王 碩

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽110036

一、國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制的沿革

對(duì)于投資者與國(guó)家之間爭(zhēng)端的解決，學(xué)者有不同主張。1868年，卡洛斯·卡爾沃提出卡爾沃主義，主張“在一國(guó)定居的外國(guó)人，肯定應(yīng)該享有和該國(guó)國(guó)民相同的受保護(hù)的權(quán)利，但他們不能要求更多的保護(hù)?！盵1]這也就意味著，卡爾沃主義拒絕將投資者與國(guó)家之間爭(zhēng)端交由國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)審理。1994年成立的WTO沿用了1947年成立關(guān)貿(mào)總協(xié)定的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制，但該爭(zhēng)端解決程序僅適用于WTO成員之間。此種情況下，若跨國(guó)投資者遭受到東道國(guó)的不法侵害，其只能尋求母國(guó)進(jìn)行外交保護(hù)。1966年《華盛頓公約》設(shè)立的ICSID規(guī)定，申請(qǐng)由其解決的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件:第一，爭(zhēng)議雙方須一方為締約國(guó)，另一方為締約國(guó)國(guó)民;第二，爭(zhēng)議必須是因直接投資產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議;第三，該申請(qǐng)須以雙方當(dāng)事人書面同意為前提。爭(zhēng)議一旦由ICSID管轄后，任何一方當(dāng)事人不得單方撤銷對(duì)ICSID管轄的同意，且投資者母國(guó)不得在進(jìn)行外交保護(hù)，除非東道國(guó)政府拒絕履行ICSID的裁決。從國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制的沿革來看，在國(guó)際投資和貿(mào)易日益自由化的趨勢(shì)下，這一機(jī)制越來越多的注重對(duì)跨國(guó)資本的保護(hù)。

二、TPP中ISDS對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的沖擊

美國(guó)勞工聯(lián)合會(huì)主席謝爾頓對(duì)TPP評(píng)價(jià)道，“TPP協(xié)議根本不是國(guó)家間的自由貿(mào)易協(xié)議，而是僅僅有利于1%的富人的單邊協(xié)議。”在某種程度上，跨國(guó)資本的力量很可能會(huì)凌駕于國(guó)家主權(quán)之上。此種情況，在WTO時(shí)代是絕不可能出現(xiàn)的。因?yàn)椋琓PP引入了資本挑戰(zhàn)國(guó)家主權(quán)的一個(gè)重要因素，即ISDS。此種爭(zhēng)端解決機(jī)制不同于以往的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制，而是投資者與政府之間單向的爭(zhēng)端解決機(jī)制。在TPP之前，只能是在國(guó)家之間才可以訂立ISDS?，F(xiàn)在，美國(guó)將ISDS改造后引入了TPP。雖然，TPP的最終文本尚未公開，但就目前所掌握的內(nèi)容來看，TPP中的ISDS的運(yùn)作體制與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制大相徑庭，而且在程序便捷性和時(shí)間節(jié)約性上更具優(yōu)勢(shì)。

美國(guó)與墨西哥均為NAFTA的成員，兩國(guó)之間訂有ISDS協(xié)議。墨西哥政府要求，美國(guó)公司Metalclad一定有效地要將有毒垃圾進(jìn)行處理之后，才給其重新發(fā)放建設(shè)牌照。正是這看似合理的要求，卻使得墨西哥政府被Metalclad一狀告上了裁決委員會(huì)。因?yàn)?，NAFTA第11章賦予私人投資者通過仲裁機(jī)制直接挑戰(zhàn)東道國(guó)的行為和法規(guī)的權(quán)利。結(jié)果，墨西哥政府被判決敗訴并賠償該公司1670萬美元。令人意外的是，裁決委員會(huì)的判決理由是墨西哥政府沒有給Metalclad公司提供一個(gè)清晰而可預(yù)見的法律框架。在此判決面前，墨西哥政府只有兩個(gè)選擇:一是不承認(rèn)該判決，結(jié)果就是被踢出TPP且不得再加入;另一個(gè)就是承認(rèn)敗訴，結(jié)果不但要賠償1670萬美元，而且還必須重新修訂國(guó)內(nèi)相關(guān)的法律，使其符合TPP精神。TPP之所以如此，主要有三個(gè)理由:

第一，在傳統(tǒng)國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制下，跨國(guó)公司不能直接告政府，只能通過母國(guó)外交保護(hù)，即國(guó)家控告國(guó)家，或者是基于爭(zhēng)議雙方協(xié)議提交國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制比較復(fù)雜，控告方必須先向爭(zhēng)端委員會(huì)申請(qǐng)。申請(qǐng)受理后，先行調(diào)解，調(diào)解不成，再由專家委員會(huì)裁決。整個(gè)程序基本上需要兩年多的時(shí)間，但這對(duì)跨國(guó)公司而言時(shí)間成本過于高昂。同樣，訴諸ICSID解決的成本也是相當(dāng)高昂的。與之相反，在TPP的ISDS之下，跨國(guó)公司可以直接控告政府，裁決委員會(huì)馬上進(jìn)行裁判，其時(shí)間消耗遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。

第二，在TPP規(guī)則之下，跨國(guó)公司可以控告政府，而政府卻不能控告跨國(guó)公司。這就意味著，當(dāng)跨國(guó)公司與政府之間發(fā)生糾紛時(shí)，跨國(guó)公司既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員，即攻防是單向的。雖然，ICSID也有類似規(guī)定，但畢竟有諸多限制，并沒有給跨國(guó)資本如此大的權(quán)利。如此一來，將會(huì)置國(guó)家于非常不利的地位。

第三，TPP裁決委員會(huì)有三個(gè)仲裁員，原被告雙方各提出一名，第三個(gè)仲裁員或者由原被告雙方協(xié)商指定或者由這兩個(gè)仲裁員協(xié)商確定。除此之外，TPP中還規(guī)定有“最惠國(guó)待遇”，即TPP成員國(guó)給某個(gè)跨國(guó)公司一個(gè)特殊優(yōu)惠，若被別的跨國(guó)公司發(fā)現(xiàn)該優(yōu)惠待遇沒有給自己，該跨國(guó)公司可以控告該成員國(guó)。

爭(zhēng)議雙方在解決爭(zhēng)議時(shí)會(huì)面臨進(jìn)行何種解決機(jī)制的抉擇問題。TPP中ISDS的出現(xiàn)，可能會(huì)使傳統(tǒng)的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制遭到淡化，這些都會(huì)加劇爭(zhēng)端解決機(jī)制的沖突。因此，TPP一旦能夠建起強(qiáng)勢(shì)的司法平臺(tái)，并有效保持立法與司法效力之間的平衡，則勢(shì)必將會(huì)沖擊傳統(tǒng)的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)威。為了避免這一后果的出現(xiàn)，歐盟在與美國(guó)進(jìn)行的TTIP談判中提議用國(guó)際投資法庭代替ISDS。

[1]王鐵崖.中華法學(xué)大辭典(國(guó)際法學(xué)卷)[M].北京:中國(guó)檢察出版社，1996:329.