由此看來(lái)，這種有關(guān)法律后果的確認(rèn)，是相對(duì)人權(quán)利的選擇，而非義務(wù)的承擔(dān)。但是，在實(shí)踐中，會(huì)存在一些法院在審理此類(lèi)案件時(shí)強(qiáng)制的認(rèn)定為表見(jiàn)代理，而忽略了相對(duì)人的選擇，這不利于立法對(duì)于保護(hù)善意相對(duì)人合法權(quán)利的理念，不利于表見(jiàn)代理制度的完善與發(fā)展。因此，人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)做到充分尊重當(dāng)事人的選擇，讓相對(duì)人做出更為周全地選擇。

(三)維護(hù)被代理人的權(quán)益

在表見(jiàn)代理中，由于無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人實(shí)施民事行為，而使其遭受損失，被代理人對(duì)此發(fā)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任，即無(wú)過(guò)錯(cuò)的違約責(zé)任。但是，很顯然地，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)為無(wú)權(quán)代理人，即行為人，其理應(yīng)對(duì)善意相對(duì)人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而并非被代理人。然而法律由于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，規(guī)定由被代理人的率先承擔(dān)責(zé)任，使得其權(quán)利遭受威脅，利益得以損害，在我看來(lái)這無(wú)疑是使訴訟程序繁雜化，違背了效率原則的具體體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)核責(zé)過(guò)錯(cuò)方，簡(jiǎn)化訴訟流程，以便更好地踐行司法審判的原則與理念。

四、結(jié)論

表見(jiàn)代理制度這項(xiàng)始于德國(guó)，而后被許多大陸國(guó)家采用并不斷地完善意大利、日本等國(guó)的民法所采用，在我國(guó)1994年的《合同法》中也已初見(jiàn)雛形，而今應(yīng)用于交易生活的方方面面，可見(jiàn)，這項(xiàng)制度早已成為我國(guó)民法里不可或缺的組成部分。今后，隨著日益的發(fā)展和完善，必將在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中發(fā)揮著更加令人矚目的作用。

［1］［日］山本敬三.民法講義［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2004.

［2］王書(shū)江.日本民法典［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2000.

［3］王利明.民法［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

［4］易軍，孫國(guó)華.民法總論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.