范天瑞

遼寧大學法學院，遼寧 沈陽110036

一、案例引入

被害人小燕，被告人邵某，二人系夫妻關系。2013年12月18日，邵某臉帶人皮面具，手持刀具，潛入泉州臺商投資區(qū)東園鎮(zhèn)一工廠員工宿舍，強奸了36歲的小燕。后警方介入發(fā)現犯罪嫌疑人竟是小燕的丈夫邵某。在此之前，二人雖有爭吵，但夫妻關系還算穩(wěn)定。妻子小燕知道真實情況后也原諒了邵某。那么，邵某的婚內強奸行為是否構成強奸罪?

二、婚內強奸罪與非罪理論研究

目前，對于丈夫能否成為強奸罪的主體，婚內強奸能否構成強奸罪，世界各國存在爭議，歸納起來，大致存在以下三種觀點。

(一)否定說

1.契約論。該說認為夫妻自結婚之日起，夫妻之間就建立起了契約關系，表明男女雙方自愿永遠生活在一起，只要婚姻關系存在，夫妻之間就有法定的同居義務，夫妻之間的性行為就推定為合法，丈夫不用每次都征求妻子同意，丈夫對于成立強奸罪具有豁免權。

2.暴力傷害論。該說認為丈夫以暴力或脅迫手段強行與妻子發(fā)生性關系的行為，不是對妻子性自主權的侵犯，而是其暴力或脅迫行為對妻子造成了傷害，應以丈夫行為的社會危害性大小來對其進行刑法評價。

3.報復論。該說認為如果允許婚內強奸構成強奸罪，那么就會致丈夫于極其危險的境地，妻子可能因為生活瑣事而陷害丈夫婚內強奸，以此來報復丈夫。實踐當中，由于家庭內部環(huán)境的隱蔽性，實際情況可能難以探知，因此丈夫的權利難以得到有效保障。

4.婚內無奸論。該說認為夫妻內部的性交行為是正當的，只有婚外的性交行為才能稱之為奸。

(二)肯定說

該說認為，《刑法》第236條，規(guī)定的犯罪主體是一般主體，當然包括丈夫在內，并且在客觀方面，丈夫實施的以暴力、脅迫或者其他手段強行和妻子發(fā)生性關系的行為和普通強奸行為并無本質區(qū)別。妻子選擇走進婚姻的殿堂，但并沒有將自己的性自主權讓渡出去，婚姻不應當成為丈夫侵犯妻子性自主權的合法外衣。

(三)折中說

該說認為婚內強奸是否構成強奸罪應當具體問題具體分析。主要有兩種主張。1.以時間為劃分標準，主張以下三種情形構成強奸罪:一是已經登記結婚，但未舉行婚禮或同居者，妻子提出離婚的;二是長期分居且感情破裂的;三是起訴離婚，一審法院判決準予離婚的。2.以情節(jié)輕重為標準，如果丈夫采取強烈的暴力手段，造成嚴重后果的;或情節(jié)嚴重的，構成強奸罪。

三、婚內強奸是否構成強奸罪

在我國刑法理論通說中，強奸罪的法益是婦女的性自主權。丈夫采用暴力等強制性手段強行與妻子發(fā)生性關系的行為，顯然是侵犯妻子性自主權的。但是，婚內強奸行為，畢竟是發(fā)生在婚姻存續(xù)期間，行為人和被害人之間是夫妻關系，這一特殊身份使得婚內強奸和一般強奸相比，其社會危害性程度顯著減小。強奸行為對于婦女的傷害是身心的，一般情況下，婚內強奸行為對妻子造成的心理創(chuàng)傷遠小于普通強奸。并且，夫妻之間的感情是微妙的、善變的，法律不能因為夫妻一次的矛盾，丈夫一次的強迫性交行為，就斷定丈夫成立強奸罪，丈夫行為的社會危害性可能達不到成立強奸罪的程度，畢竟這一行為產生于婚姻家庭內部，妻子可能很快就會原諒丈夫，婚姻生活仍將繼續(xù)，我們將其看作是一次婚姻家庭的內部矛盾也不為過。因此，刑法沒有必要頻頻介入，否則將不利于婚姻家庭內部的穩(wěn)定。

然而，對于某些社會危害性程度比較大的婚內強奸行為，刑法又必須得介入，以此保障妻子的合法權益。在此就涉及社會危害性大小的認定問題，筆者認為可以從以下兩個方面入手:一是從行為人的角度出發(fā)，從行為人的犯罪客觀方面，包括行為方式、時間、地點等，犯罪侵犯的客體以及行為人的主觀惡性等方面來判斷;二是從社會的不良影響方面入手，看行為人的行為對社會關系和社會秩序造成了多大的危害。

綜上所述，筆者認為肯定說過分強調對妻子性自主權的保護，卻忽視了夫妻這一特殊身份關系的復雜性。否定說，完全忽視婚內妻子的性自主權，也有失偏頗。因此，折中說在目前來說較為合理，應當以婚內強奸行為的社會危害性大小為標準，一般情況下，丈夫強迫妻子沒發(fā)生性關系，如果沒有什么特殊情節(jié)或者嚴重的危害后果，就不應當認定構成強奸罪，但是如果丈夫情節(jié)惡劣，如當著其他人的面強奸妻子，或者造成妻子其他嚴重傷害的應當認定為強奸罪。

四、案例分析

對于丈夫邵某強奸妻子小燕一案，筆者認為，邵某的行為構成強奸罪。以社會危害性大小為判斷標準，邵某的婚內強奸行為的危害性程度大于一般的婚內強奸行為。判定社會危害性大小不能僅僅從行為人角度來分析，還應當從對社會的影響角度分析，邵某化妝冒充陌生人強奸妻子，這無論從妻子角度，還是從社會外界角度來看，都與一般強奸行為的社會危害程度相當。因此，邵某婚內強奸行為應當構成強奸罪。

[1]趙秉志.刑法分則要論[M].北京:中國法制出版社，2010:291.

[2]左堅衛(wèi).重婚罪研究[A].趙秉志.刑法分則要論[C].北京:中國法制出版社，2010:348.

[3]孫國華.論法的和諧價值[J].法學家，2008(5):17-18.